D O M. Afsagt den 17. november 2015 af Østre Landsrets 16. afdeling (landsdommerne Peter Mørk Thomsen, Janni Christoffersen og Tove Schelle (kst.)).

Transkript

1 D O M Afsagt den 17. november 2015 af Østre Landsrets 16. afdeling (landsdommerne Peter Mørk Thomsen, Janni Christoffersen og Tove Schelle (kst.)). 16. afd. nr. B : A under konkurs ved kurator, advokat Erik Hollensen (advokat Rasmus Munk Nielsen) mod Jyske Bank A/S (tidligere Sparekassen Lolland A/S) (advokat Michael Serring) Denne sag, der den 21. december 2012 er anlagt ved Københavns Byret, er ved kendelse af 4. marts 2013 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen angår spørgsmål om, hvorvidt der efter konkurslovens 72 og/eller 74 skal ske omstødelse af to betalinger foretaget den 4. november 2009 med 3 mio. kr. og den 11. november 2010 med kr. Parterne er i denne forbindelse blandt andet uenige om fristdagen, om betalingerne hidrører fra A, og om A var eller blev insolvent i forbindelse med betalingerne. Parternes påstande Sagsøgeren, A under konkurs, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Jyske Bank A/S, dømmes til at betale sagsøgeren kr. med tillæg af den til enhver tid gældende procesrente fra sagens anlæg. Sagsøgte, Jyske Bank A/S (tidligere Sparekassen Lolland A/S), har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte.

2 - 2 - For det tilfælde, at A under konkurs får helt eller delvist medhold i sin påstand, har Jyske Bank A/S nedlagt følgende supplerende påstand: Sagsøgeren, As konkursbo, tilpligtes at anerkende, at sagsøgte, Jyske Bank A/S, skal modtage dividende fra As konkursbo i overensstemmelse med principperne i konkurslovens kapitel 10 (konkurslovens 93-98) af det fulde beløb, som sagsøgte pålægges at betale til sagsøger, bortset fra eventuelle sagsomkostninger pålagt under nærværende retssag, og at ingen del af beløbet, som sagsøgte pålægges at betale til sagsøgeren, bortset fra eventuelle sagsomkostninger pålagt under nærværende retssag, skal fragå til dækning af omkostninger ved konkursboets behandling, jf. konkurslovens 93, nr. 2, eller til dækning af gæld, der pådrages boet under dets behandling, jf. konkurslovens 93, nr. 3. Sagsøgeren har påstået frifindelse over for denne påstand. Sagsfremstilling A, der er gift med advokat B, drev i en årrække forretning med investering i blandt andet ejendomme og pantebreve. Den 29. december 2011 afsagde skifteretten i Århus konkursdekret over A efter at have modtaget en konkursbegæring den 16. november 2011 fra Finansbanken A/S (herefter Finansbanken). Advokat Erik Hollensen blev antaget som kurator. Den 26. maj 2014 blev der afsagt konkursdekret over B. De krav, som As konkursbo forfølger under denne sag, var oprindeligt opstået på baggrund af krav fra Finansbanken, som på tidspunktet for kravenes opståen var et 100 % ejet datterselskab af Sparekassen Lolland A/S (herefter Sparekassen Lolland). Inden sagen blev anlagt, blev Finansbanken fusioneret med Sparekassen Lolland som det fortsættende selskab, og i januar 2013 overtog Jyske Bank A/S (herefter Jyske Bank) Sparekassen Lolland. Den 3. november 2009 indgik Finansbanken på den ene side og A, af 1992 ApS c/o advokat B, C, 2009 ApS c/o advokat B, af 1/ ApS c/o B, B, Holding ApS c/o advokat B, D og E på den anden side (tilsammen de forpligtede parter) en aftale, der indeholder blandt andet følgende: AFTALE

3 idet Finansbanken har et tilgodehavende hos af 1992 ApS som pr. 1. juli 2009 udgør kr ,47, med tillæg af renter siden 30. juni 2009 og med tillæg af omkostninger. Tilgodehavendet består i henhold til: Investeringskredit, konto nr. kr ,87 Investeringskredit, konto nr. kr ,99 Konto nr. kr ,69 Konto nr. kr.- 689,21 Konto nr. kr.- 36,87 Hertil kommer inkassoomkostninger kr ,75 (kr ,00 med tillæg af moms), således at det samlede tilgodehavende udgør kr ,22 med tillæg af renter siden 30. juni 2009, - idet A og C er selvskyldnerkautionister for gælden påhvilende af 1992 ApS overfor Finansbanken. - idet Finansbanken som følge af manglende betaling af tilgodehavendet har indgivet konkursbegæringer mod af 1992 ApS, A og C, oprindeligt ved konkursbegæringer fremsendt til skifteretterne (pr. telefax) 3. august 2009 [efter skifteretternes kontortid] og modtaget i skifteretterne den 4. august 2009, og efter tilbagekaldelse af konkursbegæringerne den 24. august 2009 ved fornyede konkursbegæringer fremsendt til skifteretterne pr. telefax den 9. september 2009 [efter skifteretternes kontortid] og modtaget i skifteretterne den 10. september 2009, hvorved den oprindelige fristdag er opretholdt, hvorfor parterne i nærværende aftale er enige om, at der i forhold til alle tre konkursbegæringer aktuelt er etableret og fastholdt 4. august 2009 som fristdag, jf. konkurslovens 1, - idet af 1992 ApS, A og C i forbindelse med konkursbegæringernes behandling har fremsat indsigelser af forskellig art, og idet der som led i fremsættelsen af disse indsigelser er iværksat retssag ved Københavns Byret af selskabet overfor Finansbanken ( ved Københavns Byret), - idet behandlingen af konkursbegæringerne mod af 1992 ApS og A ved Skifteretten i Århus er udsat til fornyet behandling fredag den 6. november 2009 og konkursbegæringen mod C ved Skifteretten i Horsens er udsat til behandling onsdag den 9. december 2009, - idet en del af årsagen til de aktuelle økonomiske problemer for af 1992 ApS er, at selskabet har lidt tab gennem køb af pantebreve (via Pantebrevsfirma A/S, nu under konkurs) med relation til Ejendomme A/S og selskaber og personer knyttet til Ejendomme A/S, - idet af 1992 ApS, overfor og gennem Pantebrevsfirma A/S, har fremsat krav om erstatning for det lidte tab gennem købet af disse

