Resumeer af samtlige, offentliggjorte (del-)kendelser fra Klagenævnet for Udbud i marts 2015

Transkript

1 Resumeer af samtlige, offentliggjorte (del-)kendelser fra Klagenævnet for Udbud i marts 2015 Indhold - Kendelse af 2. marts 2015 (aktindsigt), Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland (aktindsigt afslået) - Kendelse af 10. marts 2015 (EUF-Traktaten), Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn (ikke medhold) - Kendelse af 12. marts 2015 (udbudsdirektivet), B & V Køleteknik ApS mod Syddansk Universitet (ikke medhold) - Kendelse af 13. marts 2015 (udbudsdirektivet), Kompan Dica A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/ Vejen Kommune (ikke medhold) - Delkendelse af 16. marts 2015 (udbudsdirektivet), Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet (opsættende virkning) - Kendelse af 18. marts 2015 (udbudsdirektivet), SOS Ambulance A/S mod Region Midtjylland (ikke medhold) - Kendelse af 20. marts 2015 (tilbudsloven), Tømrermester Hans Kirk Randers A/S mod Norddjurs Kommune (ikke medhold) - Kendelse af 23. marts 2015 (udbudsdirektivet), Logiwaste AB mod Odense Renovation A/S (ikke medhold): - Kendelse af 25. marts 2015 (udbudsdirektivet), ZENZO Group ApS mod Horsens Kommune (ikke medhold) - Kendelse af 27. marts 2015 (forsyningsvirksomhedsdirektivet), Colas Rails Limited mod Banedanmark (ikke medhold) Klager fik ikke aktindsigt i internt evalueringsdokument I en verserende klagesag afslog Klagenævnet at give aktindsigt i dokumenter, der var udarbejdet af en gruppe hos ordregiver, som havde til opgave at vurdere tilbuddene. Klagenævnet behandlede klagen efter offentlighedsloven. Da dokumenterne var og er en del af den verserende klagesag, behandlede Klagenævnet samtidig klagen som en anmodning om partsaktindsigt efter forvaltningsloven. Sagen drejede sig om, hvorvidt de ønskede dokumenter kunne anses for interne eller ej, eftersom både offentlighedsloven og forvaltningsloven undtager interne dokumenter fra aktindsigt, jf. 12, stk. 1, i forvaltningsloven og 23, stk. 1, i offentlighedsloven. Interne dokumenter er, jf. forvaltningslovens 12, stk. 1, 2. pkt., og offentlighedslovens 23 stk. 1, nr. 1, dokumenter, der ikke er afgivet til udenforstående. Side 1 af 12

2 Klagers synspunkt i sagen kan sammenfattes således: Evalueringsgruppen hos ordregiver bestod konkret af mennesker, der ikke var ansat i regionen, men blandt andet på Aarhus Universitet. Dermed var dokumenterne givet til udenforstående og altså ikke undtaget fra aktindsigt. Klagenævnet afviste indledningsvist regionens synspunkt om, at evalueringsgruppen skulle være en selvstændig myndighed, men afgjorde i øvrigt sagen til fordel for regionen, således at der ikke blev givet aktindsigt i dokumenterne: Efter beskrivelsen i udbudsbetingelserne og det, som regionen i øvrigt har oplyst, har de eksperter, som ikke er ansat i Region Midtjylland, imidlertid udført evalueringen med regionen som opdragsgiver. De pågældende har fuldt ud været underkastet Region Midtjyllands instruktioner i relation til evalueringen og har i den forbindelse været pålagt at behandle de oplysninger, de har modtaget, og det arbejde, de har udført i relation til evalueringen, fortroligt, herunder også i forhold til deres sædvanlige arbejdsgiver. De oprettede evalueringsdokumenter er udfærdiget i regi af regionen og er alene journaliseret i regionen. Uanset at visse af deltagerne i projektgruppen og undergruppen ikke har haft ansættelse i regionen, herunder på regionens sygehuse, må de pågældende anses for at have deltaget i evalueringen i deres personlige egenskab af eksperter på det pågældende område og ikke som ansatte på deres hovedarbejdsplads, herunder således at den myndighed eller virksomhed, de pågældende i øvrigt er ansat i, ikke har modtaget evalueringsdokumenterne. Læs kendelse af 2. marts 2015 (aktindsigt), Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland, her: n_midtjylland_-_aktindsigt.pdf Koncessionskontrakt havde ikke klar grænseoverskridende interesse og dermed fandt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke anvendelse Sagen drejede sig om et udbud af en koncessionskontrakt, hvor vinderen fik den opgave - mod betaling - at levere vand til skibe i Esbjerg Havn fra Esbjerg Havn. Klagenævnet tog slet ikke stilling til klagerens