Bilag 3 januar 2016 Notat Sikring af Skanderborg Kommune ved indgåelse af kontrakter 1. Generelt Der er i dag ingen fast praksis i Skanderborg Kommune for brugen af garantistillelse ved indgåelse af kontrakter. For bygge opgaver findes der dog en tommelfinger regel om at der stilles krav om garantistillelse på 15% af entreprisesummen for opgaver med en værdi over 200.000, men det vurderes konkret fra sag til sag. Skanderborg Kommune kan anvende flere forskellige metoder til økonomisk og juridisk at sikre kommunen i en udbudskontrakt enten i forbindelse med almindelig misligholdelse eller ved konkurser, såfremt man måtte ønske det. Metoderne handler både om garantier, sikkerhedsstillelse, bodsbestemmelser, erklæringer, erstatninger mv. Man kan som Kommune ikke generelt sige noget om hvilke metoder, der samlet set fungerer bedst. Metoderne har vidt forskellige fordele og ulemper, og skal bl.a. tilpasses i forhold til det samarbejde, der i øvrigt etableres til leverandøren, hvordan processen omkring indgåelse af kontrakten har været gennemført og hvordan kontrakten i øvrigt er indrettet. De mest omfattende metoder til økonomisk og juridisk sikring af kommunen, er således ikke nødvendigvis de samlet set mest hensigtsmæssige, da det i høj grad afhænger af de konkrete forhold. 2. Garantier og sikkerhedsstillelse Garantier findes i mange former. Den mest brugte er anfordringsgarantien. Det er den garantiform, hvor man hurtigst kan få penge udbetalt. Kommunen skal blot kontakte den bank eller det kautionsforsikringsselskab, der har udstedt garantien, når situationen, der udløser garantien indtræffer jf. nedenfor. Jo større risiko banken eller kautionsforsikringsselskabet har, jo dyrere er garantien typisk. De ubetingede garantier kan man trække på, så snart den betingelse for udbetaling under garantien, der er anført deri, er opfyldt - fx ved misligholdelse eller konkurs. De betingede garantier kan man først trække på, når man har været igennem de handlinger, der er beskrevet i garantien f.eks. dom eller voldgiftkendelse. Fordele og ulemper ved anvendelse af garanti Man skal gøre sig helt klart, at garanti er en sikkerhed Skanderborg Kommune betaler for i en kontrakt. Garantier kan altså betyde omkostninger for kommunerne, som man ikke havde behøvet at betale - særligt hvis en anden sikringsform eller misligholdelsesbestemmelse i virkeligheden kunne have løftet formålet. Krav om garantistillelse kan også afholde potentielle leverandører fra at byde på en udbudt opgave, alene fordi den samlede udgift til garantier har vokset sig større end det, som indtjeningsmulighederne kan bære. I dette tilfælde vil en generel indførelse af krav om garantistillelse dermed potentielt kunne mindske konkurrencen. 1
Særligt relevant er denne overvejelse, når der er tale om rammeaftaler 1. Ved rammeaftaler kan garantier tænkes at have en negativ effekt på leverandørers lyst til at byde på en opgave, da leverandøren ikke fra starten eller i øvrigt i hele kontraktperioden har sikkerhed for en vis mindsteomsætning, og dermed mindsteindtjening. En garanti kan derfor potentielt gå hen og blive en forholdsmæssig stor post i de faste omkostninger for leverandøren i forbindelse med en kontrakt med Skanderborg Kommune. I et høringssvar vedrørende fritvalgsordningen fremførtes bl.a. følgende: Kommunernes krav til en garantistillelse udgør i nogle sammenhænge en barriere for, at der kan opstå et privatmarked, hvor også små og mellemstore virksomheder har mulighed for at levere. Lovforslaget skal derfor konkret indeholde en bestemmelse om, at garantien skal afspejle kommunens reelle risiko, der skønnes at være lav. De mange krav om store kautioner udgør et væsentligt problem for mange leverandører. På fritvalgsområdet har der været en del konkurser de sidste år hvilket kan tale for brugen af f.eks. bankgarantier, men det er vigtigt, at Skanderborg Kommune konkret vurderer, om sikring af aftalen kan ske på anden måde end ved garantistillelse på et generelt plan. Skanderborg Kommune bør overveje om det i visse tilfælde er mere optimalt hvis kommunen selv bærer en del af risikoen for konkurser eller misligholdelse af en kontrakt. Sidstnævnte gør sig især gældende på mindre Bygge og anlægsopgaver. 