4 - 4 - pantebreve, oplyst til at udgøre ca. kr. 6 mio., således at erstatning til af 1992 ApS for det lidte tab søges opnået (bl.a.) i forbindelse med en verserende retssag ved Retten i Næstved overfor en række personer og selskaber med tilknytning til Ejendomme A/S, - idet A og C i forbindelse med drøftelser om en forligsmæssig afklaring af parternes mellemværende har meddelt en række oplysninger om deres økonomiske forhold, herunder i form af skatteregnskaber for 2007 og 2008 og modregnede balancer (pr. 26. august 2009 for A og pr. 25. august 2009 for C) og et notat om væsentlige dispositioner i 2009 for A, og hvor skatteregnskaberne, den modregnede balance og notatet angående A er vedhæftet som bilag til nærværende aftale, - idet formålet med nærværende aftale er for Finansbanken at opnå den efter omstændighederne bedst mulige dækning af tilgodehavendet og for A og C at opnå frigørelse for kautionsforpligtelserne, herunder at der undgås (indirekte) tab gennem en eventuel konkursbehandling af A og C, - idet Finansbanken til sikkerhed for tilgodehavendet har pant [stillet af af 1992 ApS] i dels et depot af værdipapirer med en samlet kursværdi på ca. kr mio., dels en række pantebreve (og et gældsbrev sikret gennem et ejerpantebrev i en fast ejendom) - idet A og/eller C [via Køberselskabet], på grundlag af Bs indgående kendskab til pantebrevene hvori Finansbanken har sikkerhed (og til ejendommene hvori pantebrevene har pant), og idet A og/eller C [via Køberselskabet], herunder som følge af skattemæssige hensyn, har mulighed for at opnå et bedre resultat af pantebrevene end hvad der må anses for sandsynligt for Finansbanken, - idet enkelte af ejendommene, hvori pantebrevene har sikkerhed, er bortsolgt på tvangsauktion eller forventes bortsolgt på tvangsauktion i starten af november 2009, - idet vilkårene anført i nærværende aftale for Finansbanken udgør en helhed, således at aftalen ikke er gennemført, hvis der udestår opfyldelse af et eller flere af vilkårene. 1.1 Køberselskabet erhverver fra af 1992 ApS de syv pantebreve (inkl. et gældsbrev sikret gennem et ejerpantebrev i fast ejendom), hvori Finansbanken har pant, og som er beskrevet på den vedhæftede liste. Køberselskabet, C, A og B erklærer ved deres underskrift på nærværende aftale, at Køberselskabets pengeinstitut som har medvirket til at stille købesummen for pantebrevene til rådighed er fuldt bekendt med alle forhold i relation til pantebrevene og de hensyn (herunder skattemæssige hensyn), der har bevirket Køberselskabets erhvervelse af pantebrevene.

5 - 5 - Købesummen for de syv pantebreve beskrevet på den vedhæftede liste udgør kr Købesummen betales senest onsdag den 4. november 2009 idet Finansbanken ved modtagelse af betalingen frigiver de overdragne pantebreve fra pantsætningen og fremsender eller udleverer de originale pantebreve til B som repræsentant for Køberselskabet. Købesummen på kr for pantebrevene afskrives på gælden påhvilende af 1992 ApS (forlods på renter og omkostninger), og derigennem indirekte på forpligtelserne påhvilende A og C som følge af selvskyldnerkautionerne. 1.2 Gennem sin underskrift af nærværende aftale frafalder C de hidtil fremsatte indsigelser overfor Finansbankens krav og anerkender, at Finansbankens tilgodehavende kan opgøres i overensstemmelse med det anførte i indledningen af nærværende aftale. Til frigørelse for forpligtelserne i henhold til selvskyldnerkautionen betaler C særskilt kr til Finansbanken. Betaling skal ske senest onsdag den 4. november 2009 til Finansbanken Efter modtagelse af betalingen, og efter konstatering af opfyldelse af de øvrige vilkår anført i nærværende aftale, herunder betaling fra A (bortset fra de nedenfor beskrevne supplerende betalinger fra A i 2010 og 2011), meddeler Finansbanken kvittering for yderligere forpligtelser i henhold til Cs selvskyldnerkaution. 1.3 Som første del af de aftalte beløb til frigørelse for forpligtelserne i henhold til selvskyldnerkautionen betaler A særskilt kr til Finansbanken. Betaling skal ske senest onsdag den 4. november 2009 til Finansbanken 1.4 Gennem sin underskrift af nærværende aftale frafalder A de hidtil fremsatte indsigelser overfor Finansbankens krav og anerkender, at Finansbankens tilgodehavende kan opgøres i overensstemmelse med det anførte i indledningen af nærværende aftale, således at det samlede tilgodehavende udgør kr ,22 med tillæg af renter siden 30. juni 2009, hvori skal fradrages betalingerne beskrevet i nærværende aftale (herunder købesummen på kr for pantebrevene overdraget til Køberselskabet, den særskilte betaling af kr fra C, den særskilte første del af betalingen fra A på kr , det forventelige provenu på ca. kr mio. fra de resterende værdipapirer pantsat overfor Finansbanken), og det mulige provenu fra den kommende konkursbehandling af 1992 ApS. Til endelig frigørelse for forpligtelserne i henhold til selvskyldnerkautionen betaler A særskilt yderligere kr til Finansbanken. Betaling skal ske med kr senest 1. november 2010 og kr senest 1. november Efter modtagelse af betalingerne på i alt kr yderligere, og efter konstatering af opfyldelse af de øvrige vilkår anført i nærværende aftale, meddeler Finansbanken kvittering for yderligere forpligtelser i henhold til As selvskyldnerkaution. Indtil der er sket rettidig betaling af de yderligere betalinger på i alt kr opretholdes As forpligtelser i henhold til selvskyldnerkautionen

6 - 6 - fuldt ud, idet Finansbanken ved overholdelse af vilkårene i nærværende aftale (og under forudsætning af at A ikke på andre parters foranledning tages under konkursbehandling eller undergives anden tilsvarende bobehandling) dog vil undlade at foretage nogen form for retsforfølgning i anledning af selvskyldnerkautionen. 1.5 Hvis der ikke kan ske betaling af beløbene anført i pkt på henholdsvis kr , kr og kr senest onsdag den 4. november 2009 er det en betingelse for nærværende aftale, at der senest onsdag den 4. november 2009 afgives uigenkaldelig bekræftelse (på vilkår svarende til en anfordringsgaranti) fra et eller flere pengeinstitutter af, at beløbene vil blive betalt til Finansbanken senest tirsdag den 10. november A, B og C erklærer ved deres underskrift på nærværende aftale, at As og Cs pengeinstitutter, som har medvirket til at stille de nødvendige midler til rådighed for betalingerne anført i pkt. 1.2 og 1.3, er fuldt bekendt med alle forhold i relation til betalingerne fra A og C og de hensyn, der har bevirket betalingerne. 2.1 Senest i forbindelse med starten af mødet i Århus Skifteret fredag den 6. november 2009 frafalder af 1992 ApS de fremsatte indsigelser overfor kravet fra Finansbanken og anerkender at konkursbetingelserne er opfyldt, således at af 1992 ApS (uden indsigelser) kan blive taget under konkursbehandling 2.2 Senest i forbindelse med starten af mødet i Århus Skifteret fredag den 6. november 2009, under forudsætning af opfyldelsen af de øvrige vilkår anført i nærværende aftale, tilbagekalder Finansbanken konkursbegæringen mod A. Senest mandag den 9. november 2009, og ligeledes under forudsætning af opfyldelsen af de øvrige vilkår anført i nærværende aftale, tilbagekalder Finansbanken konkursbegæringen mod C. Finansbanken, A og C er enige om, at hver part bærer egne omkostninger i forbindelse med de indgivne konkursbegæringer. 2.3 Senest torsdag den 5. november 2009 hæver selskabet retssagen ved Københavns Byret, idet selskabet og Finansbanken er enige om, at hver part bærer egne omkostninger i forbindelse med retssagen. 3.1 Af hensyn til den forlængede frist for As betalinger af i alt kr i henhold til sidste led af aftalens pkt.1.4, og af hensyn til tilbagekaldelsen af konkursbegæringen mod A er alle forpligtede parter i nærværende aftale [alle parter, bortset fra Finansbanken] enige om i det indbyrdes forhold mellem Finansbanken på den ene side og de forpligtede parter på den anden side - at fastsætte og fastholde 4. august 2009 som fristdag i henhold til konkurslovens regler (og i henhold til regler angående omstødelse m.v. udenfor konkursloven, herunder reglerne i dødsboskifteloven om