påstande om, at Esbjerg Havn havde tildelt kontrakten på baggrund af et uegnet delkriterium, da principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke fandt anvendelse: Efter det oplyste har udenlandske virksomheder ikke vist interesse for at afgive tilbud på denne eller den forudgående koncessionskontrakt eller for andre lignende koncessioner udbudt af andre havne. Henset hertil og til værdien og karakteren af den udbudte kontrakt kan der ikke antages at bestå en klar interesse i koncessionskontrakten for virksomheder i andre EU-lande. Under sagen havde klager blandt andet støttet sin påstand om, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse på, at omsætningen på kontrakten ville ligge på ca. 27,6 mio. kr. over 4 år. I lyset heraf henviste Klagenævnet til tærskelværdien i det nye direktiv om koncessionskontrakter, som lyder på ca. 38,5 mio. kr.: Side 2 af 12

3 Det bemærkes i den forbindelse, at tærskelværdien i det nyligt vedtagne direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter er på EUR (dvs. ca. 38,5 mio. kr.), som beregnes som koncessionshaverens samlede omsætning i kontraktens løbetid, eksklusive moms, jf. direktivets artikel 8, stk. 1 og 2. Ifølge betragtning 22 er tærskelværdien fastsat med henblik på at afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende interesse. Læs kendelse af 10. marts 2015 (EUF-Traktaten), Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn, her: n_kommunale_selvstyrehavn_esbjerg_havn_2.pdf Evalueringsmodel var OK: Højeste antal point skal ikke nødvendigvis gives til det matematisk set billigste tilbud Klager påstod, at det var en overtrædelse, at pointgivningen på 2 delkriterier til underkriteriet pris skete på baggrund af 2 forskellige beregningsmodeller, og at den ene model medførte, at den angivne vægtning af delkriteriet på 50 % ikke reelt blev respekteret. Klagenævnet accepterede imidlertid evalueringsmodellen. Klagen udsprang af Syddansk Universitets (gen-)udbud af en rammeaftale opdelt i en række delaftaler, herunder delaftale 8 om Kølingsarbejde. I udbudsbetingelserne var det angivet, at pris skulle vurderes på baggrund af de 2 delkriterier: 1) Den samlede beregnede tilbudssum (dog ikke mark-up-pris) og 2) Tilbudte mark-up. Begge delkriterier til underkriteriet pris var vægtet med 50 %. For så vidt angik delkriterier 2) havde ordregiver dog sat et loft over tilbudsgivernes fortjeneste (mark-up) forstået på den måde, at de materialer, som vinderen skulle levere som en del af aftalen, maksimalt kunne tillægges 20 % fortjeneste i forhold til indkøbsprisen, jf. udbudsbetingelsernes punkt 3.3: Materialer afregnes til dokumenteret indkøbspris ved faktura fra underleverandør plus maksimalt 20 % tillæg (mark-up), såfremt der ikke er angivet et andet tillæg i nærværende tilbudsliste. Der skal dermed angives en særskilt mark-up i procent for materialeindkøb i tilbudsskemaet på side 6 og 7. Såfremt dette ikke angives en særskilt mark-up i procent, vil det betragtes som, at Tilbudsgiver tilbyder en mark-up på 20 %. Klagenævnet udtalte for det første, at der ikke var anvendt to forskellige beregningsmodeller: Universitetet har for begge delkriteriers vedkommende anvendt en lineær model, hvor der på kriteriet samlede beregnede tilbudssum tages udgangspunkt i den laveste tilbudte pris, mens der på kriteriet mark-up tages udgangspunkt i laveste tilbudte mark-up dog således, at der tages højde for, at det af udbudsbetingelserne, jf. tilbudslistens punkt 3.3, fremgår, at højest acceptable mark-up procent vil være 20. Der er ikke herved tale om to forskellige modeller. Klagenævnet udtalte for det andet, at det ikke nødvendigvis er det tilbud med den laveste pris, der skal tillægges flest point: Side 3 af 12

