SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING OG SPALTNING

Transkript

1 Cand.merc.(jur.) Forfattere: Morten Schibsbye Sanne Neve Damgaard Vejleder: Aage Michelsen Afleveringsdato: 4. juli 2008 Kandidatafhandling SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING OG SPALTNING - et anvendeligt retsgrundlag?

2 Executive Summary With the enactment of L110A, the tax restructuring regulation was significant objectified with the purpose of creating a more simple opportunity to accomplish tax neutral restructuring. Thus, the objective was to make it easier and faster for companies to adjust the corporate structure to changed market conditions. As objectified rules do not give the opportunity to refuse permission or make conditions, the legislator has introduced a number of rules with the purpose of preventing tax avoidance. However, considering the inflexibility of objectified rules, the following question occurs - is this the most appropriate way to lighten the companies restructuring opportunities? The thesis therefore analyses to what extent the objectified rules are practically useful considering the wording, implication and consequences of the rules. The analysis illustrates, that the rules do not result in the intended legal protection for companies, which is mainly due to the uncertainty in understanding and applying each particular rule. A fact that reduces the usefulness of the rules, which combined with the wording of the rules often makes it necessary to require a binding advance approval. However, under certain circumstances the objectified rules give opportunities for restructuring companies, which was not allowed earlier. Because of the above-mentioned uncertainty, the advance approval-system would still be the preferred alternative when it is possible to provide a sufficient commercial reason. However, one thing is the obtained certainty following an approval; another thing is the existing lack of legal protection resulting of the subjective interpretation and the inconsistent case law, which cannot be solved through a traditional legal analysis. Furthermore, the thesis examines to what extent a law and economics approach can make a better understanding of the subjective criterium through the use of economic theory in the application for an approval. In the light of this approach the taxation authorities get an improved basis for decision making along with the opportunity to develop a more consistent and equalized case law. In general, the conclusion is that the overall regulation regarding exchanges of shares and divisions involves a certain lack of legal protection, which reduces the usefulness of the rules. Considering the consequences of the overall regulation, the advance approval-system may be considered as the best alternative - especially when applying economic theory.

3 DEL 1 INTRODUKTION Problemformulering Afgrænsning Metode Retsdogmatisk metode Retsøkonomisk metode Anvendelsen af retskilder Forfatternes rolle Begrebsafklaring Struktur 13 DEL 2 DE OBJEKTIVE BETINGELSER OG VIRKNINGER Aktieombytning med tilladelse Betingelser Flertallet af stemmerne Ombytningsvederlaget Virkninger Aktieombytning uden tilladelse Aktieombytninger, hvor tilladelse kræves Betingelser Ombytning til handelsværdi Stemmemajoritet Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Selskabsaktionær Succession i udbyttebegrænsningen Udbyttebegrebet Begrænsningsperioden og de tilknyttede årsrapporter Opgørelse af selskabsaktionærens rådighedsbeløb til udlodning Negativt resultat Omkvalificering til kontantvederlag Rækkevidden af udbyttebegrænsningen Virkninger Aktionærerne i det erhvervede selskab Det erhvervende selskab 40

4 2.3 Spaltning med tilladelse Betingelser Virkninger Virkningerne for det indskydende selskab Virkningerne for det modtagende selskab Virkningerne for aktionærerne Ophørsspaltning Grenspaltning Spaltning uden tilladelse Spaltninger, hvor tilladelse kræves Udenlandsk selskabsdeltager Minoritetsaktionær bliver majoritetsaktionær Kravet om selskabsdeltager i tre år Succession i ejertidskravet Rådet over flertallet af stemmerne Grenspaltning Betingelser Ombytningsforhold til handelsværdi Forholdet mellem aktiver og passiver - balancetilpasning Værdiansættelse og vurderingstidspunkt Begrebet gæld Kontantvederlag Låneoptagelse forud for spaltningen Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Virkninger Aktionærernes anskaffelsestidspunkt- og sum De deltagende selskaber De objektiverede regler og tilladelsesinstituttet? 64 DEL 3 DET SUBJEKTIVE KRITERIUM I ET RETSØKONOMISK PERSPEKTIV Skatteundgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivets artikel Formodningsreglen Omstrukturering Rationalisering Konkretisering og proportionalitetsprincippet Skatteundgåelsesklausulen i dansk ret Risikoafvejning Generationsskifte 73

5 3.2.3 Samarbejdsvanskeligheder Driftsmæssige årsager Anvendelse af skatteundgåelsesklausulen i praksis Eksempel på anvendelse af retsøkonomi - SKM 2008, 255 LSR Risikoafgrænsning Risikodiversifikation Hensigtsmæssig selskabsstruktur Likviditetsmæssige hensyn Afsluttende bemærkninger 92 DEL 4 PERSPEKTIVERING 94 DEL 5 LITTERATURLISTE MV Økonomisk og retsøkonomisk litteratur Bøger Artikler mv Juridisk litteratur Bøger Artikler mv Direktiver, lovforslag mv Doms- og afgørelsesregister Forkortelsesregister 102

6 Del 1 Introduktion Skattefrie omstruktureringer har hidtil været betinget af tilladelse hos skattemyndighederne og efter de seneste års tilkendegivelser af skattemyndighedernes inkonsistente tilladelsespraksis, 1 er der med vedtagelsen af lovforslag L110A 2 tilføjet en ny dimension i dansk skatteret - et objektiveret omstruktureringssystem. Med virkning fra indkomståret 2007 har det således været muligt for danske selskaber - som et valgfrit alternativ til tilladelsesinstituttet - at gennemføre skattefrie fusioner, aktieombytninger, spaltninger og tilførsel af aktiver uden tilladelse fra skattemyndighederne. 3 Formålet med objektiveringen af omstruktureringsreglerne har været at skabe en mere enkel adgang til skattefri omstrukturering, derved at den administrative og ressourcekrævende byrde, som ansøgningsprocessen i tilladelsesinstituttet kræver, kan undgås. Lovændringerne medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncernstrukturen til ændrede markedsvilkår samtidig med, at danske selskaber opnår den samme fordelagtige adgang til skattefri omstrukturering, som mange konkurrenter i de øvrige EU-lande har. 4 Efter de objektiverede regler er der selvsagt ikke mulighed for at nægte en tilladelse eller stille vilkår herfor. Omstrukturering uden tilladelse omfattes derimod af en række værnsregler, der skal forhindre, at omstruktureringen foretages ud fra et skatteundgåelsesmotiv. Disse værnsregler er udformet således, at de skal varetage de samme hensyn, som hidtil er blevet påset i tilladelsespraksis. Værnsreglerne skal derfor gøre det uinteressant at foretage en omstrukturering uden tilladelse, såfremt omstruktureringen er båret af et skatteundgåelsesmotiv. 5 Formålet med værnsreglerne er således at hindre, at en skattefri omstrukturering uden tilladelse reelt benyttes til at afstå aktier eller aktiver skattefrit for at omgå avancebeskatning. Henset til ufleksibiliteten ved objektive værnsregler kan der stilles det spørgsmål, om benyttelsen af objektivering som instrument til at gøre en omstruktureringsproces mere 1 Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål 1-8, TfS , TfS , TfS , TfS , TfS , TfS , TfS og TfS , Lars Lauge Nielsen, Skærpelse eller præcisering af praksis på området for skattefrie omstruktureringer, TfS og TfS , og Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - forretningsmæssig begrundelse, SR-SKAT 2005 nr. 6 2 Lov nr. 343 af 18. april I den resterende del af afhandlingen vil betegnelsen objektiverede regler blive anvendt om de nye omstruktureringsregler, som giver selskaber mulighed for at foretage en skattefri omstrukturering uden tilladelse. Betegnelsen tilladelsesinstituttet vil blive anvendt i relation til reglerne, som kræver forhåndstilladelse fra SKAT 4 Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 5 Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 1

7 enkel, er det rette valg. Et forhold som den tidligere skatteminister også erkendte i følgende udtalelse: Regler, hvor visse dispositioner på forhånd tillades eller nægtes, risikerer enten at >>blåstemple<< transaktioner, hvor formålet er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, eller at udelukke transaktioner, hvor det er rene forretningsmæssige hensyn, der ligger bag. Det er efter min opfattelse ikke hensigtsmæssig. 6 Selv om den tidligere skatteminister har udtrykt sin bekymring omkring objektivering af reglerne, er det paradoksalt nok denne reguleringsform, der er valgt. Dette medfører nogle krav til lovgivers udformning af de objektiverede regler, særligt når der henses til, at reglerne skal forhindre skatteundgåelse, men ikke udelukke en ellers forretningsmæssig begrundet omstrukturering. Det må hertil erindres, at der kan være forskel på selve hensigten med en lovændring og de faktiske virkninger heraf. Selv om det hidtil velkendte tilladelsesinstitut opretholdes ved siden af de objektiverede regler, kan dette ikke kompensere for eventuelle uklarheder og uhensigtsmæssigheder ved de objektiverede regler. Skatteministeren nævner i bemærkningerne til lovforslaget, at regelsættet om skattefri omstrukturering uden forudgående tilladelse indeholder væsentlige forbedringer af selskabernes retssikkerhed. Set i rådgiverens perspektiv nødvendiggør det nye regelsæt dog en konsekvent sammenholdelse mellem de objektiverede regler og tilladelsesinstituttet. Herunder betingelserne for at anvende de to regelsæt, samt en vurdering af konsekvenserne af de respektive regelsæt vejet op mod de usikkerhedsfaktorer, der eksisterer i forbindelse med forudsigelsen af forholdene i en treårig periode efter omstruktureringen. Rådgivere vil derfor fortsat anbefale tilladelsesinstituttet ud fra et forsigtighedsprincip for at opnå den sikkerhed, en forhåndsgodkendelse giver. 7 Skattefri omstrukturering efter de danske regler forudsætter derfor et indgående kendskab til det samlede retsgrundlag dækkende både omstruktureringer med og uden tilladelse, da de to regelsæt ikke kan ses uafhængigt af hinanden grundet samspillet herimellem. Omdrejningspunktet i afhandlingen vil derfor i et retssikkerhedsmæssigt perspektiv centrere sig om konsekvenserne og anvendeligheden af de objektiverede regler samt håndteringen af den forretningsmæssige begrundelse i tilladelsesinstituttet. 6 Skatteminister Svend Erik Hovmand, svar på spm. nr. S 4284, den 20. august Søren Halling-Overgaard m.fl., Generationsskifte (2007), side

8 1.1 Problemformulering Reglerne om skattefri omstrukturering giver selskaberne den nødvendige adgang til at ændre den selskabsstruktur, som selskabet blev etableret under, hvormed selskabet løbende kan tilpasse dets interne og eksterne rammer, 8 uden at skatteretten sætter en unødig hindring herfor. Ulempen ved reglerne er dog, at disse kan anvendes til at opnå utilsigtede skattemæssige fordele via skattespekulation. Denne risiko for utilsigtet skattespekulation varetages i tilladelsesinstituttet gennem en forhåndsgodkendelse af omstruktureringen, medens skattespekulation forsøges undgået i de objektiverede regler gennem de opstillede værnsregler. Gevinsten ved indførelsen af de objektiverede regler er, at selskaberne ikke længere skal give en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen, hvilket dog modsvares af værnsreglerne, der nøje skal overholdes for at sikre omstruktureringens skattefrihed. Manglende overholdelse kan derfor medføre alvorlige økonomiske konsekvenser. Som nævnt fungerer de objektiverede regler som et alternativ til det velkendte tilladelsesinstitut, og skal formålet med de indførte regler opfyldes må det stilles som et krav, at reglerne også er anvendelige for selskaberne, og dermed anses som et reelt alternativ. Set i lyset af, at de objektiverede regler skal forbedre selskabernes retssikkerhed, foretages der en kritisk stillingtagen til det foreliggende retsgrundlag, hvortil det ønskes undersøgt; I hvilken grad de objektiverede regler er anvendelige set i lyset af reglernes udformning, virkninger og konsekvenser? Selv efter indførelsen af de objektiverede regler består der stadig en lang række tilfælde, specielt ved mere komplicerede forhold, hvor de objektiverede regler enten ikke kan anvendes, eller hvor det fortsat vil være mest fordelagtigt at anvende tilladelsesinstituttet. En ting er dog, hvornår det er fordelagtigt at anvende tilladelsesinstituttet, noget andet er den nuværende retsusikkerhed, som er en følge af den inkonsistente fortolkning af det subjektive kriterium og dermed en varierende tilladelsespraksis. Tilladelsesinstituttet er en implementering af Direktiv 90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF, 9 der giver selskaber et retskrav på at kunne foretage skattefrie omstruktureringer, medmindre den pågældende transaktion har skatteundgåelse eller skatteunddragelse som 8 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side 21 9 I det følgende benævnt fusionsskattedirektivet. 3

9 hovedformål eller et af hovedformålene, 10 jf. skatteundgåelsesklausulen i art Som udgangspunkt skal skattemyndighederne således indrømme fusionsskattedirektivets skattefordele til selskaber, der opfylder direktivets objektive betingelser, uanset om omstruktureringen er finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig begrundet. 12 Skattemyndighederne kan dog i henhold til skatteundgåelsesklausulen afslå eller fastsætte vilkår for en omstrukturering, såfremt transaktionen efter en konkret bedømmelse findes at have skatteundgåelse som hovedformål. Indtil indkomståret 2007 har skattemyndighederne derfor opereret med et subjektivt kriterium om, at omstruktureringen skal være forretningsmæssigt begrundet. Det må på denne baggrund fastslås, at tilladelse til en skattefri omstrukturering bør gennemføres og begrundes ud fra økonomiske overvejelser. I den forbindelse findes det nødvendigt at fastlægge det relevante retsgrundlag vedrørende tilladelsesinstituttet, og på baggrund heraf demonstrere, hvorledes skatteundgåelsesklausulen bør anvendes og forstås. Det ønskes derfor analyseret; I hvilket omfang det er muligt at anvende økonomisk teori som led i den forretningsmæssige begrundelse ved ansøgning om skattefri omstrukturering i tilladelsesinstituttet? Der foretages i den forbindelse en retsøkonomisk analyse af det danske subjektive kriterium derved, at der på baggrund af SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR) statueres et eksempel på, hvorledes økonomisk teori kan anvendes i ansøgningen om tilladelse. Formålet er derfor at klarlægge, i hvilket omfang de objektiverede regler er anvendelige, og hvorledes skatteundgåelsesklausulen i tilladelsesinstituttet bør anvendes i praksis. Anvendeligheden af de objektiverede regler og skatteundgåelsesklausulen skal i nærværende afhandling forstås som retsgrundlagets brugbarhed i retssikkerhedsmæssigt perspektiv. I relation til skatteundgåelsesklausulen ønskes det igennem en retsøkonomisk analyse demonstreret, at rådgivere i større omfang bør benytte økonomisk teori ved udarbejdelsen af ansøgning om skattefri omstrukturering. Afhandlingen kan ses som en inspirationskilde til, hvad rådgivere skal være opmærksomme på ved anvendelsen af de forskellige skatteretlige omstrukture- 10 Begrebet skatteundgåelse som hovedformål vil for enkelthedens skyld alene blive anvendt i den resterende del af afhandlingen. Begrebet skatteundgåelse benyttes som en samlebetegnelse for dispositioner, der alene eller hovedsagligt er motiveret af skattemæssige hensyn, og som skatteyderen foretager med henblik på at opnå en af lovgiver utilsigtet eller uforudset skattefordel. Begrebet antages således både at omfattet den ulovlige og strafbare skattesvig, samt skattetænkning, dvs. lovlige dispositioner, som fra lovgivers side bevirker utilsigtede skattemæssige konsekvenser, jf. Søren Næsborg Jensen, EU-selskabsskatteret (1997), side Fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a, sammenholdt med sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis 36 4

10 ringsregler, herunder hvordan rådgivere kan opnå mere kvalitet og substans i ansøgningerne med den afledte effekt, at skattemyndighedernes beslutningsgrundlag samt deres mulighed for udvikling af en mere konsekvent og ensartet tilladelsespraksis forbedres. 1.2 Afgrænsning Afhandlingens formål er primært at analysere det foreliggende retsgrundlag og anvendeligheden af reglerne om skattefrie omstruktureringer i dansk skatteret, hvorfor fokus rettes på nationale skattefrie aktieombytninger og spaltninger. Efter ophævelsen af FUSL 3 og 4 skal der i ingen tilfælde indhentes tilladelse til skattefri fusion. Selskaber har derfor fremover et ubetinget retskrav på at gennemføre fusioner skattefrit, hvorfor fusioner ikke behandles i nærværende afhandling. Hvad angår de objektiverede regler vedrørende tilførsel af aktiver afviger disse ikke markant fra spaltningsreglerne, hvorfor denne omstruktureringstype ikke behandles i afhandlingen. Herudover vil ændringerne i sambeskatningsreglerne, som blev gennemført i forbindelse med objektiveringen af omstruktureringsreglerne i L110A, ikke blive behandlet i nærværende afhandling, selv om de ændrede regler både gælder for skattefrie omstruktureringer med og uden tilladelse. I henhold til afhandlingens formål anses dette aspekt at ligge uden for afhandlingens rammer, ligesom disse regler er uden betydning for skatteyderens argumentation for den forretningsmæssige begrundelse. Fusionsskattedirektivets art. 11 indeholder ud over skatteundgåelsesklausulen desuden en undtagelse, hvorefter medlemsstaterne kan afslå en omstrukturering, såfremt transaktionen medfører, at et selskab ikke længere opfylder de nødvendige krav til medarbejderrepræsentation, jf. art. 11, stk. 1, litra b. Bestemmelsen har ikke noget skattemæssigt indhold. Skattemyndighederne har derfor kun kompetence til at vurdere dette, såfremt der foreligger et skatteundgåelsesmotiv. 13 Denne bestemmelse behandles derfor ikke i afhandlingen. Inddragelse af EU-retten vil kun ske ved fastlæggelsen og forståelsen af retsgrundlaget, samt hvor fusionsskattedirektivets bestemmelser diskuteres i relation til de objektiverede regler. Derimod tages der ikke stilling til, hvorvidt de objektiverede regler er i overensstemmelse EU-retten. 13 Søren Næsborg Jensen, EU-Selskabsskatteret (1997), side 206 5