7 - 7 - behandling af insolvente dødsboer og reglerne i forsikringsaftalelovens 117 og pensionsopsparingslovens 12), indtil der er sket endelig og uomstødelig opfyldelse af Finansbankens tilgodehavende i henhold til nærværende aftale, herunder navnlig de yderligere betalinger på i alt kr Fastsættelsen og fastholdelsen af 4. august 2009 som fristdag for A er alene en ret for Finansbanken i forhold til de forpligtede parter, ikke en ret for de forpligtede parter (eller andre) i forhold til Finansbanken. 3.2 For det tilfælde at A inden der er sket endelig og uomstødelig opfyldelse af Finansbankens tilgodehavende i henhold til nærværende aftale, herunder navnlig de yderligere betalinger på i alt kr , måtte blive taget under konkursbehandling eller anden form for bobehandling, herunder eventuelt afgå ved døden således at hendes bo tages under behandling efter dødsboskiftelovens regler, eller såfremt A måtte søge tvangsakkord (eller rekonstruktion efter de forventede kommende regler herom) eller gældssanering, er Finansbanken berettiget til medmindre en eller flere af de forpligtede parter i henhold til nærværende aftale efter modtagelse af et varsel på 14 dage herom opfylder As resterende forpligtelser i henhold til nærværende aftale, herunder navnlig de yderligere betalinger på i alt kr at gøre sit fulde tilgodehavende gældende og at gøre den fastsatte fristdag gældende. Det er op til Finansbankens frie valg, om fristdagen i givet fald gøres gældende på et eventuelt konkursbo eller dødsbos vegne (eller på vegne et bo af tilsvarende karakter), eller om fristdagen alene gøres gældende i det indbyrdes forhold mellem Finansbanken på den ene side og de forpligtede parter på den anden side. Finansbanken er ligeledes berettiget til at gøre den fastsatte fristdag gældende, hvis der efter opfyldelsen af Finansbankens tilgodehavende i henhold til nærværende aftale, herunder navnlig de yderligere betalinger på i alt kr , sker hel eller delvis omstødelse af de foretagne betalinger. 3.3 Finansbanken er hvis betingelserne herfor indtræder som følge af manglende opfyldelse af forpligtelserne fastsat i nærværende aftale berettiget til at gøre den fastsatte fristdag gældende overfor de forpligtede parter. Finansbanken er berettiget til medmindre tilsvarende krav angående omstødelse m.v. uafhængigt heraf fremsættes af et eventuelt konkursbo (eller tilsvarende bo) uden konkursbehandling af A og alene med Finansbanken som berettiget og begunstiget, at gøre krav på omstødelse eller andre lignende krav gældende overfor de forpligtede parter på samme måde som hvis A var taget under konkursbehandling med 4. august 2009 som fristdag med Finansbanken som eneste kreditor. Eventuelle krav på omstødelse eller lignende overfor de forpligtede parter kan gøres gældende ved retssag direkte mellem Finansbanken som berettiget og en eller flere af de forpligtede parter.

8 Omfanget af de forpligtede parter i nærværende aftale er fastlagt på grundlag af de meddelte oplysninger om As økonomiske forhold, herunder navnlig skatteregnskaberne, den modregnede balance og notatet angående væsentlige dispositioner i De forpligtede parter erklærer på tro og love overfor Finansbanken, at der dem bekendt ikke af A (direkte eller indirekte) er overført midler eller på anden måde foretaget dispositioner af potentielt omstødelig karakter udover hvad der er anført i eller kan udledes af skatteregnskaberne, den modregnede balance og notatet angående væsentlige dispositioner i 2009, herunder at der ikke er overført midler til eller på anden måde foretaget dispositioner af potentielt omstødelig karakter i forhold til andre familiemedlemmer til A eller andre selskaber inden for de forpligtede parters interesse- og rådighedssfære (som afgrænset i konkurslovens 2 om nærstående parter). Om betaling af 3 mio. kr. den 4. november 2009 I brev af 3. november 2009 til Finansbankens angav advokat Michael Egholm, der da repræsenterede A og B, blandt andet en rækkefølge af de nødvendige ekspeditioner i anledning af aftalen. Af brevet fremgår blandt andet, at 1 mio. kr. var indbetalt til advokaten, og at han havde fået bekræftelser fra Aarhus Lokalbank om overførsel af 3 mio. kr., fra Amagerbanken af 4,25 mio. kr., fra Handelsbanken af 1 mio.kr. og fra -Finans af kr. Den 4. november 2009 overførtes fra advokat Michael Egholm til Finansbanken i alt 9,5 mio. kr., hvoraf 3 mio.kr. er en del af tvisten i denne sag. I tilknytning til overførelsen foreligger en af 3. november 2009 fra Aarhus Lokalbank til advokat Michael Egholm, hvoraf fremgår, at der overførtes 3 mio. kr. til advokat Michael Egholms klientkonto. I en står: Beløbet er til opfyldelse af A og Bs forpligtelser i henhold til indgået aftale om af 1992 ApS engagement med Finansbanken. I en udskrift vedrørende den nævnte klientkonto er der ud for Tekst anført B, ud for Besked fra afsender anført Jf. mail dags dato fra Aarhus Lokalbank og ud for Afsender anført Advokat B. Ifølge udskrift af advokat Bs erhvervskreditkonto i Aarhus Lokalbank med et maksimum på 2 mio. kr. og et bevilget overtræk på kr. konteredes den 3. november 2009 en udbetaling på 3 mio. kr., hvorved kontoen gik i minus med ,58 kr. Af samme kontoudskrift fremgår, at der var blevet indbetalt 2,8 mio. kr. den 21. august 2009 med valør