4 Underkriteriet Pris til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal ikke nødvendigvis forstås sådan, at den laveste pris altid skal tildeles flest point, idet en ordregiver også indenfor underkriteriet Pris kan lægge vægt på eksempelvis prissammensætning o.l. Til påstanden om at delkriterium 2) ikke respekterede vægtningen på 50 % udtalte Klagenævnet indledningsvist, at når den relative vægtning af delkriterierne alene søges sikret ved at gange pointtallene for hvert delkriterium med den procentuelle vægtning, skal der anvendes samme pointskala for hvert delkriterium, hvilket ordregiver netop havde gjort. Klagenævnet accepterede endelig, at det var ok, at lægge et loft på fortjenesten i delkriterium 2) i det konkrete udbud: Det er i udbudsbetingelserne oplyst, at tilbud på delkriteriet mark-up ikke kan overstige et tillæg på 20. Syddansk Universitet har herved markeret, at en lille forskel på den tilbudte mark-up, som er det procentvise tillæg, som universitetet skal betale for materialer oveni tilbudsgiverens indkøbspris for materialer, vil medføre et relativt større udslag i pointtildelingen end en lille beløbsmæssig forskel på samlede beregnede tilbudssum Spredningen i de modtagne tilbud har konkret ført til, at en væsentlig del af pointskalaen for såvel mark-up som samlede beregnede tilbudssum er anvendt. Henset til de faktisk tilbudte priser og mark-up procenter, sammenholdt med udbudsbetingelsernes krav om, at mark-up procenten ikke må overstige 20, finder klagenævnet herefter, at den af Syddansk Universitet anvendte evalueringsmodel i det konkrete tilfælde har været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Læs kendelse af 12. marts 2015 (udbudsdirektivet), B & V Køleteknik ApS mod Syddansk Universitet, her: rsitet.pdf Ordregivers anvendelse af ordet skal gav anledning til forvirring det var ok evalueringsmodel indeholdt loft Klager påstod, at vinderens tilbud var ukonditionsmæssigt, at et underkriterium var uegnet, og at underretningen om tildelingen ikke levede op til kravene i håndhævelsesloven og kontroldirektivet. Klagenævnet tog ikke påstandene til følge. I udbudsbetingelserne var konkurrenceparametre markeret med ordet skal, mens mindstekrav var markeret med skal, hvilket tilsyneladende gav anledning til, at udbudsbetingelserne kunne misforstås. Klagers 2 første påstande gik således på, om vinderens tilbud levede op til mindstekravene i udbudsbetingelserne. Tvivlen opstod især, da ordregiver ikke havde orienteret om, at der blev skelnet mellem skal og skal i udbudsbetingelserne. Klagenævnet fik således lejlighed til at vurdere, hvorvidt følgende formulering var udtryk for et mindstekrav eller ej: Det tilbudte produkts størrelse skal noteres under bemærkninger. Side 4 af 12

5 Klagenævnet nåede efter en konkret vurdering frem til, at de krav, som vinderens tilbud ikke overholdt, ikke var mindstekrav. Dermed fik klageren ikke ret i, at det ovenfor citerede krav ikke var et mindstekrav på trods af anvendelsen af ordet skal. Klager gjorde endvidere gældende, at evalueringsmodellen til bedømmelse af underkriteriet sortiment var uegnet. Klagers synspunkt var, at klagers tilbud ville have fået flere point, hvis ordregiver havde givet det tilbud med flest varelinjer det højeste antal point og ikke som tilfældet var givet point efter en objektiv skala, der gik op til (klager tilbød varelinjer vinderen tilbød 2.110). Klager påpegede desuden, at evalueringsmodellen kunne medføre en overperformance. Ordregiveren havde ikke oplyst, at evalueringsmodellen indeholdt et loft. Klagenævnet gav ikke klager medhold, da vurderingen var foretaget på et objektivt grundlag: Et tilbud med en sortimentsbredde på varelinjer var af højeste kvalitet for Sydjysk Kommuneindkøb. Sydjysk Kommuneindkøb anvendte således en model, hvor der blev tildelt point på en skala fra 1-10, hvor 10 point blev tildelt tilbuddet med en sortimentsbredde på varelinjer eller derover. Lekolar tilbød en sortimentsbredde på varelinjer, og Lekolars tilbud fik således tildelt den højeste pointscore på 8,44. Kompan Dica, der tilbød en sortimentsbredde på varelinjer fik derfor tildelt en pointscore på 6,66. Da evalueringen af tilbuddene således er foretaget på et objektivt grundlag og i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, tages Kompan Dicas påstand ikke til følge. Endelig påstod klager, at underretningen om tildelingen var mangelfuld for så vidt angik klagers tilbud i relation til konkurrencedygtigheden i forhold til den endelige evaluering af udbuddet samt information om de øvrige tilbud. Selvom underretningen eksempelvis ikke indeholdt den vindende tilbudsgivers pris, gav Klagenævnet efter en samlet bedømmelse af underretningen ikke klager medhold i denne påstand. Kommentar: I sin kommentar til kendelsen noterer H. P. Rosenmeier på hpros.dk, at klagers synspunkt strider mod det almindelige princip