HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 5. juli 2012 Sag 26/2010 (1. afdeling) A (advokat Axel Grove, beskikket) mod Forsvarets Personeltjeneste (kammeradvokaten ved advokat Benedicte Galbo) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 9. afdeling den 22. januar 2010. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Jens Peter Christensen, Henrik Waaben, Michael Rekling og Jan Schans Christensen. Påstande Appellanten, A, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Forsvarets Personeltjeneste, har påstået stadfæstelse. Anbringender Forsvarets Personeltjeneste har frafaldet anbringendet om, at As krav er uberettiget, fordi han ikke har godtgjort eller sandsynliggjort, at han efter sin pensionering fra Forsvaret ville være kommet i anden lønnet beskæftigelse. Forsvarets Personeltjeneste har for Højesteret ikke bestridt den beløbsmæssige opgørelse af As krav. Supplerende sagsfremstilling For Højesteret er der fremlagt en udtalelse af 29. november 2010 fra Arbejdsskadestyrelsen med følgende ordlyd:
- 2 - Vi er ved brev af 17. maj 2010 blevet bedt om at vurdere As erhvervsevnetab henholdsvis i december 2001, 10. december 2003 og i april 2004 på baggrund af akterne i arbejdsskadesagen. Andre sager Der er en arbejdsskadesag om samme skade. Skaden er den 2. februar 2001 anerkendt efter arbejdsskadesikringsloven. Der er den 19. december 2001 vurderet en mengrad på 15 procent, hvilket blev tiltrådt af Den Sociale Ankestyrelse. Den 22. april 2004 blev mengraden ændret til 20 procent, hvilket den 20. juni 2006 blev tiltrådt af Den Sociale Ankestyrelse. Der blev den 5. december 2001 truffet afgørelse om erhvervsevnetabet. Erhvervsevnetabet blev vurderet til mindre end 15 procent. Den 6. maj 2008 blev der truffet en ny afgørelse om erhvervsevnetabet. Denne gang blev erhvervsevnetabet vurderet til 20 procent. Sagsfremstilling Det fremgår af sagens akter, at A den 10. oktober 2000 var på sejlads med en af Frømandskorpsets gummibåde. Der var kraftig vind og høje bølger, hvilket medførte, at gummibåden faldt cirka 1 meter mellem bølgerne. A fik derved nogle voldsomme stød i ryggen. Han blev samme dag set på Holbæk Sygehus, hvor der blev fundet brud på 1. lændehvirvel. Der blev foretaget stabiliserende operation i november 2000. A har udover følger efter brud i ryggen gener i form af nakkesmerter, hovedpine, hukommelsesbesvær og synsforstyrrelser samt klager fra knæ. Ankestyrelsen har i afgørelse af 20. juni 2006 afvist, at disse klager kan tilskrives den aktuelle ulykke. Erhvervsmæssigt er det oplyst, at A før ulykken arbejdede som major ved Forsvarskommandoen. Han udførte fortrinsvis kontorarbjde, men deltog periodisk i øvelsesaktiviteter. Han genoptog sit arbejde 1. februar 2001, men kunne alene udføre kontorarbejde. Det er oplyst, at han den 1. januar 2006 gik på pension. Begrundelse Kan Arbejdsskadestyrelsen jf. erstatningsansvarsloven 10 oplyse, hvilken erhvervsevnetabsgrad, Arbejdsskadestyrelsen ville have vurderet for A, såfremt der skulle afgives udtalelse i december 2001 på det dengang foreliggende lægelige og sociale grundlag jf. arbejdsskadesagen? Ved vurderingen af erhvervsevnetabet i december 2001 har vi lagt speciallægeerklæringen af 3. september 2001 fra neurokirurg Flemming Find Madsen til grund. Heraf fremgår det, at A havde gener efter ulykken i form af konstante smerter i ryggen. Det er beskrevet, at A ikke kunne klare fysisk aktivitet i foroverbøjet stilling og løft over 5 kg.