9 - 9 - den 24. august Saldoen inden denne indbetaling var ifølge udskriften negativ med ,19 kr. A og B havde en fælles konto i Nordea Bank Danmark A/S (herefter Nordea), og på denne konto var den 20. august 2009 bogført en indbetaling fra Skattecenter Århus på kr. Der foreligger et underretningsbrev af 14. august 2009 fra Skattecenter Århus til A, hvoraf fremgår, at hun for indkomståret 2008 havde en overskydende skat på kr. Den 24. august 2009 blev på den nævnte konto i Nordea bogført hævninger på kr. og 2,8 mio. kr. I brev af 4. november 2009 fra advokat Michael Egholm til Finansbankens advokat hedder det blandt andet: For A fremsendes kr. 3,0 mio. på betingelse af, at konkursbegæringen over for hende tilbagekaldes, og at hun frigøres for sin kautionsforpligtelse, når hun har betalt yderligere kr. 2,0 mio. Om betaling af kr. den 11. november 2010 Forud for betalingen af kr. i november 2010 foregik en korrespondance mellem Finansbankens advokat og advokat Michael Egholm. I brev af 30. oktober 2010 skrev advokat Michael Egholm blandt andet: Problemet er, at A kun kan betale, hvis advokat B betaler for hende. Det fremgår af korrespondancen, at Finansbankens advokat gav en forlængelse af fristen den 1. november 2010 til den 8. november 2010 til at betale 1 mio. kr. i henhold til aftalen af 3. november I brev af 5. november 2010 skrev advokat B til Finansbankens advokat: Jeg har dags dato foranlediget overført kr ,- til den, i Deres brev af 4.ds. til advokat Michael Egholm, opgivne klientkonto. De sidste kr skal overføres/betales fra konto hos Deres klient. Den pågældende konto skal i øvrigt ophæves, således at restbeløbet overføres til min klientkonto. Uanset at der var tilgået kr. til sagsøgte fra dennes advokat, er parterne henset til et overførselsbilag med teksten: Finansbanken/A blevet enige om at anse betalingen for at være sket den 11. november Ifølge opgørelser af klienttilsvar i Bs advokatbogholderi havde A den 3. november 2010 et indestående på ,38 kr., den 5. november 2010 et indestående på ,97 kr. og den 8. november 2010 et indestående på ,51 kr.

10 Det fremgår af udskrift vedrørende As klientkonto hos advokat B, at der ud for 5. november 2010 var en post: Indb.v/ B på kr., og at der ud for 8. november 2010 var to indbetalinger på kr. og kr. Det fremgår endvidere af udskriften, at der efter overførslen af de omhandlede kr. i november 2010 var en positiv saldo på ,88 kr. Om As økonomiske forhold i øvrigt Parterne er enige om, at A var insolvent, da Finansbanken den 4. august 2009 indgav konkursbegæring mod hende, af 1992 ApS og C. I den modregnede balance, som var udarbejdet pr. 26. august 2009, og som var en del af materialet i forbindelse med aftalen af 3. november 2009, var det samlede beløb for As gæld og forpligtelser opgjort til kr. Gælden og forpligtelserne havde sammenhæng med, at hun var involveret i en række selskaber med en gæld på omkring 1 milliard kr. til realkreditinstitutter og pengeinstitutter, derunder Aarhus Lokalbank. Ifølge balancen havde hun en negativ formue på ca. 16,3 mio. kr. I sagen foreligger nogle talmæssige opgørelser over forskellige engagementer, derunder med angivelse af bruttogæld. Opgørelserne er ikke beskrevet i konkrete sammenhænge bortset fra, at der i forbindelse med en oversigt over A og Bs gælds- og kautionsforpligtelser pr. 1. november 2011 foreligger angivelser blandt andet vedrørende engagementer og sikkerheder, derunder for nogles vedkommende blanco. For nogle af forpligtelserne er anført, at lån eller aktiver er under overførsel til nyt selskab. For andre af forpligtelserne er anført, at der er modkrav, eller de bestrides, eller at der verserer en retssag. I en note til oversigten står blandt andet: Generelt gælder det, at der ikke er taget højde for, om kautionspåtagelserne overholder god skik kravet om, at der ikke må påtages forpligtelser, der står i misforhold til kautionisternes økonomiske formåen. Der foreligger endvidere i sagen udskrifter fra As klientkonto hos advokat B for perioden fra den 1. oktober 2009 til konkursen i november Udskrifterne viser, at advokat B pr. 1.

11 oktober 2009 havde kr. til gode, at han pr. 1. august 2010 havde ,89 kr. til gode, og at han pr. 1. juni 2011 havde 542,32 kr. til gode. Bortset fra disse to gange viser udskrifterne, der i øvrigt indeholder talrige konkretiserede forretningsmæssige posteringer, at As havde følgende positive saldi/tilgodehavender: Pr. 1. december 2009: Pr. 30. december 2009: Pr. 1. januar 2010: Pr.1. september 2010: Pr. 1. oktober 2010: Pr. 1. november 2010: Pr. 1. december 2010: Pr. 31. december 2010: Pr. 31. januar 2011: Pr. 28. februar 2011 Pr. 1. april 2011: Pr. 1. maj 2011: Pr. 1. juli 2011: Pr. 1. august Pr. 1. september Pr. 1. oktober 2011: Pr. 1. november 2011: ,88 kr ,09 kr ,11 kr ,55 kr ,55 kr ,38 kr ,39 kr ,19 kr ,35 kr ,28 kr ,60 kr ,49 kr ,85 kr ,37 kr ,31 kr ,12 kr. 157,97 kr. A havde en erhvervskredit hos Aarhus Lokalbank med et maksimum på 11 mio. kr. samt en udlånsrentesats på 1,5480 % og en bankmargin på 4,25 %. Der foreligger i sagen en kontoudskrift vedrørende denne erhvervskredit for tiden fra den 30. juni 2009 til den 30. december Bortset fra overskridelser af maksimum i tiden fra den 9. december 2009 til den 14. december 2009 og fra den 21. december 2009 til den 30. december 2009 med beløb i en størrelsesorden fra ca kr. til ca kr. holdt hun sig inden for maksimum. I brevet af 30. oktober 2010 fra advokat Michael Egholm til Finansbankens advokat, der er gengivet i uddrag ovenfor, hedder det blandt andet: Om As økonomiske forhold vedlægger jeg skatteregnskab for Problemet er, at A kun kan betale, hvis advokat B betaler for hende. Advokat B har betydelige forpligtelser og kautionsforpligtelser, som han ikke kan opfylde, idet der er tale om krav i størrelsesorden 300 mio. kr. med et blancoelement på ca. 200 mio. kr. Herom vedlægger jeg Bs egen opgørelse. Den nævnte opgørelse foreligger som en håndskreven opgørelse, og den viser, at advokat B havde bruttogæld til Aarhus Lokalbank på 81,8 mio. kr., hvoraf der ud for gælden på 76 mio. kr. under eventuelle bemærkninger var skrevet: A pantebreve.