om, at tilbud ikke må vurderes kvalitativt i forhold til hinanden. Dette er utvivlsomt korrekt. Hertil kan suppleres med, at det så vidt ses ikke ville have gjort nogen forskel for de to tilbuds placering i konkurrencen, at vindertilbuddet havde fået maksimumpoint, og klagers havde fået point i forhold til vindertilbuddet. Situationen ville selvsagt have været anderledes, hvis ordregiver havde fastsat varelinjetarget til 2000, således at en overperformance havde haft konkret betydning for pointgivningen. Forslaget til udbudslov indeholder i 158, stk. 1, en bestemmelse, der giver ordregiver pligt til i udbudsmaterialet at beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Læs kendelse af 13. marts 2015 (udbudsdirektivet), Kompan Dica A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/ Vejen Kommune, her: neindkoeb_v_vejen_kommune.pdf Klage over direkte tildeling tillagt opsættende virkning, da klager ellers ikke ville kunne løfte bevisbyrden for et erstatningskrav Side 5 af 12

6 Klagenævnet anså det ikke for godtgjort, at det ønskede tekniske udstyr kun kunne leveres af én leverandør, eller at det ville være forbundet med uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder at skifte leverandør ved et udbud. For at en klage kan tillægges opsættende virkning, skal 3 betingelser være opfyldt: 1) Klagen skal have noget på sig (fumus-betingelsen), 2) opsættende virkning skal være nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager (uopsættelighedsbetingelsen), og endelig 3) skal klager have tungere vejende grunde til, at klagen tillægges opsættende virkning, end ordregiver har for det modsatte (interesseafvejning). Klager påstod for det første, at betingelserne for direkte tildeling ikke var opfyldt, da klager også kunne levere det ønskede tekniske udstyr (art. 31, stk. 1, litra b). Hertil udtalte Klagenævnet indledningsvist, at ordregiver har bevisbyrden for, at betingelserne for at købe ind uden udbud er opfyldt, og konkluderede derfor følgende: Københavns Universitet har anført, at Thermo Electron A/S produkt, Chromeleon 7, ikke kunne levere den ønskede CE-teknologi. Thermo Electron A/S har bestridt dette forhold og oplyst, at selskabets eget produkt omfatter de ydelser, der er beskrevet i profylaksebekendtgørelsen [..] På den baggrund har Københavns Universitet ikke efter de oplysninger, der foreligger for klagenævnet godtgjort, at det alene var den valgte leverandør, der kunne levere det efterspurgte udstyr. For det andet påstod klager, at betingelsen om, at et leverandørskifte ville være forbundet med uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder, ikke var opfyldt (art. 31, stk. 2, litra b). Klagenævnet gav også klager ret i denne påstand med følgende begrundelse: Det fremgår ikke af profylaksebekendtgørelsen, hvilke nærmere problemer af den karakter, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, der måtte opstå, hvis en anden virksomhed end den valgte skulle levere det efterspurgte udstyr. Henset til, at universitetet samtidig anførte, at det mente, at der slet ikke var andre leverandører, der kunne levere det ønskede udstyr, kan det endvidere ikke lægges til grund, at universitetet konkret havde overvejet omfanget af de problemer, dette kunne afstedkomme. På det foreløbigt foreliggende grundlag er der herefter også udsigt til, at klagenævnet vil lægge til grund, at betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, heller ikke var opfyldt. På baggrund af ovenstående konkluderede Klagenævnet, at klagen 1) havde noget på sig (fumusbetingelsen). Ordregiver bestred endvidere ikke, at 2) betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, eftersom klager i en situation, hvor der sker direkte tildeling, og hvor der således ikke foreligger et udbudsmateriale, er afskåret fra at løfte bevisbyrden for et erstatningskrav. Dette hænger sammen med, at det er et krav for at kræve erstatning for tabt fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse), at klager kan godtgøre, at han ville have fået kontrakten, hvis ikke ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne. I dette tilfælde forelå der selvsagt intet udbudsmateriale, som klager kunne støtte sin erstatningspåstand på. Følgelig var erstatning udelukket. Og derfor ville klager have lidt et uopretteligt tab (uopsættelighedsbetingelsen), hvis ikke klagen blev tillagt opsættende virkning. Side 6 af 12