11 Med henblik på det subjektive kriterium anses en generel gennemgang af den foreliggende praksis ikke at kunne generere en nyttig viden om skatteundgåelsesklausulens anvendelse. Dette skal ses i lyset af, at der er tale om en meget varierende praksis baseret på en subjektiv vurdering af den enkelte omstrukturering. Således vil en varierende holdning til klausulens rækkevidde og fortolkning, de konkrete sagsforhold, valget af offentliggjorte afgørelser og manglende oplysninger heri medføre, at en gennemgang af praksis ikke vil give et retvisende billede af gældende ret og dermed skatteundgåelsesklausulens anvendelse. Afhandlingen vil derfor ikke foretage en tilbundsgående sammenligning af tilladelsespraksis og de objektiverede regler. En sådan fremgangsmåde anses tillige for uhensigtsmæssigt, når der henses til antallet af ikke-offentliggjorte afgørelser på dette område. Det findes derfor mere interessant at undersøge, hvorledes skatteundgåelsesklausulen bør anvendes ud fra det foreliggende retsgrundlag, og dermed hvordan der kan opnås en mere konsekvent praksis. Dette medfører også, at anmeldelses- og ejertidsvilkår samt tilbagekaldelse af tilladelse ikke vil blive diskuteret. Afhandlingens fokus lægges kun på det materielle indhold af retsgrundlaget, hvorfor de formelle regler vedrørende f.eks. selvangivelsespligter, kontrolhensyn og frister ikke diskuteres. Ligeledes behandles problemstillingerne omkring fusionsdato og dokumentkrav efter henholdsvis fusionsskattelovens (FUSL) 5 og 6 ikke. I relation til de øvrige indledende bestemmelser i FUSL ( 1-11) foretages der alene sporadiske henvisninger, hvorfor disse ikke undergives en selvstændig gennemgang. Endelig skal det for enkelthedens skyld nævnes, at der alene fokuseres på omstrukturering af aktie- og anpartsselskaber. Afhandlingen har kun et skatteretligt sigte, og selskabsretlige regler og problemstillinger berøres derfor kun perifert i den juridiske analyse. Der er i afhandlingen kun taget begrænset hensyn til litteratur og afgørelser, som er fremkommet i perioden efter den 15. juni Metode Henset til afhandlingens formål vil metodeanvendelsen bygge på en flerdimensional tilgang, der kombinerer den traditionelle retsdogmatiske metode med den retsøkonomiske metode Retsøkonomi er en disciplin i grænselandet mellem jura og økonomi, der beskæftiger sig med at analysere juridiske regler ud fra økonomiske teorier og modeller. Traditionelt defineres retsøkonomi således som anvendelsen af økonomisk teori til undersøgelse af opståelsen, udviklingen og virkningerne af retten og retlige institutioner, jf. Paul Krüger Andersen m.fl. Retsøkonomi og retskildelære, UfR , side 243 og Søren Friis Hansen, Dansk selskabsret I (2006), side 307 6

12 Ved at anvende både den retsdogmatiske og retsøkonomiske metode opnås en interaktion mellem de to discipliner, der kan bidrage til vurderingen af anvendeligheden af det samlede retsgrundlag for skattefrie aktieombytninger og spaltninger, og dermed til løsningen af afhandlingens problemstilling. Grundet det anlagte fokus i afhandlingen vil denne desuden indeholde en snært af retspolitiske overvejelser. Eftersom gældende ret i relation til de objektiverede omstruktureringsregler fortsat er uklar, vil der være en glidende overgang mellem de lege ferenda og de sentandia ferenda betragtninger. 15 Afhandlingen vil således både indeholde en kritik af afsagte afgørelser med henblik på at angive, hvordan reglerne bør anvendes, samt enkelte forslag til, hvordan regler bør (kan) ændres Retsdogmatisk metode Den retsdogmatiske metode har til formål at beskrive, fortolke/analysere og systematisere gældende ret. 16 Mange retsdogmatiske forfattere holder ikke konsekvent disse aktiviteter adskilt, hvorved aktiviteterne oftest flyder sammen. 17 I nærværende afhandling foretages ligeledes ikke en konsekvent adskillelse. Den retsdogmatiske metode anvendes hovedsageligt i afhandlingens Del 2, hvor formålet er at anvende de traditionelt anerkendte retskilder til at fastslå gældende ret og dermed konsekvenserne og anvendeligheden af de objektiverede regler. Denne del vil derfor primært indeholde udsagn af typen de lege lata, men der vil også i henhold til ovenstående forekomme udsagn af retspolitisk karakter. 18 Det bemærkes, at den retsdogmatiske metode til dels også anvendes i afhandlingens Del 3 angående fastlæggelsen af retsgrundlaget for det subjektive kriterium. Den subjektive vurdering kan medføre, at gældende ret og praktiseret ret ikke nødvendigvis er sammenfaldende, 19 f.eks. som følge af, at der foretages en anden skønsmæssigt præget vurdering af retskilderne end den som henholdsvis Højesteret eller EF-domstolen ville tage. 15 Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & retsteorier (2005), side 317. Retspolitik opdeles normalt i henholdsvis 1) de lege ferenda, hvor den retspolitiske analyse angiver forslag til lovgiver om, hvorvidt en lov eller regel skal eller bør ændres, og 2) de sententia ferenda, hvor den retspolitiske analyse har til formål at angive overfor domstolene, hvordan anvendelsen af love og regler bør være i forhold til afgørelse af konkrete sager. 16 Ruth Nielsen m.fl. Retskilder & retsteorier (2005), side 24. Med gældende ret forstås det resultat, som en domstol vil komme frem til ved anvendelsen af retskilderne og den retsdogmatiske analyse. Udsagn om den gældende retstilstand benævnes undertiden udsagn om de lege lata. 17 Jens Evald m.fl. Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære (2004), side Der sondres således mellem udsagn om de lege lata samt de sententia ferenda og de lege ferenda, jf. om disse begreber i note 16 og Praktiseret ret antages at være de udsagn, som bygger på en anvendelse af de retskilder, som alle retsudøvende myndigheder, herunder også By- og Landsretterne samt Landskatteretten, Skatterådet og SKAT, hver især faktisk lader deres afgørelser motivere af. Se Ole Hasselbalch, Gældende ret eller myndighedernes ret, side 21 7

13 Der er således både i teorien som hos praktiker en vis usikkerhed omkring gældende ret i relation til forståelsen af kravet om forretningsmæssig begrundelse i tilladelsesinstituttet. Med tilføjelsen af en retsøkonomisk analyse af det subjektive kriterium demonstreres det, hvad der nærmere skal forstås ved skatteundgåelsesklausulen, hvormed der kan skabes en større overensstemmelse mellem gældende ret og praktiseret ret Retsøkonomisk metode Anvendelsen af en retsøkonomisk analyse anses for at kunne give et væsentlig bidrag til forståelsen af reglernes udformning, anvendelse og virkning på retsområder, hvor der anvendes økonomiske begreber, og hvor området er båret af økonomiske hensyn og formål. 20 Når en lov formulerer et økonomisk formål, må økonomisk teori og økonomiske argumenter således tillægges betydelig vægt ved fastlæggelse af gældende ret på området, herunder specielt ved fortolkning af loven. 21 Det retsøkonomiske aspekt i denne afhandling skal derfor forstås som en analyse af økonomiske begreber i retssystemet, økonomiske betragtninger som led i formålsfortolkning af lovene samt i forbindelse med juridisk styring af virksomheder. 22 Når der henses til retsområdet for skattefri omstrukturering, der med sine rødder i fusionsskattedirektivet bæres af økonomiske formål som øget produktivitet og forbedret konkurrenceevne, 23 forekommer det naturligt, at økonomiske teorier og argumenter har en betydelig rolle som forklaringsmodel på dette retsområde. Dette forstærkes yderligere af skatteundgåelsesklausulen i art. 11, hvorefter alene omstruktureringer baseret på reelle forretningsmæssige overvejelser kan tillades. Bestemmelsen fastslår, at der skabes en formodning for skatteundgåelse, såfremt skatteyderen ikke kan argumentere for, at omstruktureringen er foretaget ud fra gyldige forretningsmæssige årsager, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. I dansk ret er også begreber som risikobegrænsning og driftsmæssige årsager mv. legaliseret. Det er derfor af væsentlig betydning for både rådgivere og selskaber ved udformningen af en tilladelsesansøgning, at der kan fremskaffes så mange forretningsmæssige argumenter som muligt i overensstemmelse med ovennævnte økonomiske begreber, for dermed at opnå større præcision i den juridiske argumentation. Med disse økonomiske betragtninger er det forfatternes vurdering, at en fremstilling af det subjektive kriterium ikke giver et retvisende billede, hvis den alene hviler på en traditionel retsdogmatisk retskildetra- 20 Paul Krüger Andersen m.fl., Retsøkonomi og retskildelære, UfR , side 246, samt Thomas Riis, Normativitet og den praktiske anvendelighed af retsøkonomi, TfS 2000, vol. 113, side Thomas Riis, Normativitet og den praktiske anvendelighed af retsøkonomi, TfS 2000, vol. 113, side Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & retsteorier (2005), side Se betragtningerne til fusionsskattedirektivet. 8

14 dition og beskrivelsesteknik. 24 Selv om den retsøkonomiske tilgang kun er blevet anvendt en enkelt gang inden for skatteretten, 25 vurderes denne metode at være nødvendig i nærværende sammenhæng, eftersom det på den anførte baggrund er fordelagtigt at benytte økonomisk teori til at forklare forståelsen og anvendelsen af det subjektive kriterium i dansk ret. Den retsøkonomiske metode vil i nærværende afhandling differentiere sig fra den traditionelle retsøkonomiske analyse i og med, at analysen vil bestå af en integreret anvendelse af juridiske og økonomiske argumenter. Der er således tale om en erhvervsorienteret anvendelse af traditionel juridisk metode i samspil med økonomisk teori. 26 Ved udformningen af en ansøgning om tilladelse forudsætter anvendelsen af økonomisk teori fortsat viden om de retlige rammer. Selskabets problemstilling bliver derfor i afhandlingen anskuet ud fra en selvstændig retsdogmatisk metode, som efterfølgende sammenkædes med økonomiske argumenter og teori. Retsøkonomi skal derfor i nærværende afhandling forstås som en økonomisk argumentation inden for de retlige rammer Anvendelsen af retskilder Den retsdogmatiske analyse vil tage udgangspunkt i anerkendte skatteretlige retskilder. 27 Hovedvægten vil blive lagt på de nationale bestemmelser, fortolkningsbidrag og administrative afgørelser - specielt i relation til de objektiverede regler - men til dels også i relation til tilladelsesinstituttet. Der kan dog ikke helt ses bort fra det EU-retlige perspektiv, eftersom Danmark har foretaget en frivillig implementering af fusionsskattedirektivet, idet Danmark har indrettet sine regler på nationale transaktioner med tilladelse, så de er helt konforme med direktivets krav til grænseoverskridende omstruktureringer. Med denne indirekte virkning opstår det afledte spørgsmål, om de nationale domstole er forpligtet til at foretage en EUkonform fortolkning 28 af de danske omstruktureringsregler med rødder i fusionsskattedirektivet. 24 Paul Krüger Andersen m.fl., Retsøkonomi og retskildelære, UfR , side Christina D. Tvarnø, Skattemæssigt underskud i selskaber i EU (2001). Afhandlingen har en anden indgangsvinkel til den retsøkonomiske metode og afviger derfor fra Christina D. Tvarnøs anvendelse af retsøkonomi. 26 Denne metode betegnes også som den erhvervsjuridiske metode, jf. Ruth Nielsen m.fl. Retskilder & retsteorier (2005), side Det vil sige lovgivningen og forarbejdere, retspraksis, administrativ praksis, almindelige retsgrundsætninger og forholdets natur. Se Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat (2007), kapitel 4 28 Den EU-konforme fortolkning indebærer, at national lov så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten. 9

15 De nationale domstole bør i et vist omfang fortolke EU-konformt i sager vedrørende nationale transaktioner for at undgå risikoen for, at en fællesskabsstridig fortolkning overføres på grænseoverskridende transaktioner. Dette gælder også i forhold til skatteundgåelsesklausulen i art Forpligtelsen til at foretage en EU-konform fortolkning kræver dog, at lovgiver og den nationale ret har givet udtryk for et ønske om, at der fortolkes EU-konformt. En tilkendegivelse, der på omstruktureringsområdet indirekte er fremkommet fra lovgiver gennem den frivillige implementering. 30 Det er dog de nationale domstole, der har den endelige kompetence til at vurdere betydningen af den nationale lovgivnings henvisning til fællesskabsretten. 31 Højesteret må i denne forbindelse anses som den øverste retsudøvende myndighed ved nationale omstruktureringer. Højesteret har i en sag om Direktiv 1990/435/EØF (moder/datterselskabsdirektivet) fastslået, at en national bestemmelse skal fortolkes i overensstemmelse med dens ordlyd ved nationale transaktioner, selv om denne fortolkning er i strid med den EU-konforme fortolkning. 32 Dette til trods for, at der er foretaget en frivillig implementering af et direktiv. Umiddelbart tyder dette på, at de danske domstole er parat til at fravige den EU-konforme fortolkning, hvis lovens ordlyd fraviger direktivteksten, og den danske lov falder uden for direktivets anvendelsesområde Jeppe R. Stokholm, Kommentar til EF-domstolens dom af 5/7 2007, Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet (sag C-321/05), SU 2007, side Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis og sag C-43/00, Andersen & Jensen (SU 2002, 38), præmis 18, hvori det er blevet fastslået, at såfremt den valgte regulering af nationale forhold er tilpasset fællesskabsretten, blandt andet for at undgå forskelsbehandling og konkurrencefordrejninger, er det i fællesskabets interesse, at bestemmelser eller begreber, der hentes fra fællesskabsretten, fortolkes ensartet uanset de vilkår, hvorunder de skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås. I dansk ret er der næppe tvivl om, at en henvisning i forarbejderne være tilstrækkelig, jf. således UfR 2004 s Ø. Se desuden Birgitte Egelund Olsen m.fl., Europæiseringen af dansk ret (2008), side Se desuden Søren Friis Hansen, Nekrolog over realitetsgrundsætningen, SpO 2007 nr. 5, side Nikolaj Vinther m.fl. Når dansk lov kopierer EU-direktivet uden for deres tvingende gyldighedsområde, TfS , side 3457 og SKM 2006, 38 H (TfS 2006, 117 H), Søbyhus Holding ApS (SHA). Højesteret skulle i sagen tage stilling til, om SHA var skattefri af et modtaget datterselskabsudbytte, jf. dagældende selskabsskattelovs (SEL) 13, stk. 1, nr. 2, hvorefter udbytteudlodninger fra et datterselskab til et moderselskab var skattefrit, forudsat at moderselskabet havde ejet mindst 25 % af datterselskabet enten i hele det indkomstår, hvori udbyttet var modtaget eller i en sammenhængende periode på mindst to år. SHA havde på udlodningstidspunktet ejet datterselskabet i under et år. SEL 13, stk. 1, nr. 2, var indført efter moder/datterselskabsdirektivet. EF-domstolen havde i sag C-291/94, Denkavit, fastslået, at et udbytte kunne udloddes skattefrit inden for ejerperioden under betingelse af, at moderselskabet beholder aktierne i mindst den i loven angivne ejerperiode. Dette var uden tvivl gældende ret ved grænseoverskridende udlodninger. SHAs anbringende var, at denne retstilstand også var gældende ret ved udlodninger mellem to danske selskaber. 33 Nikolaj Vinther m.fl. Når dansk lov kopierer EU-direktivet uden for deres tvingende gyldighedsområde, TfS , side

16 Spørgsmålet er dog, om dette også vil være resultatet, såfremt Højesteret skal tage stilling til, om der skal foretages en EU-konform fortolkning af de danske omstruktureringsregler. Betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fremgik klart og tydeligt af den dagældende SEL 13, stk. 1, nr. 2. Denne bestemmelse indeholdte et ejertidskrav på to år, som ud fra formuleringen af bestemmelsen skulle være tilbagelagt før en udbytteudlodning fra et datterselskab til et moderselskab var skattefrit. Højesteret fandt derfor ikke, at ejertidskravet kunne fortolkes i strid med bestemmelsens ordlyd, når der ikke forelå en grænseoverskridende udbyttebetaling. Modsat reglerne om skattefrit udbytte fremgår kravet om en forretningsmæssig begrundelse ikke direkte af ordlyden af de danske bestemmelser. Derimod fastslås det blot, at transaktionerne kun kan foretages med tilladelse fra SKAT. Kravet om forretningsmæssig begrundelse fremgår af lovforarbejderne, hvor der direkte henvises til art. 11. Det må på den anførte baggrund kunne antages, at fusionsskattedirektivet også ved nationale forhold skal tillægges vægt som en del af de almindelige forarbejder. 34 Ved fastlæggelsen af gældende ret består der således et vist krav om EU-konform fortolkning. 35 Til trods for ovenstående er det dog fortsat usikkert, om gældende ret og praktiseret ret vil være sammenfaldende set i lyset de nationale domstoles mulighed for at undlade at foretage en EU-konform fortolkning. I denne forbindelse skal det nævnes, at fusionsskattedirektivet giver medlemsstaterne mulighed for at foretage en individuel implementering, hvorfor de nationale forarbejder fortsat tillægges sædvanlig retskildemæssige betydning ved nationale omstruktureringer. EU-retten vil derfor kun blive inddraget i det omfang EF-domstolen har foretaget en fortolkning af bestemmelserne i fusionsskattedirektivet. Det forhold, at reglerne om skattefri omstrukturering er blevet objektiveret, er ikke ensbetydende med, at fusionsskattedirektivet ikke finder anvendelse. Derimod må objektiveringen bevirke, at skatteundgåelsesklausulen i art. 11 ikke længere kan påberåbes af skattemyndighederne i relation til de objektiverede regler. Herudover skal/kan de regler, der alene indgår i det objektiverede regelsæt, fortolkes efter almindelige danske fortolkningsprincipper. 36 I relation til disse regler gælder der derfor ikke noget krav om en EU-konform fortolkning. 34 Niels Winther-Sørensen m.fl., International skatteret, SR-SKAT 1998 nr. 1, side 60, Michael Serup, Ligningsrådets kompetence til meddelelse af tilladelse til skattefri aktieombytning, TfS og Sanne Neve Damgaard, Skatteunddragelse og skattefri omstrukturering, SU , side Erik Werlauff, Selskabsskatteret 2007/2008 (2007), side I henhold til EF-domstolens praksis er det alene et krav, at der foretages en EU-konform fortolkning, såfremt de relevante begreber og bestemmelser findes i et direktiv eller en anden EU-retlig retsakt, jf. Nikolaj Vinther m.fl., Når dansk lov kopierer EU-direktiver uden for deres tvingende gyldighedsområde, TfS , side 11