12 Ved brev af 4. november 2010 svarede Finansbankens advokat på brevet af 30. oktober 2010 fra advokat Michael Egholm. I brevet står blandt andet: Hvis der ikke sker betaling af de skyldige beløb, vil de fuldstændige forpligtelser for A i henhold til den indgåede aftale blive gjort gældende over for A. Som led heri tager jeg forbehold for på Finansbankens vegne at indgive konkursbegæring mod A med henblik på herigennem at søge at opnå bedst mulig dækning af tilgodehavendet. Ad Jyske Banks supplerende påstand Af en cirkulæreskrivelse af 4. december 2012 fra kurator i As konkursbo og et brev af 10. december 2012 fra samme til Sparekassen Lollands advokat, fremgår, at Den Jyske Sparekasse har stillet sikkerhed for omkostningerne ved omstødelsessagen på betingelse af, at vederlaget for sikkerhedsstillelsen udgør 50 % af det provenu, boet opnår ved retssagen. Forklaringer Der er i landsretten afgivet forklaring af kurator, advokat Erik Hollensen, og advokat Michael Serring. Kurator, advokat Erik Hollensen har forklaret blandt andet, at fristdagen i As konkursbo er fastsat til den 16. november 2011 på grundlag af konkursbegæringen fra Sparekassen Lolland, tidligere Finansbanken. Det var også Finansbanken, der tidligere havde indgivet konkursbegæringer. Det var i 2009 forud for aftalen af 3. november Der er ikke indkommet nævneværdige beløb i konkursboet ved salg af pantebreve og ejendomme, så aktiverne udgør fortsat ca kr. som angivet i cirkulæreskrivelse nr. 6. Passiver udgør også fortsat godt 470 mio. kr. som angivet i samme cirkulæreskrivelse. En meget væsentlig del af passiverne er kautionsforpligtelser, som A havde påtaget sig. Fordringerne er endnu ikke prøvet, så der kan ikke siges noget endeligt om, i hvilket omfang kautionsforpligtelserne er aktuelle. Hans vurdering er, at visse af kautionsforpligtelserne er aktuelle. Han kan ikke sige, i hvilket omfang A havde påtaget sig kautionsforpligtelser for de 15 selskaber, der er angivet på en oversigt fra 2009 over selskaber relateret til A og B, hvor den samlede gæld er opgjort til over 1 mia. kr. Hans undersøgelser har vist, at ægteparret havde en meget stor

13 balance, og at økonomien vedrørende de mange pantebreve og ejendomme kollapsede i løbet af Fra 2009 og frem til konkursen skete der ikke en forøgelse af aktiverne. Det er hans indtryk, at de to år op til konkursen blev brugt på at afvikle så meget som muligt. Den Jyske Sparekasse har forsøgt at afvikle ejendomme for at begrænse tabet på engagementet med A. Det er hans indtryk, at andre panthavere har gjort det samme. A havde ikke ubehæftede aktiver, så hendes økonomiske situation afhang af pantet. Ingen af kreditorerne har haft interesse i at begære A konkurs, da det ikke ville bringe yderligere midler frem. Han har kun mødt A en gang, og hun kunne ikke redegøre for forholdene. Det har altid været B, der har svaret på henvendelser fra konkursboet. Han kendte ikke B ud over, at han var klar over, at B var advokat i Århus. Han har ikke fået oplysninger fra A efter konkursen. Aarhus Lokalbank har anmeldt et krav på 81 mio. kr. i konkursboet. Der foreligger ikke en skriftlig aftale om sikkerhedsstillelsen fra Den Jyske Sparekasse i forbindelse med anlæggelse af omstødelsessagen. Der har alene været en dialog og en korrespondance. På spørgsmål fra sagsøgte har han forklaret blandt andet, at han ikke har særlige forudsætninger for at lave økonomiske analyser. Han har ikke noget bud på, hvor stor en del af gælden af det anmeldte krav på 470 mio. kr. der dækkes af pant fra hovedskyldner eller af kaution fra anden side. Der er tale om et bruttotal. Den Jyske Sparekasse, som han repræsenterede, indgav også konkursbegæring mod A i 2011 efter forgæves at have forsøgt at indgå aftale med B om et engagement. Der forelå også en rekonstruktionsbegæring fra A på det tidspunkt. Den Jyske Sparekasse har anmeldt et krav på 80 mio. kr. i konkursboet. På oversigten pr. 1. november 2011 over A og Bs gælds- og kautionsforpligtelser står bruttogælden vedrørende Den Jyske Sparekasse anført til 77 mio. kr. og blancoen til 5 mio. kr., men blancoen var væsentligt større end 5 mio. kr. B har formentlig også været kautionist på dette krav. Der var også en konkursbegæring fra Den Jyske Sparekasse mod B på det pågældende tidspunkt, men den blev tilbagekaldt. Af hensyn til sin tavshedspligt vedrørende klientforhold ønsker han ikke at udtale sig om baggrunden for tilbagekaldelsen. Han konstaterede, at A havde påtaget sig kautionsforpligtelser forud for 2009, og at der havde været indgivet konkursbegæring i 2009, som blev tilbagekaldt efter, at aftalen af 3. november 2009 var indgået. Han kan ikke sige, om A havde forfalden gæld den 6. november 2009, den 1. december 2009, den 1. juni 2010, den 15. november 2010 eller den 1. februar Han har ikke kendskab til, om A spillede i lotteri eller på anden måde havde vundet eller fået midler. Han har redegjort for forholdene i konkursboet i cirkulæreskrivelserne, herunder i hvilket omfang der var grundlag

14 for omstødelsessager. Aarhus Lokalbank har afviklet pantsætninger, men han er ikke bekendt med, at A har betalt andre kreditorer efter Advokat Michael Serring har forklaret blandt andet, at Finansbanken indgav konkursbegæring den 16. november På det tidspunkt var der også drøftelser om en rekonstruktionsbegæring fra A. På et møde i skifteretten i Århus den 2. december 2011 blev både konkursbegæringen og rekonstruktionsbegæringen drøftet. Der forelå også en konkursbegæring fra Den Jyske Sparekasse, og advokat Hollensen var til stede. Skifteretten tog begæringen om rekonstruktion til følge, og der blev berammet et nyt møde til den 29. december Advokat Hollensen og han var derefter blevet enige om, at der i stedet burde gennemføres en konkursbehandling. På mødet den 29. december 2011 blev rekonstruktion nedstemt, og A blev taget under konkursbehandling. Skifteretten havde umiddelbart efter retsmødet vedrørende A behandlet en konkursbegæring mod B. Sagen blev imidlertid udsat. I forhold til As konkursbo havde han støttet, at advokat Hollensen blev kurator. Han havde efterfølgende givet oplysninger om As forhold til advokat Hollensen, idet han i forbindelse med aftalen fra 2009 havde foretaget undersøgelser af As økonomi. I forlængelse heraf havde han talt med advokat Hollensen den 7. marts 2012, hvor Hollensen ringede om aftalen fra Da oplyste Hollensen, at Den Jyske Sparekasse havde tilbagekaldt konkursbegæringen mod B, fordi der var betalt en mio. kr. fra Holding ApS. I øvrigt blev der stillet kaution af D og E for det tilfælde, at betalingen ville blive omstødt, eller selskabet måtte gå ned. Procedure A under konkurs har anført blandt andet, at det bestrides, at betalingen af de 3 mio. kr. må anses for eller ganske sidestilles med en tredjemandsbetaling, og at dette er til hinder for omstødelse. Til støtte for, at der ikke er tale om tredjemandsbetaling, bemærkes, at der umiddelbart forud for overførslen på de 3 mio. kr. fra advokat Bs konto til advokat Michael Egholms konto blev indsat 2,8 mio. kr. på advokat Bs konto. Beløbet på de 2,8 mio. kr. blev indsat via en check den 21. august 2009, som blev trukket på As konto i Nordea den 24. august Desuden følger det udtrykkeligt af pkt. 1.3 i aftalen af 3. november 2009, at beløbet på de 3 mio. kr. skulle betales af A. Det følger endvidere af brev af den 4. november 2009 fra advokat Michael Egholm til sagsøgtes advokat, at de 3 mio. kr. blev overført "for A", og det står intet i dette brev om, at beløbet blev betalt af tredjemand. På denne baggrund gøres