7 Interesseafvejningen 3) faldt desuden også ud til klagers fordel, idet Klagenævnet udtalte, at hensynet til ordregiver som udgangspunkt ikke vejer tungest, når ordregiver mener, at der ikke er andre leverandører på markedet, og en anden leverandør herefter oplyser, at den også kan levere de ydelser, som efterspørges indenfor 10-dages fristen. Klagenævnet henviste sluttelig til, at skadevirkningerne ved opsættende virkning under klagesagen kunne afbødes ved at annullere den direkte tildeling og genudbyde. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at ordregiver oplyste, at udstyret skulle bruges i undervisning, der allerede var planlagt, og at den manglende leverance ville forringe undervisningens kvalitet. Læs delkendelse af 16. marts 2015 (udbudsdirektivet), Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet, her: _universitet.pdf Ordregiver havde ikke pligt til at indhente yderligere oplysninger: Der kan ikke tages hensyn til oplysninger efter tilbudsfristen Falcks oplysninger om, at en tilbudt ambulance ikke vejede over de maksimale kg, var nok til, at et mindstekrav herom kunne anses for overholdt. I øvrigt afvist, at den kvalitative vurdering havde overskredet ordregivers vide skøn. Ved udbudsbekendtgørelse af 19. marts 2013 udbød Region Midtjylland som begrænset udbud efter udbudsdirektivet 6 delaftaler om ambulancetjeneste til seks geografiske områder i regionen. Tildelingskriteriet var fastsat til det økonomisk mest fordelagtige bud. En forbigået tilbudsgiver, SOS Ambulance A/S, klagede og nedlagde 2 påstande, der begge handlede om, at Regionen havde vurderet Falcks tilbud forkert. Falcks tilbud havde vundet delaftale 2 4. Den første påstand gik således på, at Regionen ikke havde sikret sig tilstrækkelig dokumentation for, at Falck overholdt et mindstekrav om, at ambulancerne maksimalt måtte veje kg under ethvert brug, herunder også kørsel med patienter og personale. Klager gjorde gældende, at Regionen havde en konkret, væsentlig grund til at betvivle rigtigheden af oplysningen om ambulancernes maksimale vægt, herunder blandt andet da Falck havde angivet i et spørgsmål, spørgsmål 120, under udbuddet, at Falck vurderede, at kravet om de maksimale kg ikke kunne overholdes. Klager havde desuden efter tilbudsfristen fremsendt 2 erklæringer vedrørende den type ambulance, som Falck havde tilbudt, der begge viste, at ambulancen var tungere end kg. Ifølge Klagenævnet havde Regionen imidlertid tilstrækkelig dokumentation til at acceptere, at mindstekravet var opfyldt, da oplysningerne ikke fremstod åbenbart urigtige. Klagenævnet udtalte også, at oplysninger, der kommer frem efter tilbudsfristen, ikke kan anvendes ved vurderingen af tilbuddene: Side 7 af 12

8 Region Midtjylland havde i udbudsbetingelserne udtrykkeligt anført, at alle mindstekrav ville blive anset for opfyldt, medmindre andet fremgår udtrykkeligt af tilbudsgivers tilbud. Falck oplyste i sit tilbud, at alle mindstekrav var opfyldt. Region Midtjylland var på den baggrund som udgangspunkt berettiget til at lægge til grund, at Falcks tilbud levede op til mindstekrav nr. 2 [kravet om en maksimal vægt på kg]. Der er ikke i tilbuddet holdepunkter for at anse disse oplysninger for åbenbart urigtige. Falck angav i sit tilbud, at selskabet i forbindelse med udbuddet havde redesignet indretningen og opbygningen af køretøjet. Allerede på den baggrund havde Region Midtjylland herefter ikke under hensyn til det af Falck stillede spørgsmål 120 og sit kendskab til Falck som hidtidig leverandør grundlag for at anse oplysningerne i tilbuddet for åbenbart urigtige. Region Midtjylland ville ikke være berettiget til at inddrage de oplysninger og vurderinger om Falcks praktiske mulighed for at leve op til sit tilbud, som regionen modtog efter tilbudsfristens udløb og efter meddelelsen af tildelingsbeslutningen fra SOS Ambulance A/S, direkte ved en eventuel ny evaluering af Falcks tilbud. Klager påstod for det andet, at Regionen havde håndteret den kvalitative evaluering forkert, dels fordi Regionen havde givet for mange point til Falck på nogle konkurrenceparametre, hvilket Klagenævnet afviste, dels fordi Regionen havde vurderet tilbuddenes opfyldelse af konkurrenceparametrene enkeltvis i modsætning