17 Med det EU-retlige perspektiv opstår der til en vis grad et komparativt moment i afhandlingen. Analysen af EU-lovgivningen og praksis fra EF-domstolen er dog ikke udtryk for en traditionel komparativ analyse 37 af forskellige retssystemer, men er principielt udtryk for en analyse af et sammenhængende retssystem. Dette gør sig især gældende i relation til det subjektive kriterium i art. 11. Det samlede retsgrundlag for skattefri omstrukturering består af såvel fusionsskattedirektivet, EF-domstolens domme i sag C-28/95, Leur-Bloem, sag C-43/00, Andersen & Jensen, og sag C-321/05, Kofoed, samt de danske lovforarbejdere til ABL 36-36A og FUSL i forbindelse med implementering og ændring af de respektive danske omstruktureringsregler Forfatternes rolle Den retsdogmatiske analyse og de retspolitiske overvejelser skal ses i lyset af forfatternes rolle som fortolker i afhandlingen. Den gennemførte analyse tager en kritisk indgangsvinkel til reglerne ud fra skatteyderens synsvinkel og dermed en rådgivers betragtning af reglernes udformning og virkninger. Forfatternes fokus og kritik har derfor været rettet mod anvendeligheden af de skattefrie omstruktureringsregler grundet et ønske om et retsgrundlag, der sikrer en bedre og mere (rets)sikker rådgivning til klienter. På den anden side fungerer en del af kritikken også som en opsang til rådgivere om, at opfyldelsen af det subjektive kriterium og dermed den forretningsmæssige begrundelse kræver en argumentation med en vis økonomisk substans og kvalitet. Dette valg af fokus er bevidst, eftersom begge forfattere efter endt studie skal fungere som skatterådgivere. Det skal derfor bemærkes, at forfatternes rolle og holdninger - bevidst eller ubevidst - kan have påvirket valget af litteratur, hvilke argumenter fra litteraturen der fremhæves, og hvordan de enkelte retskilder er præsenteret. Når validiteten af de anførte konklusioner i afhandlingen bedømmes, skal læseren tage i betragtning, at forfatternes rolle som fortolker er sket i et rådgivningsperspektiv. 1.4 Begrebsafklaring Ved aktieombytninger vil det selskab, som for fremtiden bliver datterselskab benævnes det erhvervede selskab, mens det andet selskab, som bliver moderselskab benævnes det erhvervende selskab. Ved spaltninger vil det selskab, der overfører sine aktiver og passiver til et og Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Den komparative metode er traditionelt kendetegnet ved, at der sker en sammenligning af forskellige retssystemer, jf. Hein Kötz m.fl. Introduction to Comparative Law (1998), side 2 12

18 andet selskab benævnes det indskydende selskab. Det andet selskab, der modtager aktiverne og passiverne benævnes det modtagende selskab. 38 I afhandlingen skal vederlagsaktier forstås som de aktier, som aktionæren ved aktieombytning og spaltning modtager som betaling for henholdsvis de ombyttede aktier eller de overførte aktiver og passiver. 1.5 Struktur Strukturen i afhandling er flerleddet, hvilket skyldes sammensætningen af de danske regler for skattefri omstrukturering, der fordeler sig i to spor - henholdsvis omstrukturering med tilladelse samt omstrukturering uden tilladelse. Det velkendte tilladelsesinstitut består dels af en række objektive specifikt lovnormede betingelser og dels af en subjektiv bedømmelse af den enkelte omstrukturering. Hvad angår de objektiverede regler består disse dels af de samme lovnormede specifikke objektive betingelser som i tilladelsesinstituttet og dels af de nye objektiverede værnsregler. Det er på denne baggrund fundet mest hensigtsmæssigt at gennemgå de objektive betingelser og virkninger i Del 2, hvor aktieombytning og spaltning behandles hver for sig. For hver omstruktureringstype foretages der først en gennemgang af reglerne med tilladelse vedrørende de objektive betingelser og virkninger, hvilket alene er af beskrivende karakter. Efterfølgende gennemføres en kritisk analyse af de objektiverede regler inden der kort foretages en sammenholdelse med tilladelsesinstituttet. I Del 3 foretages der en retsøkonomisk analyse af det subjektive kriterium. Indledningsvist fastlægges det, hvordan det subjektive kriterium skal anvendes og forstås ud fra det foreliggende retsgrundlag. Således fastlægges de retlige rammer og det økonomiske indhold vedrørende skatteundgåelsesklausulen. Efterfølgende statueres et eksempel på anvendelsen af økonomisk teori i relation til ansøgning om tilladelse. I den forbindelse opbygges eksemplet omkring SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR). I Del 4 perspektiveres afhandlingens konklusioner. Se endvidere figur 1, hvor afhandlingens struktur er skitseret. 38 Denne definition svarer til fusionsskattedirektivets art. 2, litra e. 13

19 1. Introduktion Problemformulering Afgrænsning Metode Del 1 Retsdogmatisk metode Retsøkonomisk metode Anvendelse af retskilder Forfatternes rolle 2. De objektive betingelser og virkninger Skattefri aktieombytning Skattefri spaltning Omstrukturering med tilladelse Omstrukturering med tilladelse Del 2 Kritisk analyse af de objektiverede regler Kritisk analyse af de objektiverede regler De objektiverede regler og tilladelsesinstituttet? 3. Det subjektive kriterium i et retsøkonomisk perspektiv Retsgrundlaget Kritisk analyse Eksempel Del 3 4. Perspektivering Del 4 Figur 1: Strukturen i afhandlingen (egen tilvirkning) 14

20 Del 2 De objektive betingelser og virkninger Det skatteretlige udgangspunktet ved en aktieombytning og spaltning er, at transaktionerne skal behandles som enhver anden overdragelse, hvorfor der sker realisationsbeskatning efter skatterettens almindelige regler. Bestemmelserne i ABL 36-36A og FUSL giver dog hjemmel til succession på såvel selskabssiden som aktionærsiden. Successionsprincippet indebærer, at der ikke sker realisationsbeskatning af henholdsvis aktier eller de overførte aktiver og passiver. 39 Skattefri omstrukturering kan som nævnt gennemføres efter to spor, henholdsvis omstrukturering med eller uden tilladelse. Ved skattefri omstrukturering uden tilladelse har skatteyderen et retskrav på gennemførelse af omstruktureringen, såfremt alle objektive betingelser, herunder de nye objektive værnsregler, er opfyldt. SKAT kan således ikke, som ved omstrukturering med tilladelse, foretage en subjektiv vurdering af sådanne omstruktureringer og dermed nægte en tilladelse eller stille vilkår herfor, men kun påse, at de objektive betingelser er opfyldt. I det følgende analyseres begge spor med henblik på de objektive betingelser og virkninger i relation til aktieombytning og spaltning. 2.1 Aktieombytning med tilladelse Ved aktieombytning ombytter den hidtidige aktionær sine aktier i f.eks. et driftsselskab med aktier i et nyt holdingselskab, hvorved der skabes en holdingstruktur. Der indskydes således et selskab mellem aktionæren og dennes hidtidige selskab. Før Drift A/S Aktier Holding A/S Apportindskud af aktier Efter Erhvervende Erhvervede Figur 2.1: Holdingdannelse ved aktieombytning (egen tilvirkning) Retsgrundlaget for skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, som indeholder de grundlæggende objektive betingelser for at opnå skattefrihed. En aktieombytning skal derfor opfylde definitionen i ABL 36, stk. 2, hvorefter et selskab (det erhvervende selskab) skal erhverve så stor en andel af aktiekapitalen i et andet selskab (det erhvervede selskab), at der opnås stemmeflertal i dette selskab. Aktionærerne i det erhvervede selskab skal som veder- 39 Jan Pedersen m.fl., Skatteretten 2 (2005), side

21 lag tildeles aktier i det erhvervende selskab og eventuelt et kontantvederlag. 40 Det erhvervende selskab kan både være et nystiftet eller et eksisterende selskab, ligesom det kan være et allerede kontrolleret selskab af den ombyttende aktionær. Det skal pointeres, at udover de nedenstående betingelser kræver en aktieombytning med tilladelse en forretningsmæssig begrundelse Betingelser I henhold til ABL 36 gælder der tre materielle betingelser for en skattefri aktieombytning. Først og fremmest skal der opnås en selskabsretlig stemmemajoritet, ligesom det kræves, at ombytningsvederlaget skal bestå i aktier og eventuelt et kontantvederlag. Desuden gælder der et tidsmæssigt krav til gennemførelsen af hele aktieombytningen Flertallet af stemmerne Ombytningsdefinitionen indebærer, at det erhvervende selskab ved selve aktieombytningen skal opnå stemmemajoriteten i det erhvervede selskab. Besiddes en sådan stemmeandel allerede, stilles der alene krav om, at det erhvervende selskab erhverver en yderligere stemmeandel, jf. ABL 36, stk. 2, 1. pkt. Bestemmelsens formulering indebærer, at det erhvervende selskab blot skal opnå flertallet af stemmerne ved aktieombytningen, hvorfor der ikke kræves ombytning af majoritetsposter, hvis det erhvervende selskab forinden ombytningen besidder aktier i det erhvervede selskab. 43 Det er en betingelse, at stemmemajoriteten både er opnået formelt og reelt. En skattefri aktieombytning kan således ikke foretages, hvor stemmeflertallet reelt er mistet ved bestemmelser i en aktionæroverenskomst eller lignende. 44 Det afgørende kriterium er således det erhvervende selskabs stemmeandel, hvorimod selskabets kapitalandel er uden betydning. Bestemmelsen medfører desuden, at en 50 % aktionær ikke har flertallet af stemmerne og 40 Definitionen svarer til den anførte i fusionsskattedirektivets art. 2, litra d, dog med den forskel, at den nationale bestemmelse ikke sætter krav om, at en eventuel udligningssum maksimalt må andrage 10 % af den pålydende værdi. 41 Se Del 3 42 Ifølge ABL 36, stk. 4 er det en betingelse for ombytningens skattefrihed, at ombytningen gennemføres inden for en periode på 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Desuden bestemmes det, at en aktieombytning ikke kan ske med skattemæssig tilbagevirkende kraft, hvormed denne omstruktureringsmetode adskiller sig fra spaltning. 43 Michael Serup, Generationsskifte - omstrukturering (2004), side Erik Banner-Voigt m.fl., Aktieavancebeskatning (2006), side 420 og Henrik Peutz, Aktieavancebeskatningsloven med kommentar (2003), side

22 dermed adgang til skattefri ombytning. 45 Det skal bemærkes, at der bortses fra det erhvervede selskabs beholdning af egne aktier Ombytningsvederlaget Det er en forudsætning for skattefriheden, at den ombyttende aktionær vederlægges med aktier i det erhvervende selskab og et eventuelt kontantvederlag. 47 Aktionæren kan som udgangspunkt frit bestemme, hvor stor en del af vederlaget, der skal bestå i aktier henholdsvis et kontantvederlag. Dog kræves det, at ombytningsaktionæren vederlægges med mindst én aktie. Dette er en følge af, at en ombytning selskabsretlig foretages ved enten en kapitalforhøjelse eller vederlæggelse med egne aktier. Der foreligger derfor ikke en ombytning, såfremt der udelukkende sker vederlæggelse med kontanter. Dette følger også af de skatteretlige virkninger, da kontantvederlæggelse sidestilles med afståelsesbeskatning, jf. FUSL 9, og vederlæggelse af aktier medfører succession i henhold til FUSL Virkninger Opnås der tilladelse til skattefri aktieombytning har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter FUSL 9 og 11, jf. ABL 36, stk. 1, hvilket medfører, at de ombyttede aktier ikke anses for afstået, medmindre der modtages et kontantvederlag. De modtagne aktier anses derfor for anskaffet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. I det omfang der modtages andet end aktier, anses dette for en afståelse til tredjemand. Virkningerne for det erhvervende selskab er ikke direkte reguleret i lovteksten. Det er dog fast antaget, at en skattefri aktieombytning indebærer, at det erhvervende selskab anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab på ombytningsdagen til handelsværdien pr. denne dato Dette krav har medført en del 50/50-sager, hvor overdragelser kun var sket med henblik på at kunne benytte ombytningsreglerne. For en nærmere gennemgang af disse sager og retsgrundlaget for en eventuel afvisning grundet omgåelseshensigt henvises til Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side 80ff. Se desuden SKM 2003, 221 Ø (TfS 2003, 355 Ø) og Erik Banner-Voigt m.fl., Aktieavancebeskatning (2006), side Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side 646 og Erik Banner-Voigt m.fl., Aktieavancebeskatning (2006), side Alt det vederlag, der ikke er aktier, kan i realiteten betragtes som kontantvederlag, herunder f.eks. udstedelse af gældsbrev, anfordringslån, løbende ydelser og erlæggelsen af kontanter, jf. Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side og Michael Serup, Generationsskifte - omstrukturering (2004), side Michael Serup, Generationsskifte - omstrukturering (2004), side 589 og Erik Banner-Voigt m.fl., Aktieavancebeskatning (2006), side 418. Det skal bemærkes, at virkningerne for det erhvervende selskab er ens, hvad enten aktionærerne vederlægges med aktier eller kontanter. 17

23 2.2 Aktieombytning uden tilladelse Den nye adgang til at foretage skattefri aktieombytning uden tilladelse fremgår af ABL 36A, der både indeholder betingelser til ombytningens gennemførelse samt værnsregler, der skal opfyldes af henholdsvis det erhvervende selskab og aktionærerne i det erhvervede selskab. De objektive betingelser, der knytter sig til en skattefri aktieombytning med tilladelse efter ABL 36, finder tilsvarende anvendelse på aktieombytninger uden tilladelse. Dette er lovteknisk sket ved henvisninger hertil i ABL 36A. 49 Nedenstående betingelser skal derfor ses som yderligere krav, der skal opfyldes ved gennemførelsen af en aktieombytning uden tilladelse Aktieombytninger, hvor tilladelse kræves Ønsker en selskabsaktionær at ombytte sine aktier i et selskab, som aktionæren har ejet i under tre år og haft bestemmende indflydelse over, 50 med aktier i et udenlandsk selskab, skal der søges om tilladelse, jf. ABL 36A, stk. 10. Tages bestemmelsens ordlyd i betragtning forhindrer denne ikke fysiske personers aktieombytning til udenlandske selskaber uden tilladelse. Bestemmelsen hindrer, at skattepligtige avancer overføres til et udenlandsk erhvervende selskab, som ikke kan beskattes af avancen i Danmark, hvorfor ombytning i dette tilfælde må ske gennem tilladelsesinstituttet Betingelser For at sikre, at en aktieombytning ikke foretages ud fra et skatteundgåelsesmotiv, består der en række yderligere betingelser ved ombytninger uden tilladelse Ombytning til handelsværdi Det er gjort til en objektiv betingelse for at gennemføre en aktieombytning uden tilladelse, at værdien af betalingen for de ombyttede aktier - vederlagsaktierne og et eventuelt kontant- 49 Bilag 1 til lovforslag L110A 2006/07, hvori det angives, at de objektive betingelser for, om der er tale om en aktieombytning efter de gældende regler, tilsvarende finder anvendelse efter de foreslåede regler. 50 Det er ifølge bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 koncernbegrebet i LL 2, stk. 2, der skal lægges til grund ved fastlæggelsen af bestemmende indflydelse. 51 Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 18