3. Sikringsniveauer De økonomiske og juridiske krav som Skanderborg Kommune kan pålægge en kontraktpart deles i det følgende op i 5 niveauer efter, hvor indgribende de er overfor kontraktparten, og dermed hvor meget de økonomisk og juridisk sikrer kommunen: Niveau 1: Almindelige redskaber Indhentelse af erklæringer vedrørende økonomisk og finansiel formåen, som f.eks. tro og love erklæring. Almindelige kontraktvilkår som f.eks. krav om statusmøder hvor økonomi er et fast punkt Niveau 2: Erklæringer Vedlagte revisorpåtegnede regnskaber med specifikke nøgletal skal vedlægges udbuddet. Serviceattest fra Erhvervsstyrelsen, som bl.a. indeholder erklæring om, at tilbudsgiver ikke er under konkurs eller har gæld til det offentlige. 1 Det vil sige en aftale, hvor leverandøren har pligt til at levere på nogle fastsatte vilkår, men kommunen har ikke pligt til at aftage en bestemt volumen. 2
Bankerklæring om at tilbudsgiver/leverandør er solvent og at banken betragter denne som en seriøs samarbejdspartner. Den type erklæringer kan ikke bringe banken i nogen form for ansvar, hvis leverandøren f.eks. går konkurs. Den skal alene skabe tillid på tidspunktet for indgåelse af aftale Niveau 3: Simpel økonomisk regulering indenfor aftaleforholdet Bodsbestemmelse (incitamentsbod) i kontrakten, som har karakter af en bøde for overtrædelse af kontraktvilkårene. Leverandøren skal acceptere vilkåret uden forbehold. Det giver kommunen en sikkerhed for i det mindste at kunne modregne i leverandørens betaling, hvis bodssituationen opstår. Boden er dog typisk lille og dækker ikke nødvendigvis kommunens fulde omkostning ved misligholdelse. Erstatningsbestemmelse som henviser til dansk rets almindelige regler om erstatning for misligholdelse. Fælles for mulighederne i niveau 3 for økonomisk sikring af kommunen er, at leverandøren selv er herre over, om de kan bringes i anvendelse eller ej, da sanktionen kun kan anvendes, hvis leverandøren misligholder et bodspålagt vilkår i kontrakten. Niveau 4: Udvidet økonomisk regulering indenfor aftaleforholdet Bodsbestemmelse (erstatningsbod) i kontrakten som leverandøren skal acceptere uden forbehold. Det giver kommunen en sikkerhed for i det mindste at kunne modregne i leverandørens betaling, hvis bodssituationen opstår. Kommunen får derved en bod som svarer til de omkostninger, kommunen har haft i forbindelse med misligholdelsen. Erstatningsbestemmelse som er kvalificeret i forhold til bestemte hændelser og derfor enklere at fastslå. Niveau 5: Kaution og garantier Her er der en tredje part involveret i sikringen af opfyldelse af kontrakten eller økonomisk kompensation til den kontraktpart misligholdelsen går ud over. Sikkerhedsstillelse i form af kaution Bankgarantier, garantier fra kautionsforsikringsselskaber, garantier stillet af koncernforbundne enheder mv. 4. Valg af økonomisk og juridisk sikringsniveau Der er flere argumenter, der spiller ind i vores valg af niveau for økonomisk og juridisk sikring. 3
For det første skal Skanderborg kommune være opmærksom på, at det ikke er omkostningsfrit at skride til anvendelse af de høje niveauer af økonomisk og juridisk sikring. For leverandøren vil der være tale om en samlet økonomisk vurdering, hvilket også indebærer, at prisen må forventes at blive højere, når de mest omfattende metoder til økonomisk og juridisk sikring anvendes. Dette taler for at man overvejer fra gang til gang om f.eks. en bankgaranti (niveau 5) skal indføres i en konkret kontrakt som sikring mod konkurser. For det andet sender anvendelsen af de mest omfattende metoder til økonomisk og juridisk sikring også et signal til leverandøren om, at det er nødvendigt for Skanderborg Kommune at tage visse forholdsregler, for at kunne indgå i et samarbejde med leverandøren. Hvis det er hensigten, at der skal etableres en partnerskabsrelation mellem kontraktparterne, kan anvendelsen af f.eks. bodsbestemmelser eller garantier være signalforvirring. For det tredje hænger valget af sikringsniveau sammen med, hvilken samarbejdsflade der i øvrigt etableres til leverandøren. Er der f.eks. indbygget fælles økonomiske incitamenter i kontrakten, etableret et stærkt strategisk samarbejdsforum eller i øvrigt lagt meget energi i at sørge for, at Skanderborg Kommune og leverandør har opnået fælles forståelse for opgaveløsningen, taler det for at lægge niveauet for økonomisk og juridisk sikring lavt. For det fjerde må valget af sikringsniveau for den økonomiske og juridiske sikring ses i forhold til kontraktens genstand - altså ud fra en proportionalitetsbetragtning. Er der tale om en livsnødvendig kontrakt for Skanderborg Kommune, særlige økonomiske eller politiske hensyn, kapitaltung opgave eller lignende, kan det tale for at anvende de mere omfattende metoder til økonomisk sikring. Eksempler på sidstnævnte kunne være rengøring, persontransport eller personlig pleje samt større Bygge og anlægsopgaver. 