til samtidig, dvs. således at ambulancerne hele tiden skulle opfylde alle krav til funktionalitet mv. For så vidt angik Regionens enkeltvise vurdering af de opstillede konkurrenceparametre udtalte Klagenævnet følgende: Det var ikke i udbudsbetingelserne fastsat, at tilbudsgiverne ved besvarelsen af krav nr. 18 skulle forudsætte, at tilbudsgiveren ud over de i kravet nævnte 4 personer også skulle kunne transportere alt krævet og tilbudt udstyr på én gang, således at alle de tilbudte funktionaliteter skulle kunne udnyttes på én og samme transport. Der er efter det foreliggende heller ikke i øvrigt grundlag for at anse en sådan krav-for-kravevaluering for at stride mod ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 i relation til udbuddet. Læs kendelse af 18. marts 2015 (udbudsdirektivet), SOS Ambulance A/S mod Region Midtjylland, her: land.pdf Ordregiver kan annullere et udbud, hvis det ikke sker for at forfølge et usagligt formål Ved en fejl havde ordregiver sendt forkert tegningsmateriale af sted under en offentlig licitation. Ordregiver annullerede derfor udbuddet. Klager fik ikke medhold i, at annullationen var usaglig. Sagen drejer sig om Norddjurs Kommunes offentlig licitation vedrørende en ny daginstitution i Grenaa. Side 8 af 12

9 Entreprisen havde allerede været annulleret 2 gange, da Norddjurs Kommune annullerede for tredje gang. Efter den tredje annullation klagede Tømrermester Hans Kirk imidlertid over, at annullationen var usaglig, eftersom alle tilbudsgivere efter Tømrermester Hans Kirks opfattelse havde forstået tegningsmaterialet på trods af fejlen heri. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da Norddjurs Kommune var berettiget til at annullere: Norddjurs Kommune har erkendt, at tegningsmaterialet stammede fra den tidligere licitation af 18. december 2013, og at der ved en fejl ikke var blevet foretaget den fornødne tilretning heraf i forhold til den nye fagbeskrivelse for tømrerentreprisen, som tillod anvendelse af enten organiske eller uorganiske tagkassetter. En ordregiver kan lovligt annullere et udbud eller en licitation, hvis annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt, jf. herved Højesterets dom af 18. august 2011 (trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2011, side 3129). På den anførte baggrund er der efter klagenævnets vurdering ikke grundlag for at antage, at Norddjurs Kommune ved annullationen har forfulgt et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet, eller i øvrigt må anses for usagligt. Det fik heller ikke betydning, at alle tilbudsgivere efter klagers opfattelse havde forstået tegningsmaterialet korrekt i forbindelse med deres tilbudsafgivelse, da Klagenævnet vurderede, at dette ikke var tilfældet. Klagenævnet undlod i øvrigt at tage stilling til alle klagers påstande, da Klagenævnet kan afgøre en klagesag helt eller delvist, jf. 10, stk. 2 i håndhævelsesloven. Kommentar: For god ordens skyld bemærkes, at en ordregiver ikke er forpligtet til at indgå en aftale med vinderen efter et udbud. Følgelig er adgangen til at annullere et udbud også nærmest fri. Begrundelsen for at annullere et udbud må blot ikke være usaglig, dvs. annullationen eksempelvis ikke må ske for at tilgodese en bestemt tilbudsgiver, der måtte være kommet i tidsnød. Andre grunde vil dog ofte kunne bære, at udbuddet annulleres. Læs kendelse af 20. marts 2015 (tilbudsloven), Tømrermester Hans Kirk Randers A/S mod Norddjurs Kommune, her: mod_norddjurs_kommune.pdf Tilbud opfyldte ikke mindstekrav og var med rette afvist Et tilbud var ikke vedlagt krævet tegningsmateriale samt dokumentation. Tilbuddet blev derfor afvist med rette. Ved udbudsbekendtgørelse af 15. maj 2014 udbød Odense Renovation A/S som begrænset udbud efter udbudsdirektivet en totalentreprise om opførelse af et centralt affaldssug i et nyt byområde ved Side 9 af 12