24 vederlag - skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier, jf. ABL 36A, stk Dvs. det erhvervende selskab skal vederlægge aktionæren i det erhvervede selskab med værdier, der svarer til handelsværdien af de overførte aktier. Bestemmelsen regulerer alene den skattemæssige opgørelse af værdien af vederlagsaktierne, og dermed ikke til hvilken værdi de ombyttede aktier optages i det erhvervende selskabs selskabsretlige åbningsbalance. Dette reguleres af de selskabsretlige og regnskabsmæssige regler, og udgør derfor ikke nødvendigvis handelsværdien. 53 Bestemmelsen forhindrer desuden ikke, at vederlagsaktierne i et nystiftet selskab udstedes til overkurs, når blot der ikke foreligger formueforrykkelse eller værdiflytning mellem aktier, der skattemæssigt behandles forskelligt. 54 Bestemmelsen har til formål at sikre, at der ikke sker forskydninger af værdier mellem ombytningens deltagere, således at der ikke overføres værdier mellem flere aktionærer eller mellem aktier, der skattemæssigt behandles forskelligt. Aktionæren må altså ikke ved hjælp af et skævt ombytningsforhold forære det erhvervende selskab (og dermed eventuelle andre aktionærer i dette selskab) værdier, uden at få et tilsvarende vederlag. Omvendt må det erhvervende selskab ikke ved hjælp af et skævt ombytningsforhold forære aktionæren værdier, der står i misforhold til de ombyttede aktiers værdi. 55 Ved aktieombytning med tilladelse sikres ombytningsforholdet til handelsværdi via tilladelsesproceduren. 56 Den nyeste praksis omkring omstruktureringer uden tilladelse har vist, at handelsværdikravet som udgangspunkt ikke kan fraviges. Dette uanset at der ikke overføres værdier fra en aktionær til en anden aktionær, og uanset at der ikke overføres værdier mellem aktier, der behandles forskelligt. 57 Hermed er der indført et krav om en præcis værdiansættelse af det erhvervede selskab. Det er dog antaget i praksis, at hvis omstruktureringen involverer parter uden interessefællesskab, vil handelsværdien pr. definition svare til den aftalte værdiansættelse 52 Bestemmelsen angiver ikke, hvornår denne handelsværdi skal opgøres, men det må kunne antages, at opgørelsen af handelsværdien skal foretages på selve ombytningsdagen, jf. bilag 23 til lovforslag L110A 2006/07, hvoraf det fremgår, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra værdier pr. den i FUSL 5 omtalte fusionsdato, spaltningsdato mv. 53 Spørgsmål 32 og 34 til lovforslag L110A 2006/07 54 Spørgsmål 33 til lovforslag L110A 2006/07 55 Spørgsmål 31 til lovforslag L110A 2006/07 56 Det kan ikke udledes direkte af ABL eller FUSL regler om skattefri omstrukturering med tilladelse, at ombytningsforholdet skal beregnes på baggrund af de implicerede selskabers handelsværdi. Dette er dog som udgangspunkt tilfældet. Dog kan et fra handelsværdier afvigende ombytningsforhold i konkrete situationer fraviges, såfremt en omstrukturering foretages efter tilladelsesinstituttet, jf. Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side SKAT tilkendegav i SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT), at værdiansættelsen skal tage udgangspunkt i, at ombytningen skal ske på baggrund af handelsværdien. Se Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT, 2008 nr. 2, side

25 mellem parterne. Det er blevet tilkendegivet, at søskendeforhold skattemæssigt som udgangspunkt anses som uafhængige parter med modstridende interesser. 58 Der kan dog være konkrete situationer, hvor der foreligger et sammenfald af interesser mellem søskende, som medfører, at de af andre årsager kan have interesse i at forskyde værdier og dermed være interesseforbundne, jf. formuleringen i SKM 2008, 198 SR. 59 Bestemmelsen giver således ikke i almindelighed anledning til problemer, hvor bytteforholdet fastsættes direkte mellem parter uden interessefællesskab, men i andre situationer kan betingelsen udgøre en betydelig hindring for at anvende de nye regler, da værdiansættelse af erhvervsvirksomheder altid er forbundet med en vis usikkerhed. 60 Ved mere komplicerede ombytninger med interesseforbundne parter, 61 kan bestemmelsen - sammenholdt med værdiansættelsesproblemet - således skabe en vis usikkerhed omkring skattefriheden for en gennemført aktieombytning uden tilladelse, eftersom manglende overholdelse af handelsværdikravet gør omstruktureringen skattepligtig. Det skal dog bemærkes, at skatteministeren under lovforarbejdet godkendte, at opgørelsen af handelsværdi kan ske efter de gældende principper for værdiansættelse, 62 hvilket skaber en vis tryghed ved værdiansættelsesproblemet. 63 Det har desuden stor betydning for værdiansættelsen, om aktieombytningen sker til et nystiftet eller et eksisterende selskab. Som udgangspunkt kan en skattefri aktieombytning gennemføres til bogførte værdier (eller andre værdier end handelsværdien), hvis omstruktureringen 58 SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT), SKM 2008, 59 SR (TfS 2008, 460 SR), SKM 2008, 198 SR 59 Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Dette gælder særligt ved værdiansættelsen af unoterede virksomheder. 61 SKAT udtalte i SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT), at nært interessefællesskab foreligger i gavemiljøer f.eks. ved overdragelse mellem hovedaktionær/selskab, selskab/hovedaktionær, forældre/børn eller andre situationer, hvor parterne ikke har økonomiske eller skattemæssige modstående interesser. 62 Bilag 1 til det fremsatte lovforslag L /07. I SKM 2008, 198 SR accepterede Skatterådet en værdiansættelse af anparterne i to driftsselskaber efter TSS-cirkulære og 10, samt et skøn over handelsværdien for aktiver så som indretning og inventar, mens parterne havde vurderet, at unoterede værdipapirer skulle optages til indre værdi, mens noterede aktier blev optaget til den aktuelle dagskurs. Afgørende for Skatterådets accept var, at søskendeforhold skattemæssigt som udgangspunkt anses som uafhængige parter med modstridende interesser. 63 I SKM 2008, 285 SR (TfS 2008, 640 SR) godkendte Skatterådet en goodwill beregning efter TSS-cirkulære , ligesom den offentlige ejendomsvurdering blev accepteret i relation til fastlæggelse af selskabets værdi. Det bindende svar vedrørte værdiansættelsen i forbindelse med en aktieombytning af to driftsselskaber. Aktionærerne, far og søn (interesseforbundne parter), havde krydsejerskab til driftsselskaberne. Aktieposterne var opdelt i stemmestærke A-aktier og stemmesvage B-aktier. En fordeling der også ville eksistere efter aktieombytningen. Skatterådet anførte: Da begge anpartshavere vederlægges med A- og B-anparter i samme forhold som hidtil i forhold til de indskudte A- og B-anparter og til den opgjorte værdi heraf, sker der ikke en forrykkelse af værdierne blandt anpartshaverne. Betingelsen i ABL 36A, stk. 3, er således iagttaget. 20

26 sker til nystiftede selskaber, og der ikke sker værdiforskydning blandt aktionærerne. 64 Skatteministeren har således tilkendegivet, at hvis det erhvervende selskab stiftes i forbindelse med en aktieombytning, vil værdien af de udstedte aktier altid svare til handelsværdien af de indskudte aktier. 65 Heraf følger, at ved en skattefri aktieombytning af et selskab ejet af en eneaktionær til et nystiftet erhvervende selskab, vil vederlagsaktierne pr. definition være udstedt til handelsværdi. 66 Herudover vil betingelsen være opfyldt, såfremt alle aktionærerne i det erhvervede selskab modtager aktier i det nystiftede erhvervende selskab (og et eventuelt kontantvederlag) i nøjagtigt samme forhold, som de ejede aktier i det erhvervede selskab, og det erhvervende selskab bliver eneaktionær i det erhvervede selskab. 67 Er det erhvervende selskab i en aktieombytning derimod et eksisterende selskab, skal der fastsættes et ombytningsforhold ud fra handelsværdierne af de deltagende selskaber. Dette må specielt være gældende, når aktionærkredsen i de deltagende selskaber er forskellig. 68 Praksis har dog vist, at dette også er udgangspunktet, når aktionærkredsen er identisk, jf. SKM 2008, 281 SR (TfS 2008, 637 SR), 69 hvor en personlig aktionær ønskede at foretage en aktieombytning til en betydelig overkurs. Skatteyderen argumenterede for, at ombytningen ikke medførte værdiforskydning mellem flere anpartshavere, da X var eneanpartshaver i alle selskaberne. Skatterådet krævede dog ombytning til handelsværdi og fremhævede, at når aktionæren allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. 70 Det gjorde ingen forskel, at både det erhvervede og (eksisterende) erhvervende selskab var ejet af samme fysiske person, ligesom det var uden betydning, at personens aktier i de to selskaber skattemæssigt skulle behandles ens, hvormed der ikke var mulighed for værdiforskydning mellem aktier, der behandles forskelligt. 71 Det hav- 64 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side SAU alm. del, bilag /07 66 Spørgsmål til lovforslag L110A 2006/07 samt bilag 1 til det fremsatte lovforslag L /07 67 Bilag 1 til det fremsatte lovforslag L /07. Dette kan også udledes på baggrund af Skatterådets afgørelse i SKM 2007, 791 SR (TfS 2008, 58 SR). 68 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Personen X ønskede at foretage en aktieombytning af sine aktier i selskabet B, således der blev dannet en koncernstruktur, hvor selskabet A var moderselskab til både selskabet B og C. Både B og A var 100 % ejet af X, mens C var 100 % ejet af A. Det blev oplyst i sagen, at anpartskapitalen i A skulle udvides med ca kr. (den regnskabsmæssige opgjorte værdi), såfremt ombytningen skulle foretages til handelsværdi. X ønskede dog af driftsmæssige årsager, at anpartskapitalen alene skulle udvides med f.eks kr. Ombytningen skulle således ske til en betydelig overkurs. Skatteministeren havde i sit svar til spørgsmål 33 til lovforslag L110A 2006/07 tilladt, at vederlagsaktierne kan udstedes til overkurs, dog under den forudsætning, at formålet med bestemmelsen fortsat er opfyldt. 70 Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi. 71 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side

27 de således ingen betydning for udfaldet, at den ombyttende aktionær var en fysisk person og ikke et selskab. Der kan sættes spørgsmålstegn ved afgørelsens overensstemmelse med bestemmelsens formål, eftersom fysiske personers aktieavance altid beskattes ens uanset forskellige ejertider, 72 hvorfor der ikke opstår skattemæssige fordele. Var der derimod tale om et selskab, hvor de ombyttede aktier f.eks. var ejet under tre år, ville afgørelsens udfald ikke kunne anfægtes, da muligheden for at overføre værdier fra unge til gamle aktier i så fald ville være til stede. Afgørelsen må bevirke, at der ikke kan nytegnes aktier til overpris i forbindelse med aktieombytning til et eksisterende selskab, men kun hvis ombytningen sker til et nystiftet selskab. Det følger således af administrativ praksis, at ved ombytning til et eksisterende selskab skal vederlagsaktierne udstedes til handelsværdi, og dette hvad enten den ombyttende aktionær er en fysisk person eller et selskab. Denne fokus på handelsværdier skaber en skattemæssig usikker situation for de involverede parter, hvilket giver anledning til at fravælge anvendelsen af reglerne om aktieombytning uden tilladelse, eller i hvert fald anmode om bindende svar, når der blot består en lille usikkerhed om bytteforholdet. 73 Konsekvenserne af betingelsen, hvor selv små ubetydelige beløb kan medføre, at en allerede gennemført skattefri omstrukturering bliver skattepligtig, anses for at strække videre end nødvendigt i forsøget på at afdække de hensyn, som varetages i tilladelsesinstituttet. For at skabe en mere lige balance mellem tilladelsesinstituttet og de objektiverede regler, bør der skabes en mere fleksibel adgang til omgørelse/skatteforbehold ved anvendelse af de objektiverede regler. 74 Dette fandt lovgiver dog ikke nødvendigt. Derimod har Skatteministeriet bekræftet, at et forkert ombytningsforhold kan repareres efter de almindelige regler om skatteforbehold og omgørelse af privatretlige dispositioner i det omfang, betingelserne herfor er opfyldt. 75 Skatteministeriet afviste således under lovbehandlingen at indføre en særlig omgørelsesadgang, ligesom Skatteministeriet generelt ikke ville bekræfte, at betingelsen for omgørelse i skatteforvaltningslovens (SFL) 29, stk. 1, nr. 1: 72 Medmindre der er ejertidsnedslag på aktierne, hvilket ikke fremgik i det offentliggjorte referat i den konkrete afgørelse. 73 Jan Guldmand Hansen m.fl. Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS side Bilag 10 til lovforslag L110A 2006/07 75 Bilag 1 til lovforslag L /07 22

28 "Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensynet til at spare eller udskyde skatter" vil være opfyldt i forbindelse med en skattefri omstrukturering uden tilladelse. Det blev dog tilkendegivet, at der normalt kan tillades omgørelse af dispositioner, der indebærer succession, selvom dette medfører en skatteudskydelse. Derimod kan der ikke foretages omgørelse af dispositioner, hvor overdragelse af aktiver sker til en åbenbar over- eller underkurs. 76 Mulighederne for skatteforbehold kan dog være begrænset af selskabsretlige regler 77 ved en aktieombytning, hvor vederlæggelsen af den ombyttede aktionær sker gennem en kapitaludvidelse i det erhvervende selskab. Særligt ved ombytning til et eksisterende selskab bliver værdiansættelsen således afgørende for skattefriheden. Den manglende mulighed for skatteforbehold medfører, at parterne ikke kan ændre det oprindelige bytteforhold, hvorfor en tilsidesættelse af værdiansættelsen medfører skattepligt. 78 Ønskes et forbehold, kan dette ske ved at vederlægge aktionæren i det erhvervede selskab med egne aktier i det erhvervende selskab. 79 En sådan transaktion anses som en aktieoverdragelse, hvorfor det også selskabsretligt er tilladt at foretage transaktionen med et skatteforbehold. Samlet kan det på baggrund af skatteministerens besvarelser argumenteres, at den mindste usikkerhed om et bytteforhold giver anledning til konsekvent at søge om bindende svar eller fravælge de objektiverede regler. På den anførte baggrund kan der sættes spørgsmålstegn ved, om der skabes en større retssikkerhed - og i sammenhæng hermed, en større fleksibilitet - for selskaberne ved benyttelsen af de objektiverede regler. Det skal dog bemærkes, at eftersom usikkerheden kan afdækkes gennem et bindende svar, kan reglernes tilstedeværelse åbne op for gennemførelsen af tidligere afviste omstruktureringer, da der ikke stilles krav om en forretningsmæssig begrundelse Stemmemajoritet Som tidligere nævnt skal de objektive betingelser i ABL 36 også opfyldelse ved en aktieombytning uden tilladelse. Dette bevirker blandt andet, at det erhvervende selskab skal erhverve stemmeflertallet i det erhvervede selskab i forbindelse med aktieombytningen. En 76 Bilag 23 til lovforslag L110A 2006/07 77 Aktieselskabsloven (ASL) 35 sammenholdt med ASL 7, stk Der tages ikke stilling til, hvorvidt en sådan transaktion kan omgøres efter SFL Der kan alene ske vederlæggelse med egne aktier op til 10 pct., jf. ASL 48, ligesom denne mulighed ikke er til stede for anpartsselskaber, da disse ikke må eje egne anparter, jf. anpartsselskabslovens (APSL)

29 betingelse, som har været til diskussion i tilladelsesinstituttet - herunder særligt, om det erhvervende selskab efter aktieombytningen skal beholde stemmeflertallet i en bestemt periode. Denne problemstilling diskuteres nu også i relation til aktieombytningen uden tilladelse. Den første afgørelse, hvor stemmemajoritetskravet for alvor var til diskussion var SKM 2007, 922 SR (TfS 2008, 268 SR). 80 Skatterådet tillod i denne kendelse, at parterne inden gennemførelsen af aktieombytningen kunne overdrage 5 % af aktierne i det erhvervede selskab, således at stemmemajoritetskravet kunne opfyldes af den ene af selskabets to aktionærer på ombytningsdagen. Derimod afviste Skatterådet, at aktionærerne efterfølgende kunne opnå en ligelig ejerfordeling gennem køb/salg af aktier i det erhvervede selskab. En sådan aktieoverdragelse blev anset som en omgåelse, hvormed transaktionen ikke kunne anses for at opfylde ABLs objektive betingelser. 81 Skatterådets begrundelse var hentet fra den tidligere praksis i tilladelsesinstituttet. Det blev blandt andet udtalt: Praksis fra omstruktureringssager med tilladelse vedr. aktieombytning går blandt andet på, at det flertal som eksisterer hos aktionæren inden ombytningen også som udgangspunkt skal bevares efter ombytningen. Der kan dog forekomme konkrete afgørelser, hvor salg af flertallet af aktierne efter ombytningen kan lade sig gøre ud fra en forretningsmæssig begrundelse ( ) I nærværende sag er det utvivlsomt planlagt på forhånd at omgå de objektive betingelser, da der i denne sag er udfærdiget en hensigtserklæring, som udtrykker, at anpartshaverne har intention om at foretage et tilbagekøb. Hensigtserklæringen betyder, at C har til hensigt at overdrage de 5 % anparter til E ApS, hvilket ifølge Ligningsrådet i TfS 1997, 445 jo kun tydeliggør, at der er tale om en omgåelse af majoritetskravet. Det er yderst kritisabelt, at Skatterådets argumentation bygger på en omgåelsesbetragtning. Betingelsen om stemmemajoritet er en direkte implementering af fusionsskattedirektivets bestemmelser. Modsat reglerne i ABL 36A, der alene vedrører de objektiverede regler, gælder bestemmelsen i ABL 36, stk. 2 både i relation til omstrukturering med 82 eller uden tilladelse. Dette gør, at skattemyndighederne (og de nationale domstole) også ved omstruktureringer uden tilladelse bør foretage en EU-konform fortolkning af reglerne i ABL 36 for 80 Driftsselskabet (A) var ejet med 50 % af henholdsvis en personlig aktionær C og et holdingselskab E. E ejede desuden 100 af anparterne i et andet driftsselskab (B). C ønskede at etablere et holdingselskab, der kunne besidde anparterne i A gennem en skattefri aktieombytning. Som følge af stemmemajoritetskravet var det dog nødvendigt, at C inden ombytningen opnåede en yderligere ejerandel i A, og der blev derfor overdraget 5 %. Efter aktieombytningen var det hensigten, at A skulle fusioneres med B samt afslutningsvis, at E skulle tilbagekøbe aktier, således at det nye driftsselskab var ejet med 50 % af hvert holdingselskab. 81 Skatterådet henviser i sin argumentation til, at ud fra praksis er det således gældende, at aktieoverdragelse med henblik på at omgå de objektive kriterier i ABL 36A, stk. 7 medfører, at transaktionen ikke opfylder ABLs objektive betingelser. Det findes umiddelbart besynderligt, at Skatterådet i deres argumentation angiver, at aktieoverdragelse sker med henblik på at omgå den nye udbyttebegrænsningsregel og ikke selve stemmemajoritetskravet i ABL 36, stk Dvs. både i relation til nationale omstruktureringer, men også i relation til omstruktureringer omfattet af fusionsskattedirektivet. 24