5. Særligt vedrørende leverandørens konkurs I forhold til konkurser har Skanderborg Kommune yderligere visse kontraktuelle og udbudstekniske muligheder for at sikre sig. Igen afhænger optimaliteten af de enkelte tiltag af den konkrete situation. Konkurser er typisk værst på områder med lav konkurrence og få leverandører eller på områder som er komplekse at overtage med kort varsel som f.eks. persontransport. Kontraktuelt kan kommunen stille som betalingsbetingelse, at betaling sker 30 dage bagudrettet, så udestående kan tilbageholdes ved konkurs. Denne model er ikke så sikker som en bankgaranti, men giver dog en vis sikkerhed for at kunne få dækket en vis del af et tab som følge af en konkurs. Der kører i øjeblikket en sag mellem Skanderborg Kommune og konkursboet fra Centrum Turist om netop dette. Når endelig afgørelse foreligger, kan de reelle muligheder for at tilbageholde udestående ved en konkurs blive afdækket. Udbudsteknisk kan kommunen opdele et udbud i mindre delaftaler. Herved spredes risikoen, men omvendt kan leverandøren miste stordriftsfordele og potentielt have større risiko for konkurs fordi der bydes for lavt 4
ind i forhold til hvor meget de reelt vinder. Sidstnævnte er blandt andet set ved flere af de konkurser, der har været på området for personlig pleje. Flere kommuner har skabt en konkurrencesituation via et udbud for efterfølgende at godkende flere leverandører på aftalen således, at den vindende leverandør ikke har kunnet opnå de stordriftsfordele som var antaget. 6. Hvilke muligheder er der for opfølgning på at Skanderborg Kommune får leveret den ydelse som er aftalt? For at sikre at leverandørerne efterlever kontrakten som aftalt, har Skanderborg Kommune en procedure for kontraktopfølgning. I Indkøbs- og Udbudsteamet er der til hver kontrakt udpeget en kontraktsansvarlig som bistår organisationen i forhold til kontraktopfølgning på relevante parametre indenfor varer og tjenesteydelser. Hvor omfattende denne opfølgning er, afhænger af den konkrete opgave, som skal udføres. Der vil f.eks. være mindre behov for egentlig kontraktopfølgning, hvis der er tale om levering af standardprodukter, end hvor Skanderborg Kommune har udbudt en større driftsopgave. F.eks. i forbindelse med udlicitering af rengøringen i Skanderborg Kommune har Indkøbs- og Udbudsteamet indgået aftale med en ekstern rådgiver, som står for opfølgningen på den aftalte kvalitet og inddrivelse af bod i forbindelse med udførelse af kontrakten. Disse omkostninger medregnes altid ved vurderingen af egnetheden for udbud. I tilfældet med rengøring koster det ca. 400.000 kr. om året at have ekstern kontrol på området. Det er muligt at følge op på, om kravene efterleves gennem bl.a. kontrolbesøg, opfølgningsmøder, test af produkterne, brugerundersøgelser, egenrapportering fra leverandørerne og kontrol af fakturaer. Hvilken løsning, der er bedst, afhænger af den konkrete opgave. F.eks. vil kontrol af fakturaer og evt. stikprøver af produkterne være egnede løsninger, hvor der er tale om levering af standardprodukter, og hvor prisen har større betydning for Skanderborg Kommune end selve kvaliteten af produkterne. Ved større bygge- og anlægsprojekter, der strækker sig over en længere periode, kan der derimod være behov for mere indgribende kontrolforanstaltninger, som f.eks. kontrolbesøg, opfølgningsmøder og mere detaljerede egenrapporteringer fra leverandøren. Hvor Skanderborg Kommune slet ikke ser leverancerne, fordi de leveres direkte til borgerne, kan brugerundersøgelser være en mulig løsning til at undersøge, om leverandørerne lever op til kontraktkravene. For brugerne kan det imidlertid virke belastende løbende at skulle deltage i sådanne undersøgelser, og kvaliteten af undersøgelserne vil derfor naturligt falde, jo flere undersøgelser, der foretages. Selve kontrolopfølgningen er dog i sig selv en kilde til øgede transaktionsomkostninger. Derfor bør Skanderborg Kommune altid konkret overveje, hvad der er behov for, at der følges op på. Asbjørn Kjærgaard Indkøbschef 5