15 det sammenfattende gældende, at overførslen af de 3 mio. kr. den 4. november 2009 hidrører fra A selv. Det forhold, at As bank og/eller ægtefællen B måtte have stillet kreditfaciliteter til rådighed for overførslen, kan ikke føre til andet resultat. Den anden betaling, som kræves omstødt, består af en overførsel på kr. den 11. november 2010 til en klientkonto hos sagsøgtes advokat. I henhold til pkt. 1.4 i aftalen fra den 3. november 2009 skulle A i alt betale 1 mio. kr. til sagsøgte i begyndelsen af november De resterende kr. blev betalt i form af modregning med et indestående, som A havde hos sagsøgte. Det bestrides, at betalingen af de kr. må anses for eller ganske sidestilles med en tredjemandsbetaling, og at dette er til hinder for omstødelse. For det første så følger det udtrykkeligt af pkt. 1.4 i aftalen fra den 3. november 2009, at de kr. skulle betales af A. Det følger endvidere af overførselsmeddelelsen, at beløbet blev afsendt på vegne af A. Endelig følger det af udskriften af As klientkonto hos B og advokat Bs brev af den 3. oktober 2013, at de kr. blev trukket på As klientkonto hos advokat B. På denne baggrund kan der ikke være nogen tvivl om, at de kr. stammer fra A. Det er i denne sammenhæng i øvrigt fuldstændigt irrelevant om As bankforbindelser og/eller hendes ægtefælle ved overførslen den 11. november 2010 stillede de nødvendige midler til rådighed for A, således at hun kunne overholde sin forpligtelser over for sagsøgte. Såfremt dette havde en afgørende betydning, ville enhver betaling, der sker via en bank, skulle anses for en tredjemandsbetaling. Dette er selvsagt ikke tilfældet. Sammenfattende gøres det gældende, at betalingen af de kr. må anses for en betaling, der hidrører fra A selv. For begge betalinger gøres det - såfremt landsretten når frem til, at der er tale om tredjemandsbetalinger - subsidiært gældende, at betalingerne er foretaget af en række pengeinstitutter, henholdsvis advokat B, der har en sådan tilknytning til / sammenhæng med A, at betalingerne må anses for foretaget af A selv. Der kan ske omstødelse af de to betalinger fra den 4. november 2009 og den 11. november 2010 i medfør af konkurslovens 72. Det følger af konkurslovens 72, at der kan ske omstødelse af betaling af gæld, der er foretaget efter fristdagen, medmindre den begunstigede hverken kendte eller burde kende de omstændigheder, der dannede grundlag for fastlæggelse af fristdagen. Til støtte for omstødelse efter konkurslovens 72 gør sagsøger gældende, at den i aftalen af 3. november 2009 aftalte fristdag - som er fastsat til den 4. august skal

16 anses som fristdag ved As konkurs, og at denne aftalte fristdag kan påberåbes af As konkursbo (dvs. sagsøger) mod sagsøgte. Aftalen af den 3. november 2009 er indgået mellem blandt andre A og Finansbanken A/S (nu sagsøgte). Det følger af aftalens tredje "idet", at aftaleparterne "... er enige om, at der i forhold til alle tre konkursbegæringer aktuelt er etableret og fastholdt 4. august 2009 som fristdag, jf. konkurslovens 1". En af de i bestemmelsen omtalte konkursbegæringer er netop en af sagsøgte indleveret konkursbegæring mod A fra den 3. august 2009 (modtaget i skifteretten den 4. august 2009). Hertil bemærkes, at det fremgår tillige af aftalens pkt. 3.1, at: " alle forpligtede parter i nærværende aftale [alle parter, bortset fra Finansbanken] [er] enige om - i det indbyrdes forhold mellem Finansbanken på den ene side og de forpligtede parter på den anden side - at fastsætte og fastholde 4. august 2009 som fristdag indtil der er sket endelig og uomstødelig opfyldelse af Finansbankens tilgodehavende i henhold til nærværende aftale, herunder navnlig de yderligere betalinger på i alt kr I aftalens pkt. 3.2 er det endvidere fastsat, at: "Det er op til Finansbankens frie valg, om fristdagen i givet fald gøres gældende på et eventuelt konkursbo eller dødsbos vegne (eller på vegne et bo af tilsvarende karakter), eller om fristdagen alene gøres gældende i det indbyrdes forhold mellem Finansbanken på den ene side og de forpligtede parter på den anden side". Det er således forudsat i aftalen, at det kunne blive aktuelt for As konkursbo at påberåbe sig den aftalte fristdag. Dette taler efter sagsøgers opfattelse klart for, at sagsøger må kunne støtte ret på den aftalte fristdag i forhold til sagsøgte. Ydermere bemærkes, at bestemmelserne omkring den aftalte fristdag ikke vil give meget mening, såfremt As konkursbo (dvs. sagsøger) ikke kunne påberåbe sig fristdagen. Det er netop konkursboet, som vil kunne benytte en sådan aftalt fristdag i relation til eventuelle omstødelseskrav m.v. Det gøres på denne baggrund gældende, at sagsøger - i dets egenskab af konkursboet efter A - må kunne påberåbe sig den aftalte fristdag. Det gøres endvidere gældende, at de øvrige betingelser for omstødelse efter konkurslovens 72 er opfyldt. Fristdagen var - som anført - aftalt til den 4. august 2009, og da betalingerne fandt sted henholdsvis den 4. november 2009 og den 11. november 2010, er der derfor tale om, at betalingerne af As gæld til sagsøgte er sket efter fristdagen. Endelig er det efter sagsøgers opfattelse oplagt, at sagsøgte kendte til de omstændigheder, der dannede grundlag