30 at undgå risikoen for, at en fællesskabsstridig fortolkning overføres på grænseoverskridende transaktioner. 83 Det er uhensigtsmæssigt, såfremt skattemyndighederne kan foretage en anderledes vurdering af fusionsskattedirektivets bestemmelser ved nationale omstruktureringer end ved grænseoverskridende omstruktureringer. Dette medfører, at den EU-retlige sondring mellem de objektive betingelser i fusionsskattedirektivet art og den subjektive betingelse i art. 11 bør (skal) overholdes. 84 EF-domstolen har således i tre domme fastslået, at art indeholder objektive betingelser, der skal fortolkes uden hensyntagen til eventuelle (skattemæssige) motiver for omstruktureringen. 85 EF-domstolens praksis lægger dermed klart op til, at de objektive betingelser i fusionsskattedirektivet skal fortolkes direkte efter ordlyden, og at subjektive overvejelser alene har betydning ved vurderingen af, om der konkret foreligger skatteundgåelse efter art EF-domstolens praksis giver derfor anledning til at stille spørgsmålstegn ved den administrative praksis vedrørende overholdelse af stemmemajoritetskravet, som i den nyeste praksis også er overført på de objektiverede regler. På baggrund af EF-domstolens afgørelse i sag C-321/05, Kofoed må det kunne antages, at der alene skal ses på den stemmeandel, som det erhvervende selskab opnår ved selve aktieombytningen for at fastslå, om stemmemajoritetskravet er opfyldt. I sagen blev det i præmis 31 udtalt: Følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til selskabsdeltagerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en kontant udligningssum som omhandlet i art. 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse med erhvervelsen eller en eventuel svigagtig hensigt. Det er derimod nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende aftalt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen. EF-domstolen tillægger således de formelle forhold afgørende vægt og pointerer, at der skal foreligge bindende juridiske aftaler/dispositioner. 87 Afgørelsen må anses for at have en generel karakter, hvorfor denne også kan anvendes i relation til de øvrige objektive betingelser Afsnit Sag C-321/05, Kofoed, præmis Sag C-28/95, Leur-Bloem, sag C-43/00, Andersen & Jensen, og sag C-321/05, Kofoed 86 Jan Guldmand Hansen m.fl. Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktion herpå, SKM , SR-SKAT 2008 nr. 2, side Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

31 Det kan på baggrund af ovenstående argumenteres, at efterfølgende aktietegninger i det erhvervede selskab af en tredjemand er uden betydning for opfyldelsen af stemmemajoritetskravet. Sådanne forhold kan alene indgå i vurderingen af, om aktieombytningen har skatteundgåelse som hovedformål. 89 Afgørende i relation til bestemmelsen i ABL 36, stk. 2 er således, om der er hjemmel til at foretage en subjektiv vurdering af transaktionen. Er dette ikke tilfældet, skal den objektive betingelse alene være opfyldt på ombytningstidspunktet. Det kan yderligere argumenteres, at indførelsen af objektive værnsregler medfører, at skattemyndighederne ikke kan foretage en subjektiv vurdering ved gennemførelsen af skattefri omstrukturering uden tilladelse. Af de almindelige bemærkninger til lovforslag L110A fremgår således: "Fusionsskattedirektivet er indarbejdet i dansk ret således, at et selskab skal have en tilladelse fra SKAT, hvis selskabet vil omstrukturere skattefrit. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelser, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået. ( ) Denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse. På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets art. 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, forslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsesinstituttet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis" Ved at lovgiver positivt har valgt at indføre objektive værnsregler, som skal sikre, at en omstrukturering ikke har skatteundgåelse som hovedformål, har lovgiver også valgt, at skattemyndighederne ikke kan inddrage subjektive kriterier i deres vurdering af, om de objektive betingelser i ABL 36-36A er opfyldt. 90 Dette betyder i realiteten, at skatteyder har et retskrav på at kunne gennemføre en skattefri omstrukturering uden tilladelse, uanset om en subjektiv vurdering vil føre til, at hovedformålet med omstruktureringen må anses for at være skatteundgåelse. 91 Skattemyndighederne skal derfor alene konstatere, om de objektive for- 89 Dette blev accepteret af Skatterådet i SKM 2008, 182 SR (TfS 2008, 601 SR). Det bindende svar drejer sig om, hvorvidt optagelse af en ny medejer gennem en kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab er i strid med stemmemajoritetskravet i ABL 36A. Optagelsen ville medføre, at det erhvervende selskab alene besad 50 % af stemmerne i det erhvervede selskab, og derfor reelt havde opgivet stemmeflertallet. Efter Skatterådets opfattelse var den efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorved majoriteten i det erhvervede selskab opgives, ikke i strid med reglerne i ABL 36A. 90 Jan Guldmand Hansen m.fl., Skattefrie fusioner - nogle kommentarer til den seneste praksis, TfS , side Jan Guldmand Hansen m.fl., Skattefrie fusioner - nogle kommentarer til den seneste praksis, TfS , side

32 hold som angivet i ABL 36-36A er opfyldt. Er dette tilfældet, har skatteyderen et retskrav på at gennemføre den ønskede omstrukturering. Sammenholdt med EF-domstolens afgørelse i sag C-321/05, Kofoed kan efterfølgende forhold alene inddrages i skattemyndighedernes vurdering, såfremt forholdet kan anses som en integrerende del af selve aktieombytningen. Det må derfor kræves, at der foreligger omstændigheder, som har karakter af bindende juridiske aftaler/dispositioner om aktieoverdragelse. 92 Derimod kan en efterfølgende aktieoverdragelse på grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse til aktieombytningen, ikke bevirke en manglende opfyldelse af stemmemajoritetskravet. Der kan alene være tale om en overtrædelse af stemmemajoritetskravet, når det specifikt i aftalen mellem de involverede parter i en skattefri aktieombytning er fastlagt, at der efterfølgende skal ske en overgang af stemmemajoriteten eller opnås stemmelighed. Det er således ikke tilstrækkeligt, at det på baggrund af de faktiske forhold må formodes at have været parternes hensigt - uden juridisk bindende aftaler - at overdrage stemmemajoriteten gennem en efterfølgende kapitaludvidelse eller aktieoverdragelse. Det må selvfølgelig bero på en konkret vurdering, om efterfølgende forhold kan anses for en bindende og integreret del af omstruktureringen. En vurdering, hvori det skal erindres, at EFdomstolen med sin afgørelse i sag C-321/05, Kofoed har fastslået, at der skal foretages en meget snæver ordlydsfortolkning af de enkelte begreber i fusionsskattedirektivet. 93 I den konkrete sag fremgik det klart, at parterne alene foretog transaktionen med henblik på at udnytte den lempeligere irske dobbeltbeskatningsoverenskomst inden denne blev ændret. EF-domstolen lagde dog afgørende vægt på, at der ikke på noget tidspunkt blev indgået en aftale mellem de involverede parter, som forpligtede det erhvervende selskab til at udlodde udbytte. 94 Ligesom ved udbytteudlodninger foreligger der først et bindende retskrav på kapitaludvidelse, når generalforsamlingen har godkendt kapitaludvidelsen. En efterfølgende kapitaludvidelse vil således alene kunne anses som en integreret del af aktieombytningen, såfremt der er indgået en juridisk bindende aftale, som ingen af de involverede parter kan komme uden om ved en efterfølgende generalforsamling. Skattemyndighederne skal således kunne frembringe bevis for, at der er indgået en juridisk bindende aftale mellem de involverede parter. 92 Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktionær herpå, SKM , SR-SKAT 2008 nr. 2, side Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktionær herpå, SKM , SR-SKAT 2008 nr. 2, side Sag C-321/05, Kofoed, præmis 33 27

33 Til trods for, at afgørelsen som følge af hensigtserklæringen kan være foretaget i overensstemmelse med EF-domstolens afgørelse i sag C-321/05, Kofoed, må Skatterådets udtalelse dog fortsat anses for kritisabel. Dette skyldes, at Skatterådets argumentation bygger på en omgåelsesbetragtning, hvilket som beskrevet ikke er hjemlet i relation til de objektiverede regler, da der ikke som i tilladelsesinstituttet kan inddrages en subjektiv vurdering. Havde Skatterådet i stedet undladt en omgåelsesbetragtning og derimod kun argumenteret for, at hensigtserklæringen udgør en integreret del af selve aktieombytningen, hvormed stemmemajoritetskravet ikke kunne anses for opfyldt på ombytningstidspunktet, ville afslaget ikke kunne anfægtes. 95 Skatterådet afviste en lignende aktieombytning i SKM 2008, 375 SR. 96 Skatterådet anlagde igen en omgåelsesbetragtning med henvisning til tilladelsesinstituttet samt den tidsmæssige sammenhæng mellem ind- og udtræden af koncernen. Det blev således udtalt: "På baggrund af praksis på området, er det SKATs opfattelse, at det vil være en omgåelse af det objektive majoritetskrav, at D genindtræder i koncernen i forbindelse med en kapitaludvidelse i E. Ds genindtræden i koncernen medfører, at de objektive betingelser i ABL 36, stk. 2 ikke er opfyldt. Derimod kunne kapitaludvidelsen foretages, såfremt D alene opnåede en stemmeandel på 49,9 %, hvormed As holdingselskab bevarede stemmemajoriteten. Det kan argumenteres, at ovenstående praksis ikke er i overensstemmelse med den linie, som Skatterådet lagde i SKM 2008, 172 SR (TfS 2008, 598 SR). 97 Skatterådet tillod her, at parterne kunne foretage en forudgående lånoptagelse med henblik på at opfylde balancetilpasningskravet, for umiddelbart efter spaltningen at tilbagebetale lånet. Balancetilpasningskravet var således kun opfyldt på selve spaltningsdatoen. Alt andet lige er dette principielt det samme, som i ovennævnte sager, hvor aktieoverdragelserne medfører, at stemmemajoritetskravet kun er opfyldt på ombytningsdagen. Det må i denne forbindelse være uden betydning, 95 Det er værd at bemærke, at Skatterådet i denne afgørelse tilkendegiver, at aktieombytningen kan finde sted efter ABL 36A under forudsætning af, at tilbagesalget ikke gennemføres, mens de ældre sager vedrørende tilladelsespraksis afviser at give tilladelse, jf. Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR- SKAT 2008 nr. 2, side Det bindende svar vedrørte driftsselskabet B, som var ejet med 50 % af henholdsvis den personlige aktionær A og selskabet D. For at opfylde stemmemajoritetskravet ved en aktieombytning var det hensigten at D skulle udtræde helt af koncernen. Herefter ville A gennemføre to aktieombytninger, hvorefter D skulle indtræde i koncernen igen ved en kapitaludvidelse i det selskab (E), der blev stiftet ved den første aktieombytning. 97 Sagen er gennemgået nærmere i Afsnit

34 at spaltningen i SKM 2008, 172 SR (TfS 2008, 598 SR) ønskes foretaget af fysiske personer, således at der ikke forelå mulighed for skatteundgåelse. Som argumenteret ovenfor, må skattemyndighederne ikke inddrage en subjektiv vurdering ved bedømmelsen af, om de objektive betingelser er opfyldt. Ved gennemførelsen af en skattefri omstrukturering uden tilladelse bør det derfor være uden betydning, om transaktionen foretages af fysiske personer eller selskabsaktionærer, medmindre bestemmelserne i FUSL og ABL 36-36A positivt bestemmer andet. Skatterådet bør derfor følge den linie, som blev lagt i SKM 2008, 172 SR (TfS 2008, 598 SR), hvorefter der ikke kan indfortolkes yderligere krav i de objektive betingelser uden direkte hjemmel. 98 Afgørelserne i SKM 2007, 922 SR (TfS 2008, 268 SR) og SKM 2008, 375 SR er direkte modsigelser af denne udtalelse, eftersom Skatterådet har indfortolket et ejertidskrav til aktierne i det erhvervede selskab Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Som en betingelse for at hindre skattefrit salg ved omstrukturering uden tilladelse, er der indført en fællesbetingelse om udbyttebegrænsning, som omfatter både skattefri aktieombytning og spaltning. Konsekvensen af betingelsen er, at en aktieombytning anses som en skattepligtig transaktion, hvis det erhvervende selskab i en begrænset periode på 3 år fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte fra det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs Aktieombytning andel af det ordinære resultat som godkendt i selskabets årsrapport, jf. ABL 36A, stk. 7. A H D Ingen udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Figur 2.2: Udbyttebegrænsning ved aktieombytning (Kilde: Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2) Bestemmelsen har til formål at forhindre, at aktieavancebeskatning omgås ved, at det erhvervede selskab tømmes for værdier via udlodning af skattefrit udbytte til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen eller inden tre år herefter, bliver elimineret. 99 Kombineres dette med reglerne om ejertid og anskaffelsessum er der tale om en værnsregel, der erstatter anmeldelsesvilkåret i tilladelsespraksis Selskabsaktionær Det følger direkte af ordlyden og ikke mindst af formålet, at bestemmelsen om udbyttebegrænsning alene finder anvendelse på skattefrit udbytte, hvorfor bestemmelsen alene er rele- 98 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Bemærkningerne til L110A 2006/07, samt betænkning af 21. marts 2007 til L110A 2006/ Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side

35 vant, når modtageren af udbyttet er selskabsaktionær. Det er således fastslået i praksis, at udbyttebegrænsningen ikke gælder for fysiske aktionærer. 101 Derimod er det ikke klart, hvornår en selskabsaktionær i relation til bestemmelsen anses for at modtage skattefrit udbytte, herunder om bestemmelsen også omfatter udlodninger, hvor kun 66 % af udbyttet beskattes. Henset til bestemmelsens ordlyd er alene skattefrit udbytte omfattet, dvs. udbytte der ikke underlægges beskatning. Modsat vil den omstændighed, at 66 %-udbytte ikke er omfattet kunne medføre, at et selskab kan afstås med 66 % beskatning i stedet for 100 % beskatning, da udlodning af udbytte medfører, at værdien af aktierne falder til anskaffelsessummen. Praksis har endnu ikke taget stilling til spørgsmålet, hvorfor der foreligger en vis retsusikkerhed i den forbindelse. Det er således uklart om sådanne udlodninger anses for at være skattefrit udbytte eller ej i relation til udbyttebegrænsningsreglen. 102 Alt andet lige må ordlyden dog tillægges mest vægt, således at alene helt skattefrit udbytte er omfattet. Såfremt 66 %-udbytte ønskes omfattet, bør dette ske ved direkte lovhjemmel Succession i udbyttebegrænsningen Udbyttebegrænsningen gælder for de selskaber, der har deltaget i omstruktureringen, hvorfor det er relevant at fastlægge, hvorledes udbyttebegrænsningsreglerne virker, hvis f.eks. det erhvervende selskab ophører ved en skattefri ophørsspaltning eller det erhvervede selskab ophører ved en fusion. Spørgsmålet er i så fald, om de modtagende selskaber succederer i udbyttebegrænsningen. I SKM 2007, 922 SR (TfS 2008, 268 SR) 103 fastslog Skatterådet, at der kunne ske succession i udbyttebegrænsningen: Såfremt udbyttebegrænsningen efter aktieavancebeskatningsloven 36A, stk. 7 ikke overføres i forbindelse med en efterfølgende skattefri fusion medfører det, at man kan fusionere sig ud af værnsreglen mod at tømme et selskab ved skattefri omstrukturering uden tilladelse for derefter at afstå det uden avancebeskatning. Således ud fra en formålsfortolkning er det SKATs opfattelse, at det vil stride imod lovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsætter i det modtagende selskab efter en skattefri fusion. Det skal hertil bemærkes, at den skattemæssige succession ikke - i modsætning til den selskabsretlige succession - er en universalsuccession, da der alene er succession i FUSL 8s omfang. FUSL 8 hjemler alene en begrænset og specifik succession, da det modtagende selskab alene succederer i relation til de overdragne aktiver og passiver. Der er derfor ikke 101 SKM 2007, 920 SR (TfS 2008, 75 SR) og SKM 2008, 169 SR (TfS 2008, 657 SR) 102 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Det bindende svar vedrørte en aktieombytning efterfulgt af en fusion af driftsselskaberne, men det antages, at afgørelsen også har betydning for spaltning. 30

36 hjemmel til generel succession i det indskydende selskabs skattemæssige status i øvrigt. 104 Skatterådet har ved flere lejligheder nøje overholdt rækkevidden af denne successionsbestemmelse, hvor eksempelvis etårs fristen for at modtage skattefri datterselskabsudbytte ikke kan opfyldes via succession. Opfyldelsen af denne frist kræver ifølge Skatterådet de facto ejerskab på mindst et år til datterselskabet. 105 Henset til formålet, er det forståeligt, at Skatterådet fastslår succession i udbyttebegrænsningen, da det ellers ville være muligt at udhule begrænsningen ved efterfølgende omstruktureringer. Set i et retssikkerhedsmæssigt perspektiv er det imidlertid ikke betryggende, at Skatterådet må støtte ret på en formålsfortolkning set i lyset af den ellers tidligere anlagte snævre fortolkning af adgangen til succession. Der kan derfor sættes spørgsmålstegn ved, om der eksisterer den fornødne hjemmel til denne fortolkning af loven, selv om lovforarbejdere og de heri opregnede formål med bestemmelserne spiller en stor rolle ved lovfortolkningen i skatteretten. Det skal hertil tages i betragtning, at den primære fortolkningsmetode bygger på en ordlydsfortolkning. 106 Af ordlyden fremgår det klart og tydeligt, at det kun er de deltagende selskaber, der er omfattet af udbyttebegrænsningen. Det er således uheldigt, at Skatterådet i nærværende situation alene støtter ret på en formålsfortolkning, der går i den modsatte retning af tidligere praksis. Det er desuden relevant at få klarlagt, om der er forskel i successionen i udbyttebegrænsningen afhængig af, om det er aktionærselskabet, der efterfølgende omstruktureres eller om det er det udbytteudloddende selskab, der omstruktureres. Umiddelbart bør det anses for mest logisk, hvis en lovhjemmel om succession omfatter begge situationer Udbyttebegrebet Til udbytte henregnes først og fremmest ordinære og ekstraordinære udbytter i henhold til ligningslovens (LL) 16A. Herudover omfattes også kapitalnedsættelser og salg til udstedende selskab i det omfang, at henholdsvis provenuet og afståelsessummen behandles som udbytte efter de respektive bestemmelser i LL 16A og 16B. 107 Med vedtagelsen af L110B blev LL 16A og LL 16B ændret således, at visse udlodninger skal beskattes som aktieavance, såfremt modtageren opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter SEL 13, stk. 1, nr. 2 eller 2, stk. 1, litra c. I den henseende består der derfor en usikkerhed om, hvorvidt udbyttebegrænsningsreglerne omfatter disse tilfælde. Det må på baggrund af kommentarerne i forarbejderne til L110A vedrørende LL 16A og 16B samt lo- 104 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer (2008), side SKM 2006, 590 SR (TfS 2006, 989 SR) og Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR- SKAT 2008 nr. 2, side Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat (2007), side Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 31