10 Thomas B. Thriges Gade i Odense med option på udvidelse af anlægget til at omfatte tilgrænsende byområder. Ved tilbudsfristens udløb den 15. oktober 2014 havde Odense Renovation A/S modtaget tilbud fra 3 tilbudsgivere, herunder Logiwaste AB. Den 21. november 2014 orienterede Odense Renovation A/S Logiwaste AB om, at tilbuddet fra Logiwaste AB var afvist som ukonditionsmæssigt, da det ikke opfyldte en række mindstekrav. Logiwaste AB klagede over afvisningen. Klagenævnet prøvede herefter, om tilbuddet fra Logiwaste AB opfyldte mindstekravene og kom frem til, at det ikke var tilfældet. Det var således korrekt, at tilbuddet var blevet afvist: Det er ubestridt, at tilbuddet fra Logiwaste AB ikke, som krævet i udbudsbetingelsernes afsnit 5.2.1, punkt 4, indeholdt en tegning over Rørføringer i projektområde 1 (fra kælderetage til hovedledning), inkl. låge og buffer-løsning, eller punkt 6 Princip for fremføring af stikledning under letbane. Det billede, som Logiwaste AB henviser til, er et oversigtsbillede uden detaljer, specifikationer eller lignende, og det kan ikke sidestilles med en tegning som den krævede. Der er ikke i svaret på spørgsmål 48 grundlag for at antage, at kravet i udbudsbetingelsernes afsnit 5.2.1, punkt 4, er frafaldet. Tilbuddet fra Logiwaste AB er allerede derfor ukonditionsmæssigt (påstand 1-12, punkt a og b). Klagenævnet undlod i øvrigt at tage stilling til alle klagers påstande, da Klagenævnet kan afgøre en klagesag helt eller delvist, jf. 10, stk. 2 i håndhævelsesloven. Klagenævnet gav i øvrigt ikke Odense Renovation A/S medhold i en påstand om afvisning af klagen. Odense Renovation A/S havde argumenteret for afvisning af klagen, da tilbuddet fra Logiwaste AB ikke ville have været det økonomisk mest fordelagtige, hvis det havde været konditionsmæssigt. Læs kendelse af 23. marts 2015 (udbudsdirektivet), Logiwaste AB mod Odense Renovation A/S, her: pdf Ordregiver har risikoen for, at et krav er et mindstekrav: Det skal være klart og utvetydigt, at et krav er et mindstekrav Udbudsbetingelserne indeholdt ikke et mindstekrav, som påstået af klager. Det var derfor ok, at en kommune accepterede et tilbud. Ordregiver har risikoen for, at der er tale om et mindstekrav. Ved udbudsbekendtgørelse af 18. december 2014 udbød Horsens Kommune som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale med en enkelt aktør om nedgravede affaldsbeholdere. I alt 9 virksomheder, heriblandt ZENZO Group ApS og H.E.W. A/S, afgav rettidigt tilbud inden for fristen den 3. februar Der blev i alt modtaget 14 tilbud. Den 25. februar 2015 meddelte Horsens Kommune ZENZO Group ApS, at kommunen havde besluttet at tildele kontrakten til H.E.W. A/S. Herefter klagede ZENZO Group ApS over, at Side 10 af 12

11 kommunen havde taget tilbuddet fra H.E.W. A/S i betragtning, da det efter ZENZO Group ApS opfattelse var ukonditionsmæssigt. Klager byggede sin begrundelse på, at tilbuddet fra H.E.W. A/S ikke opfyldte et mindstekrav om, at tilbuddet skulle vedlægges en EF-overensstemmelseserklæring i henhold til maskinstøjsbekendtgørelsen (bkg. nr. 1040/2001 med senere ændringer), eftersom kravspecifikationen indeholdt følgende sætning: Tilbudsgiveren skal i en EF-overensstemmelseserklæring liste oplysninger i henhold til 7, stk. 3 i bekendtgørelse nr af 11. september 2001 om støj fra maskiner til brug i det fri. Klagenævnet vurderede imidlertid at formuleringen var ikke indebar, at det var et mindstekrav, at tilbuddene skulle vedlægges en EF-overensstemmelseserklæring: Selvom bestemmelsen kan læses i den retning, er der ikke i udbudsbetingelsernes punkt 3.5 krav 12 stillet et klart og utvetydigt krav om, at tilbuddet skulle vedlægges en EU overensstemmelseserklæring. Udbudsbetingelserne indeholder heller ikke i øvrigt et sådant krav. Det fremgår under alle omstændigheder ikke klart, at manglende vedlæggelse af en sådan erklæring vil føre til, at tilbud ikke vil blive taget i betragtning. Uklarheder i udbudsbetingelserne om krav til den krævede dokumentation er ordregiverens risiko. Horsens Kommune ville derfor ikke kunne afvise tilbud, som ikke var vedlagt overensstemmelseserklæringen, og kommunen har dermed ikke handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage tilbuddet fra H.E.W. A/S i betragtning. Læs kendelse af 25. marts 2015 (udbudsdirektivet), ZENZO Group ApS mod Horsens Kommune, her: une.pdf Ordregiver må ikke indhente supplerende oplysninger, hvis oplysningerne ikke er objektivt konstaterbare på tidspunktet for fristens udløb Ordregiver havde ikke ret eller pligt til at indhente supplerende oplysninger om ansøgerens dokumentation for evne til at stille garanti efter AB 92 6 (entreprenørgaranti), da dette ville give mulighed for, at ansøgeren kunne ændre sin økonomiske formåen. Ved