17 for fastlæggelsen af fristdagen. Sagsøgte havde selv flere gange forud for indgåelsen af aftalen af den 3. november 2009 om fastlæggelsen af den 4. august 2009 som fristdag indleveret konkursbegæringer mod A (konkursbegæringer blev indleveret den 3. august 2009 og den 9. september 2009). Der kan desuden ske omstødelse i medfør af konkurslovens 74 af de to betalinger af henholdsvis den 4. november 2009 og den 11. november 2010 fra A til sagsøgte. A var insolvent på tidspunktet for betalingerne af henholdsvis den 4. november 2009 og den 11. november Det fremgår af modregnet balance over As formue, at A pr. 26. august 2009 havde en samlet gæld på mere end 120 mio. kr. As betalingsevne blev ikke forbedret i tiden fra betalingen af de 3 mio. kr. til sagsøgte den 4. november 2009 og frem til betalingen af de kr. den 11. november Dette følger bl.a. af advokat Michael Egholms brev af den 30. oktober 2010 til sagsøgtes advokat. Det følger endvidere bl.a. af opgørelsen vedlagt brevet af 30. oktober 2010, at advokat B i oktober 2010 havde forpligtelser over for Århus Lokalbank på ca. 81,8 mio. kr. En væsentlig del heraf angik A. Ved brev af 4. november 2010 svarede sagsøgtes advokat på brevet fra advokat Michael Egholm. Sagsøgtes advokat tog i dette brev forbehold for på sagsøgtes vegne at indlevere en ny konkursbegæring mod A, såfremt hun ikke betalte de skyldige beløb til sagsøgte i henhold til aftalen fra den 3. november Det fremgår af en oversigt over A og Bs gælds- og kautionsforpligtelser pr. 1. november 2011, at A havde meget betydelige gælds- og kautionsforpligtelser på daværende tidspunkt. For så vidt angår sagsøgtes kendskab til As insolvens bemærkes, at sagsøgte selv - ganske kort forud for indgåelsen af aftalen af den 3. november 2009 og den efterfølgende betaling af de 3 mio. kr. fra A til sagsøgte - havde indleveret to konkursbegæringer mod A. Den første konkursbegæring blev indleveret af sagsøgte den 3. august 2009 og senere tilbagekaldt. Efterfølgende blev der af sagsøgte den 9. september 2009 indleveret en ny konkursbegæring mod A, som angiveligt først blev tilbagekaldt efter indgåelsen af aftalen den 3. november 2009 og modtagelsen af de 3 mio. kr. den 4. november 2009 (dette følger forudsætningsvist af det tredje "idet" i aftalen af 3. november 2009). Sagsøgte (på daværende tidspunkt Sparekassen Lolland) indleverede igen en ny konkursbegæring mod A den 16. november Sagsøgtes indlevering af konkursbegæringerne mod A understreger efter sagsøgers

18 opfattelse, at sagsøgte var fuldt ud klar over, at A var insolvent på tidspunktet for de omstridte betalinger. Det anerkendes, at det er konkursboets (dvs. sagsøgers) bevisbyrde, at A var insolvent (manglede betalingsevne) på tidspunkterne for de omstridte betalinger, men det er den begunstigedes (dvs. sagsøgtes) bevisbyrde, at As manglende betalingsevne alene var forbigående, jf. konkursloven med kommentarer, 11. udg., side 628. Sagsøgte har ikke løftet denne bevisbyrde. Om de øvrige betingelser for omstødelse i medfør af konkurslovens 74 bemærkes, at sagsøgte ved betalingerne af henholdsvis den 4. november 2009 og den 11. november 2010 blev begunstiget på bekostning af As øvrige kreditorer. Betalingerne har endvidere bevirket, at As øvrige kreditorer ikke kunne benytte de til sagsøgte overførte midler til at søge fyldestgørelse i for deres krav mod A. Dette må have stået sagsøgte klart på tidspunkterne for de to betalinger, og dette bevirker, at betalingerne må klassificeres som utilbørlige. De utilbørlige elementer ved betalingerne understreges endvidere af den indgåede aftale af 3. november 2009, idet det med indgåelsen af denne aftale - sammenholdt med sagsøgtes forudgående indlevering af konkursbegæringerne mod A og sagsøgtes kendskab til As økonomiske situation - må have stået sagsøgte klart, at man ved at modtage de pågældende betalinger ville blive forfordelt på bekostning af As øvrige fordringshavere. Uanset om den i aftalen af 3. november 2009 fastsatte fristdag kan påberåbes af konkursboet eller ej, så understøtter selve aftalen altså, at de i medfør heraf skete betalinger må betragtes som utilbørlige i konkursretlig henseende. I relation til konkurslovens 76 gøres det gældende, at sagsøger har lidt et tab ved de i sagen omhandlede betalinger, og at betingelserne for at kræve erstatning fra sagsøgte er opfyldte, jf. konkurslovens 76. Tabet svarer til de af A til sagsøgte overførte beløb - i alt 3,9 mio. kr. Ad sagsøgtes supplerende påstand bemærkes, at sagsøger grundet manglende midler i konkursboet har været nødsaget til at indgå en aftale med Den Jyske Sparekasse omkring sikkerhedsstillelse for omkostningerne ved denne retssag. Det gøres gældende, at sagsøger har været berettiget til at indgå den pågældende aftale med Den Jyske Sparekasse omkring finansiering af omkostningerne ved retssagens førelse m.v. Der er ikke i konkursloven eller i