37 vens ordlyd om, at begrænsningen vedrører skattefrit udbytte kunne antages, at udlodninger, der behandles som aktieavance, ikke skal medregnes i begrænsningsreglerne. Under alle omstændigheder vil det ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt være belejligt, hvis lovgiver tog stilling til dette spørgsmål. Udbyttebegrebet er desuden udvidet til at omfatte skattefrie tilskud (SEL 31 D) eller udbytte af præferenceaktier ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, 108 som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Det forhold at skattefrie tilskud sidestilles med udbytte efter udbyttebegrænsningsreglen medfører, at koncerninterne transaktioner, som har vist sig at være prisfastsat for lavt/højt kan medføre, at omstruktureringen bliver skattepligtig. 109 Udbyttemulighederne forøges ikke, selv om det erhvervende selskab forhøjer kapitalen eller yder tilskud til det erhvervede selskab i 3 års perioden. 110 Det skal endvidere bemærkes, at kontantvederlag ydet i forbindelse med omstruktureringen og efterfølgende omstruktureringer ikke medregnes i udbyttebegrænsningen. Dette kan udledes af FUSL 15a, stk. 1, 7. pkt., der ved grenspaltninger foreskriver, at der skal indhentes tilladelse fra SKAT, såfremt der i det indskydende selskab er en selskabsaktionær, der opfylder betingelserne for at kunne modtage skattefrit udbytte, men ikke kan afstå aktierne skattefrit Begrænsningsperioden og de tilknyttede årsrapporter Som udgangspunkt gælder udbyttebegrænsningen i tre år fra den selskabsretlige gennemførelse af omstruktureringen, dvs. treårs-perioden regnes fra vedtagelsesdatoen (ombytningstidspunktet). Derimod er udbytte, der er vedtaget inden den skattemæssige ombytningsdato, ikke omfattet af udbyttebegrænsningen. 112 Det afgørende for bevarelsen af skattefrihed er de faktiske udlodninger i perioden og dermed, hvor meget udbytte det erhvervende selskab modtager i begrænsningsperioden. Vurde- 108 Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern som defineret i SEL 31 C. 109 Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SPO 2007 nr. 3, side 145. Håndhævelse af kravet kan derfor udgøre et stort problem for større koncerner. Problemet kan dog muligvis afbødes ved betalingskorrektion efter LL 2, men det ligger uden for afhandlingens omfang, at foretage en diskussion af dette. 110 Bilag 10 til lovforslag L 110A 2006/ Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side 105. Se afsnit Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side

38 ringen heraf foretages som udgangspunkt på grundlag af årsrapporten for det regnskabsår, udlodningen vedrører. Dog kan årsrapporten fra tidligere år inddrages, såfremt der i tidligere indkomstår ikke er foretaget fuld udlodning af det ordinære resultat. Opsparingen af en sådan udlodningsret kan alene ske i regnskabsår, der svarer til indkomståret før omstruktureringen er vedtaget og de efterfølgende indkomstår. 113 Gennemføres en aktieombytning f.eks. pr. 1. april 2008, vil der efter ombytningen kunne ske udbytteudlodning på grundlag af regnskabsåret 2007, såfremt dette udbytte ikke allerede er udloddet. 114 Det udloddet udbytte kan således overstige selskabsaktionærens andel af det ordinære resultat i det pågældende regnskabsår med et beløb, der maksimalt svarer til selskabsaktionærens andel af tidligere ikke udloddet ordinært resultat med tilknytning til udbyttebegrænsningsperioden uden at skattefriheden fortabes, jf. ABL 36A, stk. 7, 2. og 3. pkt. Hvordan det forholder sig med ekstraordinært udbytte er usikkert, da sådanne udlodninger ikke direkte vedrører et bestemt regnskabsår. 115 Det er dog i tråd med ovenstående blevet anerkendt i praksis, at det erhvervede selskab har mulighed for at udlodde et ikke tidligere udloddet ordinært resultat, der har tilknytning til begrænsningsperioden. 116 Da der fokuseres på de faktiske udlodninger i begrænsningsperioden, må det afgørende være, at disse udlodninger skal holde sig inden for det ordinære resultat før skat tillagt eventuel opsparet udlodningsret vedrørende de regnskabsår, som er omfattet af begrænsningsperioden. Dette må gælde uanset, om der er tale om et ordinært eller ekstraordinært udbytte. Det kan derfor i realiteten være uden betydning, om vedtagelsen af udbetalt udbytte sker på selskabets ordinære generalforsamling (ordinært udbytte på baggrund af den godkendte årsrapport) eller i løbet af året (ekstraordinært udbytte) Opgørelse af selskabsaktionærens rådighedsbeløb til udlodning Som nævnt ovenfor, er det selskabsaktionærens andel af det ordinære resultat, der er relevant ved bedømmelsen af, hvor stort et beløb der kan udloddes. Selskabsaktionærens andel af det ordinære resultat opgøres på grundlag af selskabets andel af det erhvervede selskabs 113 Hvis selskaberne har kalenderårsregnskab og omstruktureringen vedtages den 1. april 2008, kan det erhvervende selskab efterfølgende alene modtage udbytte for regnskabsårene 2007, 2008, 2009 og I relation til regnskabsåret 2007, er det selvfølgelig afgørende, hvornår generalforsamlingen godkender udbyttet. Er dette gjort før den 1. april 2008, er udbyttet ikke omfattet af begrænsningen. Er udbyttet derimod vedtaget efter den 1. april 2008, omfattes det af udbyttebegrænsningen. Er der ikke foretaget fuld udlodning på baggrund af regnskabsåret 2007, opspares der en udlodningsret, uanset om udlodningen er sket før eller efter vedtagelsen af omstruktureringen, jf. Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side Bemærkningerne til betænkning af 21. marts 2007 til lovforslag L110A 2006/ Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side SKM 2008, 271 SR 33

39 aktiekapital, dog med fradrag af det erhvervede selskabs eventuelle beholdning af egne aktier. Desuden medregnes den ejerandel, der besiddes af selskaber, der er koncernforbundet med selskabsaktionæren, eftersom udbytte fra/til koncernforbundne selskaber skal medregnes ved afgørelsen af, om udlodningsbegrænsningen overholdes. Ved ordinært resultat forstås det regnskabsmæssige resultat før skat og ekstraordinære poster i den godkendte årsrapport udarbejdet efter årsregnskabslovens (ÅRL) regler eller IFRS. 117 Således begrænser udgiftsført skat og negative ekstraordinære poster ikke udlodningsbeløbet, og modsat forøges dette beløb heller ikke af positive poster. 118 Det betyder, at såfremt der ikke eksisterer ekstraordinære poster, vil der normalt kunne udloddes udbytte, der overstiger det ordinære resultat efter skat, hvormed der kan udloddes af opsparet kapital fra før omstruktureringen. 119 Udgangspunktet for opgørelsen af det ordinære resultat er bestemmelserne i ÅRL. Praksis har fastslået, at så længe ÅRLs regler om indregning og måling er opfyldt, kan koncernen frit vælge den metode, som findes mest optimalt. Der kan ikke i de objektive betingelser indlæses nogen begrænsninger heri. 120 ÅRLs definition af ekstraordinære poster, er således afgørende for, om en transaktion er en del af det ordinære resultat før ekstraordinære poster. For at være en del af de ekstraordinære poster er det afgørende, at indtægten eller udgiften ikke henhører under den ordinære drift og derfor ikke kan anses for tilbagevendende, jf. ÅRL Der kan (skal) således ikke udarbejdes en særlig skattemæssig opgørelse, såfremt årsrapporten er udarbejdet i overensstemmelse med ÅRL og gældende regnskabsvejledninger. Er disse bestemmelser derimod ikke overholdt, må SKAT antages at have hjemmel til at korrigere årsrapporten Bemærkningerne til betænkning af 21. marts 2007 til lovforslag L110A 2006/07, hvori det blev fremhævet, at det er den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører, der er relevant. 118 Michael Serup, Udbyttebegrænsningen ved skattefri omstrukturering uden tilladelse, SR-SKAT 2008 nr. 1, side Spørgsmål 62 til lovforslag L110A 2006/07. Det kræver dog, at skatten er en udgift, eftersom skat regnskabsmæssigt også kan være en indtægt. 120 SKM 2007, 854 SR (TfS 2008, 404 SR). Det bindende svar vedrørte indregning af kapitalandele i det erhvervede selskab. Spørgeren ønskede at anvende equity-metoden (indre værdi). Dette ville medføre, at hele datterselskabernes indre værdi ville blive indregnet i det erhvervede selskabs ordinære resultat før skat og ekstra ordinære poster, og dermed positivt påvirke muligheden for at udlodde udbytte til det erhvervende selskab. Eventuelle minoritetsaktionærers andele i datterselskabet vil først blive fratrukket efter, at udlodningsbeløbet er opgjort. 121 Se SKM 2008, 278 SR (TfS 2008, 683 SR), hvor Skatterådet accepterede, at en avance ved salg af ejendomme kunne indgå i selskabets ordinære resultat, da avancen ikke efter definitionen af ekstraordinære poster kan henføres hertil. 122 Spørgsmål 62 til lovforslag L110A 2006/07 samt Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side

40 Efter ÅRL indgår udskudt skat 123 ikke i det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster, hvorfor reguleringen af udskudt skat ikke påvirker det beløb, der kan udloddes. 124 Sker der således udlodning af et positivt resultat, der hidrører fra regnskabsmæssig indtægtsførsel af afsat udskudt skat - f.eks. som følge af en nedsættelse af skattesatsen fra 28 % til 25 % - fortabes skattefriheden for ombytningen Negativt resultat Opstår der et negativt ordinært resultat inden for udbyttebegrænsningsperioden, modregnes dette ved opgørelsen af, hvor meget der efterfølgende kan udloddes, jf. ABL 36A, stk. 7, 4. pkt. I relation hertil er det både i lovforarbejderne samt senere i praksis blevet bekræftet, at en udlodning af et positivt resultat i et år ikke medfører bortfald af skattefriheden for en skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis der konstateres underskud i efterfølgende år. 126 Ligeledes er det blevet tilkendegivet, at et positivt resultat i året før vedtagelsen af en skattefri omstrukturering kan udloddes, uden at skattefriheden bortfalder, såfremt der i omstruktureringsåret opstår et negativt resultat. 127 Et negativt ordinært resultat har derimod betydning for muligheden for at udlodde senere positive ordinære resultater, samt muligheden for at udlodde opsparet udbytte. En selskabsaktionærs andel af det negative resultat skal således først modregnes i tidligere opsparet udbytte fra foregående år i udbyttebegrænsningsperioden. 128 Såfremt der efter modregningen fortsat eksisterer opsparet udbytte, kan dette udloddes på grundlag af årsrapporten med det negative resultat. Er der derimod ikke opsparet udbytte, skal det negative resultat udlignes ved efterfølgende positive resultater, før der kan ske udlodning af yderligere resultatandele. 123 Udskudt skat opstår som følge af, at der ofte er forskel mellem regnskabsmæssige værdier i årsregnskabet og skattemæssige værdier ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. 124 I henhold til ÅRL 47, stk. 1 skal udskudt skat indregnes fuldt ud i balancen, hvormed en regulering af udskudt skat ikke påvirker resultatopgørelsen. Dog skal årets udskudte skat som hovedregel indregnes i resultatopgørelsen under poster skat af ordinært resultat. Skat af ekstraordinære poster indregnes sammen med ekstraordinære poster, jf. KPMG, Indsigt i årsregnskabsloven (2007/08), side 295. Se desuden spørgsmål 37 til lovforslag L110A 2006/ Spørgsmål 37 til lovforslag L110A 2006/07. Se desuden Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SpO 2007 nr. 3, side Bilag 10 til lovforslag L110A 2006/07 samt SKM 2008, 188 SR (TfS 2008, 577 SR). 127 Spørgsmål 36 til lovforslag L110A 2006/07 og SKM 2008, 188 SR (TfS 2008, 577 SR). Skatterådet bekræftede også i SKM 2008, 271 SR, at der kan foretages yderligere udlodninger af det resultat, der stammer fra året før ombytningens vedtagelse til trods for, at det allerede var vedtaget og gennemført en mindre udlodning, inden aktieombytningen blev gennemført. Det erhvervede selskab kunne således udlodde den resterende del af det ordinære resultat for indkomståret før ombytningen, uden at dette ville medføre fortabelse af skattefriheden. 128 SKM 2008, 547 SR 35

41 Et negativt ordinært resultat begrænser således det fremadrettede rådighedsbeløb til udlodning, herunder tidligere års opsparede, men ikke udloddede udbytte. En omstændighed, som kan blive negativt for de involverede parter. Det skal dog bemærkes, at virkningen af fremadrettet er, at allerede udbetalte udbytter ikke kan begrænses som følge af et senere underskud. 129 Såfremt der realiseres positive resultater tilskyndes selskabsaktionæren derfor til at få udloddet vedkommendes maksimale andel, således at selskabet ikke risikerer, at opsparet udlodningsbeløb fra tidligere år reduceres grundet et senere underskud. 130 Realiserer datterselskabet et senere underskud kan selskabsaktionæren uden skattemæssige konsekvenser tilbageføre midlerne ved skattefrit tilskud Omkvalificering til kontantvederlag Ovenstående skal særligt sammenholdes med, at det muligvis kan være problematisk at opnå efterfølgende tilladelse, eftersom SKAT hidtil har omkvalificeret store udbytteudlodninger til kontantvederlag og generelt anser sådanne forhold som skatteundgåelse. Spørgsmålet om omkvalificering af udbytteudlodninger til kontantvederlag blev behandlet i SKM 2008, 188 SR (TfS 2008, 577 SR). 131 Skatterådet byggede sin afgørelse på tidligere afgørelser omkring samme problemstilling, 132 og udtalte således: En grundlæggende betingelse for en divergerende skatteretlig kvalifikation i nærværende sag må være, at den foretagne udbytteudlodning må anses for en forudsat og integreret del af spaltningen. I nærværende sag kunne den tidsmæssige sammenhæng mellem udbytteudlodningen og spaltningen understøtte et sådant synspunkt. ( ) En omstændighed, der derimod kunne tale for, at der er tale om en sædvanlig udbytteudlodning, kunne være, at der i tidligere år er foretaget lignende udbytteudlodninger, eller at der er en sammenhæng mellem årets resultat og eventuelt ekstraordinære indtægter samt tidligere foretagne udlodninger. Eftersom den konkrete udlodning efter afgørelsens beskrivelse lå i mellemperioden, og derfor direkte var omfattet af den objektive regel om udbyttebegrænsning, burde Skatterådet ikke være gået ind i denne diskussion. Skatterådet skulle blot konstatere, at udlodningen var omfattet af udbyttebegrænsningen og derfor skulle overholde kravene heri, herunder rammerne af det ordinære resultat før skat i den godkendte årsrapport. Med karakteren af de objektive regler bør der umiddelbart ikke foreligge en risiko for omkvalificering. Selv hvis ud- 129 Bemærkningerne til betænkning af 21. marts 2007 til lovforslag L110A 2006/ SKM 2008, 547 SR 131 Det bindende svar vedrørte en skattefri spaltning uden tilladelse. Parterne havde tidligere fået afslag i tilladelsesinstituttet. Spørgsmålet vedrørte, om der kunne foretages en udlodning på kr. på baggrund af regnskabsåret før vedtagelsen af spaltningen. Spørgeren ønskede oplyst, hvorvidt udbytte udloddet inden vedtagelse af spaltningen skatteretligt skal kvalificeres som kontantvederlag i forbindelse med spaltningen. 132 SKM 2007, 488 SR (TfS 2007, 1060 SR) og SKM 2006, 799 SR (TfS 2007, 223 SR) 36