- 3 - Ligesom gangdistancen var vurderet til 4-5 kilometer ved fladt terræn. Han kunne ikke sidde længere tid og havde ofte behov for at skifte stilling. Vi har endvidere lagt til grund, at A genoptog sit arbejde ved Forsvarskommandoen den 1. februar 2001. Han genoptog arbejdet på fuld tid, men ikke i fuldt omfang, idet han ikke længere grundet skadens følger kunne varetage feltmæssige opgaver. Han havde ikke nogen lønnedgang trods de reducerede arbejdsopgaver. Vi har ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt vægt på, at A på dette tidspunkt havde genoptaget sit arbejde og ikke havde et indtægtstab. Vi finder endvidere ikke, at der som følge af skaden på dette tidspunkt var beskrevet så væsentlige erhvervsmæssige funktionsbegrænsninger, at det også set i et fremtidigt perspektiv måtte anses for overvejende sandsynligt, at det ville medføre en væsentlig nedsættelse af As erhvervsevne. Endelig har vi lagt vægt på, at der er beskrevet væsentlige konkurrerende gener i form af hovedpine, der beskrives som arbejdshindrende. Det er angivet, at disse hovedgener har medført betydelig koncentrationsbesvær samt medført vanskeligheder i sociale sammenhænge. Disse gener anses ikke for at være skadesrelaterede. På den baggrund er det vores vurdering, at såfremt vi skulle have vurderet As erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven i december 2001, ville erhvervsevnetabet have været vurderet til mindre end 15 procent jf. erstatningansvarslovens 5. Grundet de begrænsede muligheder for genoptagelse i den dagældende erstatningsansvarslov har det indgået i vores overvejelser, om der på baggrund af de beskrevne gener, herunder en prognosevurdering omkring det fremtidige forløb og As usikkerhed om, hvorvidt han havde mulighed for at bibeholde sit job, kunne være belæg for at give et mindre erhvervsevnetab. Vi har imidlertid ikke fundet, at der i december 2001 i tilstrækkeligt omfang var et belæg herfor. Arbejdsskadestyrelsen bedes jf. erstatningsansvarsloven 10 oplyse, hvilken erhvervsevnetabsgrad, Arbejdsskadestyrelsen ville have vurderet for A ved en vurdering afgivet den 10. december 2003 og dermed inden speciallægeerklæringen af 11. december 2003 fra overlæge Ole Osgaard forelå, særligt om der inden dette tidspunkt forelå fornødent lægeligt grundlag for at vurdere, at A havde pådraget sig et erhvervsevnetab på mere end 15 procent. Vi har lagt til grund, at A på dette tidspunkt i december 2003 fortsat var ansat ved Forsvarskommandoen i samme stilling som før ulykken. A har i brev af 7. november 2003 oplyst, at han pr. 1. januar 2004 skulle overgå til anden stilling, nævnt som en retrætepost. Der var ikke i den forbindelse oplysninger om ændret arbejdstid eller ændret indtjening. Det fremgår af akterne fra A, at der er tilkommet yderligere konkurrerende gener i form af nakkesmerter og synsmæssige gener. Vi har lagt vægt på, at der ikke er oplysninger om forværring af funktionsniveauet. Det bemærkes, at de helbredsmæssige forværringer, der er beskrevet i spørgeskema modtaget fra A den 20. november 2003 ikke er skadesrelaterede, og derfor ikke har betydning for vurdering af de skadesrelaterede funktionsbegrænsninger.
- 4 - På den baggrund er det vores vurdering, at såfremt vi skulle have vurderet As erhvervsevnetab den 10. december 2003, ville erhvervsevnetabet have været vurderet til mindre end 15 procent jf. erstatningsansvarslovens 5. Arbejdsskadestyrelsen bedes jf. erstatningsansvarsloven 10 oplyse, hvilken erhvervsevnetabsgrad, Arbejdsskadestyrelsen ville have vurderet for A ved en vurdering afgivet i april 2004 på det dengang foreliggende grundlag, herunder oplysning om, at A fortsat oppebar indtægt fra Forsvaret, men at han forventedes pensioneret omkring 1 år og 8 måneder senere. Vi har lagt til grund, at A ifølge speciallægeerklæring af 11. december 2003 fra neurokirurg Ole Osgaard har problemer med at sidde i selv kortere tid af gangen, og at han ofte må rejse sig og gå rundt for at lindre smerterne i ryggen. Der er endvidere konkurrerende gener i form af konstant hovedpine, smerter i nakken, synsforstyrrelser, hukommelsesbesvær og irritabilitet. Vi har lagt vægt på, at han på dette tidspunkt fortsat var fuldtidsansat ved Forsvarskommandoen, og at der ikke i april 2004 forelå oplysninger i sagen om, at de skadesrelaterede gener skulle have medført ændringer i arbejdstid eller indtjening. Vi er opmærksomme på, at der i Arbejdsskadesagen ved afgørelse af 22. april 2004 blev foretaget en forhøjelse af mengraden fra 15 procent til 20 procent på baggrund af speciallægeerklæring af 11. december 2003 fra Ole Osgaard Vi finder imidlertid ikke, at en ændret vurdering af mengraden isoleret set bevirker en ændring af det arbejdsmæssige funktionsniveau og dermed et sandsynliggjort erhvervsevnetab på mindst 15 procent. På baggrund af de oplysninger, der forelå senest i april 2004 ville vi have vurderet As erhvervsevnetab til mindre end 15 procent jf. erstatningsansvarslovens 5. Der henvises iøvrigt til begrundelse for erhvervsevnetabsvurderingen vedrørende datoen den 10. december 2003, ovenfor. Det skal dog bemærkes, at vi inden en udtalelse på dette tidspunkt ville have indhentet oplysninger fra Forsvarskommandoen om As funktionsskift til den såkaldte retrætepost, herunder oplysninger om eventuelle ændringer i arbejdsfunktioner, arbejdstid og indtjening. Ligesom vi ville have bedt om nærmere oplysninger om den beskrevne pensionering. Højesterets begrundelse og resultat Af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, der er fremkommet for Højesteret, ikke kan føre til andet resultat, stadfæster Højesteret dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes.
- 5 - I sagsomkostninger for Højesteret skal statskassen betale 35.000 kr. til Forsvarets Personeltjeneste. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.