udbudsbekendtgørelse af 20. oktober 2014 udbød Banedanmark som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en kontrakt om udskiftning og vedligeholdelse af jernbanestrækningen Ringsted-Femern. Værdien af kontrakten var i udbudsbekendtgørelsen anslået til mellem 500 og 600 mio. kr. Ansøgerne skulle derfor som et mindstekrav stille en entreprenørgaranti på 90 mio. kr. Ved udløbet af fristen for ansøgning om prækvalifikation den 3. december 2014 havde Banedanmark modtaget 12 ansøgninger, herunder fra Colas Rails Limited (Colas). Ansøgningen fra Colas var den eneste ansøgning, der blev anset for ukonditionsmæssig. Den 19. januar 2015 modtog Colas meddelelse fra Banedanmark om, at Colas ikke var blevet prækvalificeret, idet ansøgningen fra Colas ikke opfyldte betingelserne i udbudsbekendtgørelsen om garantistillelse. Colas klagede herefter over afvisningen. Side 11 af 12

12 Striden gik på, om Colas tilbud indeholdt den krævede dokumentation for evnen til at stille garanti eller ej. Det var nemlig ikke til at afgøre, om det fremlagte dokument om garantistillelsesevne vedrørte moderselskabet til Colas eller Colas selv: Den contractor performance guarantee, som Colas vedlagde sin ansøgning, angav at være afgivet on behalf of Colas franske moderselskab for account of Colas. Erklæringen indeholdt adresse på og økonomiske oplysninger om moderselskabet, men ikke tilsvarende vedrørende Colas. Erklæringen har derfor naturligt fremstået som afgivet på vegne af moderselskabet og ikke på vegne af Colas. Om dette skulle være tilfældet, har dog kunnet give anledning til tvivl, da dokumentet er påført Colas og ikke moderselskabets stempel ved underskriften. Colas synspunkt var, at Banedanmark havde pligt til at søge uklarheden afklaret ved at indhente supplerende oplysninger. Colas fremsendte desuden selv en ny erklæring om mulighed for at stille garanti, der levede op til kravet. Klagenævnet udtalte indledningsvist, at ansøgere bærer ansvaret for uklarheder i ansøgninger og afviste derefter, at Banedanmark overhovedet kunne have indhentet supplerende oplysninger om garantistillelsesevnen. Årsagen hertil var, at den mellemliggende tid ville give Colas mulighed for at forbedre sin økonomiske formåen ved forhandling med banken: Risikoen for uklarheder i ansøgninger om prækvalifikation påhviler efter fast praksis ansøgeren. Muligheden for og pligten til at søge en sådan uklarhed afklaret ved henvendelse til ansøgeren er begrænset af princippet om ligebehandling. Den garanti, som Colas efterfølgende fremsendte, er utvivlsomt ikke fremkommet indenfor den i udbudsbekendtgørelsen fastsatte frist. Det har formodningen for sig, at en bank, der skal stille en garanti på 90 mio. kr., lægger afgørende vægt på, om garantien skal udstedes på vegne af et selskab med en meget væsentlig egenkapital eller et selskab med en meget lille egenkapital. At den oprindelige erklæring rettelig angik Colas og ikke Colas moderselskab lader sig ikke efterfølgende objektivt konstatere, idet den nye erklæring kan være baseret på efterfølgende forhandlinger. Den nye erklæring angiver da også blot, at banken er villig til as at today s date, dvs. ca. to måneder efter ansøgningsfristens udløb, at stille garantien on behalf of Colas. Havde Banedanmark, efter ansøgningsfristens udløb, søgt forholdet afklaret, ville det således have været i strid med princippet om ligebehandling. Allerede derfor er det ikke i strid med principperne om proportionalitet, effektivitet og saglig forvaltning af udbudsreglerne, at Banedanmark ikke har søgt uklarheden i den oprindelige garantierklæring afklaret ved henvendelse til Colas. Kommentar: Som det fremgår af citatet, fremhæver Klagenævnet, at den nye erklæring er dateret as at today s date, dvs. efter ansøgningsfristens udløb, hvilket imidlertid efter vores opfattelse ikke skal se som et udtryk for, at det ville have haft en betydning, hvis bankens erklæring i stedet indeholdt tilsagn om at ville stille garanti på baggrund af Colas økonomiske forhold på ansøgningstidspunktet. Det afgørende for resultatet må være, at Colas efter ansøgningsfristens udløb reelt ville have haft mulighed for at forbedre sin økonomiske formåen. Læs kendelse af 27. marts 2015 (forsyningsvirksomhedsdirektivet), Colas Rails Limited mod Banedanmark, her: pdf Side 12 af 12