42 lodningen var foretaget forud for spaltningsdatoen, ville omkvalificeringen ikke kunne finde sted, særligt set i lyset af EF-domstolens afgørelse i sag C-321/05, Kofoed. 133 Omkvalificering af udbytte til kontantvederlag er således en diskussion, der kun med begrænset effekt ved skatteundgåelse 134 hører hjemme i tilladelsesinstituttet, og bør derfor ikke komme på tale ved omstruktureringer uden tilladelse, der bygger på objektive lovnormede betingelser Rækkevidden af udbyttebegrænsningen Overtrædelse af udbyttebegrænsningen har den alvorlige konsekvens, at den gennemførte omstrukturering bliver skattepligtig. 136 Set i forhold til bestemmelsens formål om at værne mod salg uden aktieavance, er der tale om en meget hård konsekvens specielt for de aktionærer, der ikke har til hensigt at sælge aktierne i de relevante selskaber inden for tre år. På lignende vis anses det for uheldigt, at fysiske personer, som ikke er underlagt udbyttebegrænsningen, alligevel bliver skattepligtigt af f.eks. en gennemført skattefri spaltning, hvis en selskabsaktionær i spaltningen modtager mere end udbyttebegrænsningen tilsiger. Dette selv om det er selskabsaktionæren alene, der har fremprovokeret overskridelsen, og de fysiske aktionærer i realiteten er uden skyld heri. Endvidere er det bemærkelsesværdigt, at bestemmelsen også gælder i de tilfælde, hvor f.eks. aktieombytningen gennemføres af en selskabsaktionær, der i forvejen kunne sælge de ombyttede aktier skattefrit. Lovgiver synes ikke at have fundet den rette balance mellem mål og midler, da formålet kan opnås med mindre drastiske konsekvenser. Eksempelvis kunne formålet tilgodeses, hvis udbytte, der overstiger det ordinære resultat i den 3-årige periode, blev fratrukket den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne i det selskab, hvis ordinære resultater er afgørende for udlodningsbegrænsningen. 137 Således rammer man ikke de aktionærer, der har til hensigt at beholde aktierne i tre år eller de selskabsaktionærer, som i forvejen kunne sælge selskabet skattefrit. Alternativt kunne man også indføre en særlig dispensationsadgang eller lovgiver kunne indføre en bestemmelse, hvorefter SKAT kan gøre en omstrukturering skattepligtigt 133 Afsnit Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Koefoed-sagen samt Skatteministeriets reaktion herpå, SKM (TfS 2008, 45), SR-SKAT 2008 nr. 2, side SKM 2007, 843 DEP (TfS 2008, 45 DEP) og Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side 107. Hun argumenterer for, at det alene kan være i tilladelsessager, hvor der stilles krav om en forretningsmæssig begrundelse for at gennemføre omstruktureringen, at SKAT kan argumentere for, at en udlodning kan stride med baggrunden for omstruktureringen og derved afvise tilladelse. Der må dog foreligge et endog meget indsnævret område for denne type afslag, og omstruktureringer uden tilladelse bør efter dommen være uden for denne risiko. 136 Bemærkninger til betænkningen af 21. marts 2007 til lovforslag L110A 2006/ Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

43 ved overtrædelse af udbyttebegrænsningen, såfremt der rent faktisk i udbyttebegrænsningsperioden er solgt eller sælges aktier i det selskab, der er underlagt udbyttebegrænsning. Som tidligere nævnt er værnsreglerne forsøgt udformet således, at de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsesinstituttet. Udbyttebegrænsningsreglens rækkevidde medfører dog, at den også rammer omstruktureringer, der ikke er båret af et skatteundgåelsesmotiv. På baggrund heraf, kan det argumenteres, at der ikke er fundet et velbalanceret niveau mellem mål og midler. Der kan derfor sættes spørgsmålstegn ved, i hvilket omfang de objektiverede regler overhovedet forbedrer virksomheders muligheder for omstrukturering, som påstået i lovbemærkninger. Hermed er der indført væsentlige indskrænkninger i de fordele, der kan være ved at gennemføre en skattefri omstrukturering uden tilladelse Virkninger Virkningerne af ombytning uden tilladelse er forskellige fra de virkninger, som følger af en aktieombytning med tilladelse. Dette skyldes, at lovgiver tillige har inkorporeret værnsregler i reguleringen af virkningerne for ombytningens deltagere. Aktieombytning uden tilladelse A H D Hovedregel: succession Undtagelse: ny ejertid - Ny ejertid, men succession i anskaffelsessum - Minus brug af aktietab Figur 2.3: Virkninger ved aktieombytning (Kilde: Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2) Aktionærerne i det erhvervede selskab Som udgangspunkt sker der i henhold til ABL 36A, stk. 4 succession i vederlagsaktierne, dvs. vederlagsaktierne behandles, som om de var erhvervet på samme tidspunkt, til samme anskaffelsessum og i samme hensigt som de ombyttede aktier. 139 Dette udgangspunkt fraviges dog, såfremt der er tale om en selskabsaktionær. Såfremt en selskabsaktionær forud for ombytningen ejer aktier i såvel det erhvervede som det erhvervende selskab, anses aktierne - både vederlagsaktierne og de aktier som aktionæren ejede i forvejen i det erhvervende selskab - for at være erhvervet på ombytningstidspunk- 138 F.eks. indskrænkes muligheden for at foretage risikobegrænsning efter en aktieombytning derved, at driftsselskabet udlodder overskudslikviditet til holdingselskab. Se Søren Halling-Overgaard m.fl., Generationsskifte (2007), side FUSL 9 vedrørende afståelsesbeskatning ved modtagelse af kontantvederlag finder ligeledes anvendelse ved ombytning uden tilladelse. 38

44 tet, jf. ABL 36A, stk pkt. Dette gælder dog ikke, såfremt alle aktierne har været ejet i mere end tre år. Denne værnsregel sikrer, at treårsreglen for skattefrihed ikke kan omgås. Uden reglen ville en ombyttende selskabsaktionær i et selskab ejet under tre år kunne ombytte disse aktier med aktier i et selskab ejet over tre, og dermed via FIFO-princippet i samspil med gennemsnitsmetoden kunne overføre en del af værdierne fra det unge selskab, til aktierne i det gamle selskab, som efterfølgende kan afstås skattefrit. 140 Denne regel må anses for vidtgående og i modstrid med formålet for indførelsen af de objektiverede regler, da dens konsekvenser går længere end nødvendigt. Først og fremmest virker den overflødig eftersom problemet i realiteten er beskedent, da omgåelse eller misbrug i det væsentligste allerede er værnet som følge af, at vederlagsaktierne skal fastsættes ud fra handelsværdi. 141 Hertil kommer, at aktionæren får et nyt anskaffelsestidspunkt (ombytningstidspunktet) for samtlige aktier i det erhvervende selskab, således at tidligere opsparet ejertid fortabes. Den afledte konsekvens heraf er, at aktierne således først vil kunne afstås skattefrit tre år efter ombytningstidspunktet i henhold til ABL 9, ligesom der skal optjenes en ny 12 måneders periode fra ombytningstidspunktet for at kunne modtage skattefrit datterudbytte. 142 Som følge af handelsværdikravet burde det være tilstrækkelig med en regel, hvor ejertiden for samtlige aktier i selskabet fastsættes til det tidspunkt, hvor der senest er erhvervet aktier i et af selskaberne. 143 Hermed vil f.eks. en selskabsaktionær, der har ejet aktierne i de to selskaber i to år, opnå en treårs ejertid et år efter ombytningens gennemførelse, og ikke - som reglen er affattet i øjeblikket - først tre år efter ombytningen. Dermed opnås samme mål med enklere midler og større fleksibilitet, eftersom selskabsaktionæren på nuværende tidspunkt ofte vil vente med ombytning uden tilladelse ind til treårs ejertid er opnået i begge selskaber. 144 Ovenstående bestemmelse synes desuden at ramme hårdere end tilladelsespraksis henset til afgørelsen i SKM 2002, 109 TSS (TfS 2002, 424 TSS), hvor der alene blev fastsat et anmeldelsesvilkår med en længde, der svarer til den periode, der manglede for at ejertiden var Bemærkningerne til lovforslaget L110A 2006/07 vedrørende ABL 36A, stk. 4 og Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SpO.2007 nr. 3, side Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R nr. 6, 2007, side Bilag 10 til lovforslag L110A 2006/ Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R nr. 6, 2007, side Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

45 år. 145 Afhængigt af aktionærens ejertid af de relevante aktier, kan det således argumenteres, at tilladelsesinstituttet kan være mere fordelagtigt Det erhvervende selskab I henhold til ABL 36A, stk. 5 skal det erhvervende selskab behandle aktierne i det erhvervede selskab, som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet for den oprindelige anskaffelsessum, og ikke som efter tilladelsesinstituttet til handelsværdien på ombytningstidspunktet. Hvis den oprindelige anskaffelsessum er højere end handelsværdien på ombytningstidspunktet, fastsættes anskaffelsessummen dog til handelsværdien. Hermed forhindres muligheden for at overføre et latent tab på aktierne i det erhvervede selskab til det erhvervende selskab. Et eventuelt latent tab vil derimod senere kunne udnyttes af de ombyttende aktionærer, da den oprindelige anskaffelsessum overføres til de aktier, som de modtager i det erhvervende selskab, jf. bestemmelsen i ABL 36A, stk Der er således væsentlig forskel på ombytningsreglerne efter tilladelsesinstituttet og de objektiverede regler, da aktierne efter reglerne i tilladelsesinstituttet alt andet lige kan sælges uden avance lige efter ombytningen, når der bortses fra det almindeligt fastsatte anmeldelsesvilkår. Værnsreglen i ABL 36A, stk. 5 skal derfor tilskynde til, at det erhvervende selskab beholder aktierne i over tre år svarende til det typiske tidsrum for et anmeldelsesvilkår. 148 Der indlægges derfor et indirekte tre års ejertidsvilkår, 149 der yderligere forstærkes med værnsreglen om, at det erhvervende selskab ikke kan modregne et på ombytningstidspunktet uudnyttet kildebegrænset tab på aktier ejet under tre år til at nedsætte gevinsten ved salg af aktier i det erhvervede selskab, jf. ABL 36A, stk. 6. Reglen medvirker således til at forhindre konstruktioner, hvor et ellers skattepligtigt salg gøres skattefri ved at modregne et uudnyttet fradragsberettiget tab på aktier. Efter bestemmelsens ordlyd vedrører det kun tab, der eksisterer på ombytningstidspunktet, hvorfor efterfølgende realiserede tab anses for at kunne modregnes i gevinst på aktierne i det erhvervede selskab Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R nr. 6, 2007, side Det skal dog bemærkes, at forfatterne er bekendt med, at et treårigt anmeldelsesvilkår oftere er hovedreglen end undtagelsen. 147 Bemærkningerne til lovforslaget L110A 2006/ Bemærkningerne til lovforslaget L110A 2006/ Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Det vil alene være de afståede aktier, der bliver skattepligtige. En aktieafståelse har således ingen betydning for de resterende aktier. 150 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R nr. 6, 2007, side 21 40

46 Reglen om, at ombytningsaktierne anses for erhvervet til den oprindelige anskaffelsessum, er således et forsøg på at imødegå et hurtigt skattefrit salg af de ombyttede aktier. Nøjagtig samme hensyn som forsøges varetaget ved et anmeldelsesvilkår i tilladelsespraksis. Efter tilladelsespraksis er salg derfor som udgangspunkt udelukket, men kan dog efter en konkret vurdering tillades, såfremt afståelsen ikke anses som skatteundgåelse. Ved anvendelse af de objektiverede regler om aktieombytning uden tilladelse, skal man i henhold til ovenstående være overbevist om, at det erhvervende selskab vil beholde aktierne i det erhvervede selskab i minimum tre år efter ombytningen, samt at udbytteudlodninger kan styres i en treårig periode. 151 Reglerne kan derfor umiddelbart anses at have sine praktiske begrænsninger, der kan medføre et fravalg af gennemførelsen af en aktieombytning uden tilladelse. 151 Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

47 2.3 Spaltning med tilladelse Retsgrundlaget for skattefri spaltning findes i FUSL 15a og 15b. Det er en grundlæggende forudsætning for anvendelse af reglerne, at transaktionen opfylder de definitoriske betingelser i henholdsvis FUSL 15a, stk. 2, 1. pkt. og stk Heraf følger, at en spaltning defineres som den transaktion, hvor det indskydende selskab overdrager en del af (grenspaltning) eller samtlige aktiver og passiver (ophørsspaltning) til det modtagende selskab, mod at aktionærerne i det indskydende selskab modtager aktier i det modtagende selskab og et eventuelt kontantvederlag. Hvor det indskydende selskab definitorisk ophører ved en ophørsspaltning, så fortsætter selskabet efter grenspaltningen. Det skal pointeres, at ud over de nedenstående betingelser kræver spaltning med tilladelse en forretningsmæssig begrundelse. 153 Ophørsspaltning Før Efter Grenspaltning Aktier Indskydende Modtagende Modtagende Indskydende Modtagende Gren af en virksomhed Figur 2.4: Ophørs-og grenspaltning med tilladelse (egen tilvirkning) Betingelser Ved en skattefri spaltning er det først og fremmest nødvendigt at sondre mellem en ophørsspaltning og en grenspaltning. Foretages der en ophørsspaltning stilles der som udgangspunkt ingen selvstændighedskrav til fordelingen af det indskydende selskabs aktiver og passiver. Det indskydende selskab kan derfor udskille aktiver og passiver, som ikke opfylder virksomhedsbegrebet. 154 Ved en grenspaltning kræves det derimod, at de overførte aktiver og passiver skal udgøre hele virksomheden eller en virksomhedsgren, jf. FUSL 15a, stk Dette medfører, at de overførte aktiver/passiver fra et organisatorisk synspunkt skal udgøre en selvstændig bedrift. Dvs. der skal være tale om en selvstændig levedygtig virk- 152 TfS 1999, 257 LR, hvor Ligningsrådet fastslog, at spaltningsdefinitionen i FUSL 15b, stk. 2, skal opfyldes, hvilket blandt andet forudsætter, at der sker overførsel af aktiver til et andet selskab, og at der herfor ydes vederlag i aktier. 153 Se Del Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side og Erik Werlauff, Selskabsskatteret 2007/08 (2007), side Problemstilling omkring grenkravet - herunder adskillelse af provenu og forpligtelse ved låneoptagelse - diskuteres ikke nærmere i afhandlingen. For en uddybende gennemgang se Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar, (2008), side og Erna Christensen, Selskabsbeskatning (2005), side

48 somhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. 156 Derimod stilles der ingen krav til de aktiver og passiver, der forbliver i det indskydende selskab. Dette indebærer, at der ved en grenspaltning kan ske overførsel af en virksomhed til ét selskab, mens en likvid formue eller enkelte aktiver/passiver kan forblive i det indskydende selskab. 157 Spaltningsvederlaget, der skal tildeles aktionærerne i det indskydende selskab forholdsmæssigt, skal bestå af enten aktier i de(t) modtagende selskab(er) og et eventuelt kontantvederlag, jf. FUSL 15a, stk. 2. Af kravet om forholdsmæssig vederlæggelse følger, at spaltningen ikke må medføre formueforrykkelse mellem aktionærerne i det indskydende selskab. 158 Besidder en aktionær således 30 % af det indskydende selskab, skal denne aktionær modtage 30 % af vederlaget for spaltningen. Består der en risiko for formueforskydning som følge af spaltningen, er det en betingelse, at vederlagsaktierne udstedes til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver på spaltningsdatoen. En fravigelse fra handelsværdien medfører dog alene skattepligt, såfremt ombytningsforholdet giver aktionærerne utilsigtede skattemæssige fordele. 159 Sammensætningen af spaltningsvederlaget kan frit vælges af aktionærerne, under forudsætning af, at der minimum sker vederlæggelse af én aktionær i det indskydende selskab med én aktie i de(t) modtagende selskab(er). Vederlæggelsen kan derfor ikke ske gennem en værditilvækst på eksisterende aktier i det modtagende selskab. 160 Derimod kan den ske forskelligt fra aktionær til aktionær, således at en aktionær f.eks. udelukkende vederlægges med kontanter, mens de øvrige aktionærer udelukkende vederlægges med aktier. 161 Efter ophævelsen af pro-rata kravet, er det derfor muligt at opdele et eksisterende selskab mellem aktionærerne eller, at enkelte aktionærer udelukkende vederlægges kontant og efter spaltningen ikke længere er selskabsdeltager i de(t) modtagende selskab(er) Michael Serup, Generationsskifte - omstrukturering (2004), side Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side Der sættes som udgangspunkt ikke spørgsmålstegn ved den aftalte vederlæggelse af aktionærerne, såfremt der er tale om ikke-interesseforbundne parter. Er aktionærerne derimod interesseforbundne, skal der udvises forsigtighed og omhu ved værdiansættelsen af aktierne i såvel det indskydende som modtagende selskab. 159 Anders Bjørn m.fl., Skattefri omstrukturering ombytningsforhold, R&R 2005 nr. 11, side 50 og 55, SKM 2007, 487 SR (TfS 2007, 907 SR), SKM 2007, 488 SR (TfS 2007, 1060 SR), SKM 2007, 533 Ø (TfS 2007, 764.Ø) 160 SKM 2006, 139 SKAT (TfS 2006, 314 SKAT). Se desuden Lars Henrik Gam Madsen, Spaltning - Paradigma (2005), side Lars Henrik Gam Madsen, Spaltning - Paradigma (2005), side Bemærkningerne til lovforslag L /02, samt LV , S.D

49 2.3.2 Virkninger De skatteretlige virkninger fremgår af FUSL 15b, som overordnet fastslår, at bestemmelserne i FUSL 5, 6 og 8 generelt gælder ved spaltning, mens bestemmelserne i FUSL 7, stk. 1 og 10 skal anvendes ved en ophørsspaltning Virkningerne for det indskydende selskab Ved en skattefri spaltning bliver det indskydende selskab ikke beskattet af eventuelle avancer mv. på de overførte aktiver og passiver. Dette gælder uanset, om der foretages en ophørsspaltning eller en grenspaltning. Det er dog en forudsætning for skattefriheden, at de overførte aktiver eller passiver er omfattet af dansk beskatningsret efter spaltningen, jf. FUSL 15b, stk. 2, 3. pkt. De aktiver og passiver, der ved spaltningen udgår af den danske beskatningsret, beskattes som ved almindeligt salg på grundlag af handelsværdien på spaltningstidspunktet Virkningerne for det modtagende selskab Det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og nærings- eller spekulationshensigt i overensstemmelse med det almindelige princip i FUSL 8, jf. FUSL 15b, stk. 2. Successionsadgangen omfatter dog alene aktiver og passiver, som efter spaltningen fortsat er omfattet af dansk beskatningsret, ligesom selskabet alene overtager den del af det indskydende selskabs skattemæssige afskrivninger, nedskrivninger og henlæggelser, der vedrører de faktisk overtagne aktiver Virkningerne for aktionærerne De skattemæssige konsekvenser for aktionærerne afhænger af, om aktionæren vederlægges med aktier eller kontantvederlag, samt om der foretages en ophørsspaltning eller en grenspaltning Ophørsspaltning Består (en del af) spaltningsvederlaget af kontanter i forbindelse med en ophørsspaltning, anses en forholdsmæssig del af aktionærens aktier i det indskydende selskab for afhændet til tredjemand til handelsværdien på spaltningsdatoen, jf. FUSL 15b, stk. 4, 3. pkt. Aktionæren beskattes derfor efter de almindelige regler i ABL med sædvanlig opgørelse af fortjeneste(tab), jf. FUSL 9, stk Henrik Dam, Skatteret - almen del 2007 (2007), side