19 retspraksis nogen hjemmel til, at sagsøgte skal forfordeles i forhold til konkursboets øvrige kreditorer i en situation som den foreliggende, som sagsøgte lægger op til med den supplerende påstand. Sådan som sagsøger forstår sagsøgtes supplerende påstand, så kræves det af sagsøgte, at ingen del af det beløb, som sagsøgte måtte blive pålagt at betale til sagsøger, skal fragå til dækning af omkostninger ved konkursboets behandling, jf. konkurslovens 93, nr. 2, eller til dækning af gæld der pådrages boet under dets behandling, jf. konkurslovens 93, nr. 3. Efter sagsøgers opfattelse er der på ingen måde hjemmel til, at de midler, som måtte tilgå sagsøger som følge af nærværende retssag, ikke skal kunne bruges til dækning af konkursboets generelle omkostninger m.v. - på samme måde som andre midler i konkursboets besiddelse kan benyttes hertil. Jyske Bank A/S har anført blandt andet, at fristdagen for As konkursbo er 16. november 2011, hvorfor der ikke kan ske omstødelse i medfør af konkurslovens 72. Fristdagen fastsat i aftalen indgået i november 2009 kan ikke gøres gældende overfor sagsøgte. As konkursbo er ikke berettiget til at gøre aftalen gældende. Det fremgår udtrykkeligt af aftalen, at alle andre parter end Finansbanken (sagsøgte) var "de forpligtede parter". Det fremgår af aftalens pkt. 3.1, at fastsættelsen og fastholdelsen af 4. august 2009 som fristdag var "alene en ret for Finansbanken i forhold til de forpligtede parter, ikke en ret for de forpligtede parter (eller andre) i forhold til Finansbanken". Det fremgår af aftalens pkt. 3.2, at det "er op til Finansbankens frie valg, om fristdagen i givet fald gøres gældende på et eventuelt konkursbo eller dødsbos vegne..., eller om fristdagen alene gøres gældende i det indbyrdes forhold mellem Finansbanken på den ene side og de forpligtede parter på en anden side". Uden aftale herom med Finansbanken (sagsøgte) kan et konkursbo alene gøre den fristdag gældende, som følger af konkurslovens regler. Der kan derfor ikke ske omstødelse i medfør af konkurslovens 72, da betalingerne ikke er sket efter fristdagen. Betalingerne af kr og kr skete mere end to år, henholdsvis mere end et år, før fristdagen for As konkursbo. Det er en forudsætning for omstødelse i medfør af konkurslovens 74, at eventuel manglende betalingsevne ikke er overvundet efterfølgende, at der således har foreligget insolvens hele perioden fra de respektive betalinger indtil konkursen, og at konkursen indtrådte i kontinuation af insolvens på tidspunktet for betalingerne. A var ikke insolvent på tidspunktet for betalingerne, jf. konkurslovens 74. A var ikke insolvent i hele perioden indtil konkursen. Eventuel insolvens på tidspunktet for betalingerne var alene forbigående, jf. konkurslovens

20 , stk. 2. Sagsøgte (Finansbanken, henholdsvis Sparekassen Lolland) var ikke og burde heller ikke være bekendt med eventuel insolvens. Det er ikke tilstrækkeligt til at godtgøre insolvens, at størrelsen af As aktiver var mindre end størrelsen af hendes passiver, og at hun havde "negativ formue". Det er en forudsætning for, at der forelå insolvens, at hun til stadighed ikke var i stand til at opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfaldt. Det gøres gældende, at A (i samarbejde med hendes ægtefælle, B) løbende indgik aftale med sine kreditorer om en form for henstand med betaling af gælden, formentlig kombineret med en form for aftaler om afviklingen af aktiver pantsat til fordel for kreditorerne. Så længe sådanne aftaler blev overholdt (og fortsat kunne forventes overholdt), forelå der ikke misligholdelse i forhold til de respektive kreditorer, og A kunne dermed opfylde sine forpligtelser efterhånden som de forfaldt. Bevisbyrden for, at A var insolvent på tidspunktet for de respektive betalinger og kontinuerligt var insolvent i hele perioden indtil konkursen, påhviler sagsøger. Sagsøger har ikke dokumenteret, at A var og forblev insolvent. Betalingerne var resultat af drøftelser og forhandlinger med andre parter, herunder Århus Lokalbank og B, som må formodes at have haft indgående kendskab til As forhold, og som på baggrund heraf stillede midler til rådighed for betalingerne. Ved indgåelsen af de aftaler, der førte til betalingerne, var A ikke længere insolvent, idet insolvensen i forhold til Finansbanken, henholdsvis Sparekassen Lolland ophørte, da der blev stillet de relevante midler til rådighed. Midlerne må antages at være stillet til rådighed på vilkår, som A var i stand til at overholde, således at hun derefter kunne opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfaldt. Ingen af As konti hos Århus Lokalbank viser tegn på misligholdelse. Årsudskriften pr. 31. december 2009 viser, at As kreditter blev forrentet med mindre end 6 % p.a. Så relativ lav forrentning er udtryk for, at engagementet var "normalt". As sager i Bs advokat-/klientbogholderi ultimo 2009, ultimo 2010 og i løbet af 2011 giver ikke indtryk af økonomiske problemer, endsige insolvens. I oversigten over As og Bs gælds- og kautionsforpligtelser pr. 1. november 2011 er omtalt forpligtelser overfor en række pengeinstitutter. Der er ikke for nogen del af engagementerne omtale af misligholdelse eller aktualisering af kautionsforpligtelser. Betalingerne var desuden ikke utilbørlige, jf. konkurslovens 74, ligesom sagsøgte (Finansbanken, henholdsvis Sparekassen Lolland) hverken var eller burde være bekendt med forhold, som måtte have gjort betalingerne utilbørlige.

21 Betalingen af 3 mio. kr., i sammenhæng med midlerne stillet til rådighed fra Århus Lokalbank, må anses for eller ganske sidestilles med en tredjemandsbetaling. A var ikke indehaver af kontoen, hvorfra beløbet på 3 mio. kr. blev overført. Hverken før eller efter overførslen af beløbet på 3 mio. kr. fra Bs konto blev overført beløb fra As konti til udligning af betalingen. Betalingen af kr. skete fra B og ikke fra A, hvorfor betalingen må anses for eller ganske sidestilles med en tredjemandsbetaling. Der er ikke lidt noget tab i forbindelse med betalingerne, jf. konkurslovens 76. Bevisbyrden for, at betalingerne medførte tab, påhviler sagsøger. Bevisbyrden er ikke løftet. Aftalen indgået i november 2009 var resultat af et forhandlingsforløb, hvori også deltog Amagerbanken og Århus Lokalbank, som havde interesse i at undgå en konkurs for A. I overensstemmelse hermed var det anført i aftalen, pkt. 1.6: "A, B og C erklærer ved deres underskrift på nærværende aftale, at As og Cs pengeinstitutter, som har medvirket til at stille de nødvendige midler til rådighed for betalingerne anført i pkt. 1.2 og 1.3, er fuldt bekendt med alle forhold i relation til betalingerne fra A og C og de hensyn, der har bevirket betalingerne." Blandt hensynene, der bevirkede betalingen på vegne A, var, at A (og B) var involveret i en række selskaber, som havde en samlet gæld på mere end 1 milliard kr. i forhold til en række pengeinstitutter og realkreditinstitutter. Betalingen af 3 mio. kr. må være sket på grundlag af udtrykkelig accept fra Århus Lokalbank af, at der blev trukket et sådant beløb på Bs konto. Det fremgår også implicit af mailen 3. november 2009 fra Århus Lokalbank. Det gøres gældende, at betalingen af 3 mio. kr. i november 2009 skete fra B og med midler stillet til rådighed af Århus Lokalbank, og at betalingen var eller må sidestilles med en tredjemandsbetaling og ikke har medført noget tab for As øvrige kreditorer (konkursboet). Det gøres også gældende, at betalingen af 3 mio. kr. ikke var utilbørlig, henholdsvis at sagsøgte (Finansbanken) ikke vidste eller burde vide, at betalingen var utilbørlig, da betalingen var og fremstod som stillet til rådighed fra et eller flere pengeinstitutter, der var fuldt bekendt med alle relevante forhold, herunder baggrunden for og formålet med betalingen til Finansbanken.