50 Modtager aktionæren derimod aktier i de(t) modtagende selskab(er) sker der fuld succession og udskydelse af beskatningen, da vederlagsaktierne anses for anskaffet på samme tidspunkt, for samme anskaffelsessum og i samme hensigt som aktionærens aktier i det indskydende selskab, jf. FUSL 15b, stk. 4 sammenholdt med FUSL Aktierne i det indskydende selskab anses da for ombyttet med aktier i de modtagende selskaber efter forholdet mellem handelsværdien af aktierne i hvert enkelt af de modtagende selskaber og den samlede handelsværdi af aktierne i de modtagende selskaber på spaltningsdatoen. 165 Spaltningen indebærer således skattemæssig succession, hvorefter de modtagne vederlagsaktier træder i de indskydende aktiers sted Grenspaltning Ved en grenspaltning karakteriseres et kontantvederlag som udbytte, jf. FUSL 15b, stk. 4, 5 pkt., eftersom aktionæren fortsat bevarer sine aktier (og dermed også deres anskaffelsessum) i det indskydende selskab. 166 Dette gælder dog ikke, hvis der foretages en kapitalnedsættelse i det indskydende selskab i forbindelse med spaltningen, og aktionæren er et selskab, der kan modtage skattefrit udbytte, jf. FUSL 15b, stk. 4, 5. pkt. sammenholdt med LL 16A, stk. 12 og SEL 13, stk. 1, nr. 2. I sådanne situationer beskattes kontantvederlaget efter reglerne i ABL. Ligesom ved en ophørsspaltning, anses vederlagsaktier for erhvervet på det oprindelige skattemæssige anskaffelsestidspunkt for aktierne i det indskydende selskab, jf. FUSL 15b, stk. 4, 7. pkt. Ved opgørelsen af anskaffelsessummen for vederlagsaktierne i de(t) modtagende selskab(er), fordeles anskaffelsessummen for aktierne i det indskydende selskab før spaltningen forholdsmæssigt på den samlede beholdning efter spaltningen. Fordelingen af den oprindelige anskaffelsessum skal ske på baggrund af handelsværdien af aktierne i de to selskaber, som fastlægges efter en konkret bedømmelse i hver enkelt sag Er ombyttede aktier anskaffet på forskellige tidspunkter, eller er nogle erhvervet som næringsaktier, anses hver enkelt af disse erhvervelser for ombyttet med en forholdsmæssig andel af de modtagne aktier i det modtagende selskab, jf. Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar, (2008), side LV , S.D Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side TfS 2001, 73 LR 45

51 2.4 Spaltning uden tilladelse Som udgangspunkt gælder der samme skatteretlige regler ved spaltning uden tilladelse som ved spaltning med tilladelse, medmindre spaltningsreglerne i FUSL 15a og 15b positivt bestemmer andet Spaltninger, hvor tilladelse kræves Det vil fortsat kræve tilladelse fra SKAT, hvis en aktionær hjemmehørende i udlandet har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. FUSL 15a, stk. 1, 8. pkt. Desuden kræves der tilladelse fra SKAT, såfremt en mindretalsaktionær i det indskydende selskab, der har været selskabsdeltager i mindre end tre år, opnår bestemmende indflydelse i et af de modtagende selskaber, jf. FUSL 15a, stk. 1, 6. pkt., eller såfremt en selskabsaktionær, der er skattepligtig ved en aktieafståelse, men skattefri ved en udbytteudlodning, modtager kontantvederlag ved en grenspaltning, jf. FUSL 15a, stk. 1, 7 pkt Udenlandsk selskabsdeltager For at hindre, at en skattepligtig afståelse af det indskydende selskabs aktiver i Danmark konverteres til en aktieavance, der ikke beskattes i Danmark, kan der ikke foretages spaltning uden tilladelse, såfremt en udenlandsk hjemmehørende selskabsdeltager har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab. Hensigten er at dæmme op for, at en afståelse af aktiver, der ellers ville skulle beskattes i Danmark hos det indskydende selskab, via en skattefri spaltning og et hurtigt efterfølgende salg af aktierne i det indskydende selskab eller modtagende selskab, bliver konverteret til en aktieavance hos en selskabsdeltager, der ikke er hjemmehørende i Danmark, og som derfor ikke kan beskattes af avancen her. 169 Dette må anses for at være i tråd med det grundlæggende formål med værnsreglerne. Dog medfører den omstændighed, at bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2, stk. 2, at bestemmelsen også kan ramme situationer, hvor det rent faktisk er en ubegrænset skattepligtig person i Danmark, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab. Tages der f.eks. udgangspunkt i en situation, hvor et dansk holdingselskab ejes af en far med 70 % og af tre søskende med hver 10 %. Faderen og to af søskende er hjemmehørende i Danmark, mens det tredje barn er hjemmehørende i udlandet. Parterne ønsker nu at foretage en skattefri spaltning af selskabet, således at de opnår hvert deres holdingselskab. Denne transaktion kan alene gennemføres med tilladelse, da barnet i udlandet anses for at have be- 168 Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07 46

52 stemmende indflydelse, eftersom faderens aktiepost skal medregnes til barnets aktiepost. Dette til trods for, at barnet kun skatteteknisk har bestemmende indflydelse i selskabet. Ses der på det reelle ejerforhold, er det faderen, der har bestemmende indflydelse på selskabet. Det følger heraf, at bestemmelsen rammer bredere end nødvendigt. For at en spaltning som ovenstående kan gennemføres uden tilladelse, bør bestemmende indflydelse bestemmes af andre forhold end LL 2, stk. 2 sammenholdt med LL 16, H, stk. 2 således, at det kun er udenlandske aktionærer, som reelt har haft bestemmende indflydelse, der udelukkes fra at gennemføre spaltning uden tilladelse Minoritetsaktionær bliver majoritetsaktionær Bestemmelsen i FUSL 15a, stk. 1, 6. pkt. indebærer, at en spaltning kun kan gennemføres med tilladelse, når én eller flere minoritetsaktionærer, der har været selskabsdeltager i under tre år, opnår bestemmende indflydelse i det modtagende selskab. Bestemmende indflydelse defineres i overensstemmelse med LL 2, stk Bestemmelsen har til hensigt at hindre maskeret salg, 172 hvor det indskydende selskab reelt afstår aktiver til en tredjepart, uden at der sker beskatning hos selskabet eller aktionæren. Reglen skal således værne imod, at en tredjemand indtræder som aktionær i det indskydende selskab for umiddelbart efter en spaltning uden tilladelse, at blive majoritetsaktionær i det modtagende selskab, hvortil en specifik del af det indskydende selskabs aktiviteter er overført. Hermed vil en aktivitet kunne overdrages til aktionæren uden den beskatning, som en normal aktivitetsoverdragelse udløser. Såfremt et indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager, skal parterne således være opmærksomme på 1) om en selskabsdeltager, der har været aktionær i mindre end tre år, 2) uden at have rådet over flertallet af stemmerne, 3) opnår bestemmende indflydelse i et modtagende selskab. Har to minoritetsaktionær ligeligt rådet over stemmeflertallet i det indskydende selskab til sammen, begrænser bestemmelsen alene en spaltning, såfremt disse to minoritetsaktionær opnår flertallet af stemmerne i hvert deres modtagende selskab. Opnår de derimod stemmerflertallet til sammen i et modtagende selskab, kan spaltningen foretages uden tilladelse. Ligeledes kan en spaltning foretages uden tilladelse, såfremt aktionærerne i det indskydende selskab tildeles aktier i det eller de modtagende selskaber efter en pro rata 170 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/ Se SKM 2005, 357 TSS (TfS 2005, 704 TSS), hvor der blev givet afslag. 47

53 regel. 173 Foretages der en modsætningsslutning af bestemmelsens ordlyd, må det umiddelbart kunne antages, at et maskeret salg tillades i det omfang, køber er blevet majoritetsaktionær i det indskydende selskab før spaltningen Kravet om selskabsdeltager i tre år Hvis aktionærerne har været selskabsdeltagere i tre år, kan spaltningen gennemføres uden tilladelse, idet bestemmelsen i så fald ikke er gældende. Der har i praksis været usikkerhed om, hvorvidt en selskabsdeltager skulle have ejet samtlige sine aktier i det indskydende selskab i tre år, eller om selskabsdeltageren blot skulle have ejet aktier i det indskydende selskab i tre år. Problemstillingen opstår f.eks., hvor en selskabsdeltager har ejet halvdelen af sin aktiepost i det indskydende selskab i mere end tre år, mens den resterende del har været ejet i mindre end tre år. Skatterådet har i sin praksis fastslået, at der hverken i bestemmelsens ordlyd eller forarbejderne kan indfortolkes et krav om, at den pågældende aktionær skal have ejet samtlige sine aktier i selskabet i mindst tre år. Det kan således alene kræves, at ejertiden i relation til treårs-kravet regnes fra det tidspunkt, hvor aktionæren erhvervede den første aktie i selskabet. 174 En anden uklarhed omkring ejertidskravet vedrører tidspunktet for kravets opfyldelse. Foretages en spaltning med tilbagevirkende kraft, kan der opstå en diskussion af, hvorvidt en aktionær skal have været selskabsdeltager i tre år på den skatteretlige spaltningsdato, eller om aktionæren blot skal have været selskabsdeltager i tre år på selve vedtagelsesdatoen. Dette spørgsmål er endnu ikke blevet afklaret i praksis. Det kan dog argumenteres, at vedtagelsesdatoen bør være den afgørende dato, eftersom det også er denne dato, der er afgørende i relation til, hvornår aktier er afstået, f.eks. ved aktieavancebeskatning af kontantvederlag, jf. FUSL 9, stk. 2 sammenholdt med ABL 23, stk Succession i ejertidskravet Såfremt en selskabsdeltager har erhvervet aktierne i det indskydende selskab med succession, regnes ejertidskravet fra det anskaffelsestidspunkt, selskabsdeltageren er succederet i og ikke fra retserhvervelsestidspunktet. 175 Således medregnes optjent ejertid ved succession til treårs perioden. Hermed er det muligt for to aktionærer at gennemføre en aktieombytning 173 Bilag 10 og bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/ Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07, SKM 2007, 818 SR (TfS 2008, 304 SR), SKM 2008, 188 SR (TfS 2008, 577 SR) og LV S.D Bemærkningerne til lovforslag L110A 2006/07, SKM 2007, 791 SR (TfS 2008, 58 SR) og Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

54 umiddelbart efterfulgt af en ophørsspaltning, således at hver aktionær får deres ejet holdingselskab. Det er dog vigtigt at erindre, at aktionærerne skal have ejet det erhvervede selskab i tre år inden kombinationsomstruktureringen gennemføres. Hvis dette er tilfældet, medfører successionen, at aktionærerne også i skattemæssig henseende anses for at have været selskabsdeltagere i det nye holdingselskab i mere end tre år, hvorefter spaltningen kan foretages uden tilladelse. I modsat fald vil ophørsspaltningen være skattepligtig, medmindre der kan opnås efterfølgende tilladelse eller omgørelse efter SFL 29. Muligheden for at opnå skatteretlig omgørelse kan være tvivlsom, eftersom omgørelsesreglerne som udgangspunkt forudsætter, at ændringen i den oprindelige privatretlige disposition sker mellem de samme parter. 176 Gennemførelsen af ophørsspaltningen medfører en selskabsretlige likvidation af det holdingselskab, som opstod i forbindelse med aktieombytningen. Tilbageførslen af ophørsspaltningen vil derfor skulle ske til et nystiftet selskab, hvormed der inddrages en part, som ikke var part i den oprindelige omstrukturering. Dette blev godkendt af landsskatteretten i SKM 2007, 210 LSR (TfS 2007, 393 LSR). Afgørelsen er dog blevet indbragt for domstolene blandt andet med den begrundelse, at inddragelse af en ny part ligger uden for rammerne af, hvad det vil sige at ændre eller ophæve den oprindelige disposition. 177 Det er derfor tvivlsomt, om SKAT vil give tilladelse til en omgørelse af ophørsspaltningen Rådet over flertallet af stemmerne Anvendelsen af udtrykket uden at have rådet over flertallet af stemmerne, medfører en usikkerhed om, hvorvidt det er tilstrækkeligt, at en selskabsdeltager blot i en periode har rådet over stemmeflertallet eller om det kræves, at selskabsdeltageren på vedtagelsestidspunktet råder over stemmeflertallet. Umiddelbart må en ordlydsfortolkning føre til, at en aktionær blot i en periode skal have rådet over flertallet af stemmerne. På den anden side kan bestemmelsens formål vedrørende hindringen af et maskeret salg bevirke, at bestemmelsen formentlig skal forstås således, at rådigheden over stemmeflertallet skal være til stede på vedtagelsestidspunktet for spaltningen. Det vil derfor være ønskeligt med en præcisering heraf af lovgiver. 176 Vejledning om processuelle regler på SKATs område , O Det ligger uden for rammerne af denne afhandling nærmere at diskutere omgørelsesinstituttet og dermed hvilket udfald afgørelsen i SKM 2007, 210 LSR (TfS 2007, 393 LSR) vil få ved domstolene. 49

55 Grenspaltning For at hindre, at en grenspaltning uden tilladelse anvendes til at konvertere en ellers skattepligtig fortjeneste på aktier til skattefrit udbytte, er der indført en særlig værnsregel, hvorefter der kræves tilladelse fra SKAT, såfremt en selskabsaktionær, der kan modtage skattefrit udbytte, men er skattepligtig af afståelse ved aktierne i det indskydende selskab, modtager kontantvederlag i forbindelse med en grenspaltning. Reglen har et relativt snævert anvendelsesområde, eftersom der skal være tale om en grenspaltning, hvor der udbetales et kontantvederlag samtidig med, at der skal være tale om en selskabsaktionær, der har ejet mindst 15 % (10 % i 2009) af aktierne i det indskydende selskab i mere end et år, men mindre end tre år. Da der er tale om en grenspaltning uden tilladelse, skal også grenafgrænsningen opfyldes på samme tid med balancekravet, 178 hvilket kun vanskeligt lader sig opfylde. Bestemmelsen har derfor ikke stor betydning i praksis. Baggrunden for reglen skal også ses i lyset af muligheden for at udhule udbyttebegrænsningen, 179 da kontantvederlag ikke er omfattet af denne begrænsning. Kontantvederlag i en grenspaltning beskattes som udbytte, medmindre der i forbindelse med spaltningen sker en kapitalnedsættelse i det indskydende selskab, og modtageren opfylder betingelsen for at modtage skattefrit udbytte. 180 Udbyttebeskattet kontantvederlag vil kunne sætte udbyttebegrænsningen ud af kraft uden denne bestemmelses tilstedeværelse. 181 Herved overføres de midler, som ellers ville være overført ved efterfølgende udbytteudlodninger omfattet af udbyttebegrænsningen. Formålet med reglen er således både at værne imod en omgåelse af den nye bestemmelse i LL 16A, stk. 12, samt at hindre omgåelse af udbyttebegrænsningsreglen Betingelser Udover de ovenfor nævnte situationer, hvor der ikke kan gennemføres en spaltning uden forudgående tilladelse, indeholder de objektiverede regler om skattefri spaltning en række betingelser, som også skal overholdes. 178 Afsnit Afsnit og En selskabsaktionær beskattes således altid efter reglerne i ABL ved en kapitalnedsættelse, hvis selskabsdeltageren opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte, jf. LL 16A, stk. 12 (Elevatorindgrebet). 181 Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Jan Guldmand Hansen, Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS side 1565, og Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side

56 Ombytningsforhold til handelsværdi En skattefri spaltning uden tilladelse kan alene gennemføres, såfremt vederlagsaktierne udstedes til handelsværdi, jf. FUSL 15a, stk. 2, 3. pkt. Dvs. at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af et eventuelt kontantvederlag skal svare til handelsværdien af de udspaltede aktiver og passiver på spaltningsdatoen. 183 Reglen kan således ses som et supplement til reglen om, at aktionærerne indbyrdes skal vederlægges i forhold til deres ejerandele i det indskydende selskab. Ligesom ved aktieombytning er formålet at sikre, at der ikke sker formueforrykkelser mellem aktionærer eller flyttes værdier mellem aktier, der skattemæssigt behandles forskelligt. 184 Det må antages at være uden betydning, om der sker værdiforskydning i tiden fra den regnskabsmæssige spaltningsdato og indtil vedtagelsen af spaltningen. 185 Foreligger der ikke en risiko for enten formueforrykkelser eller værdiflytning, må det som udgangspunkt antages, at en spaltning er sket til handelsværdi, selv om de selskabsretlige dokumenter er opgjort på regnskabsmæssige værdier. 186 Dette er f.eks. tilfældet, hvor en eneaktionær spalter sit selskab, samt hvor flere aktionærer spalter deres selskab til et nystiftet selskab. Her kræves dog, at aktionærerne modtager aktier i samme forhold i det nye selskab, samt at aktiver og passiver fordeles i nævnte forhold. 187 Skatterådet udtalte således i SKM 2007, 699 SR (TfS 2008, 78 SR): Hvis en eneaktionær spalter sit selskab, vil de modtagende aktier pr. definition svare til handelsværdien, selv om de selskabsretlige dokumenter er regnskabsmæssige værdier, idet der ikke er andre, der ejer aktier i selskabet. Der må gælde det samme, hvis der er flere aktionærer, der spalter deres selskab til et nystiftet selskab. Hvis aktionærerne modtager aktier i samme forhold i det nye selskab, samt at aktiver og passiver fordeles i det nævnte forhold, må værdien af deres aktier pr. definition svare til handelsværdien, selv om spaltningen er sket til regnskabsmæssige værdier. I disse situationer sker der ikke formueforrykkelser mellem aktionærer eller flyttes værdier fra yngre til ældre aktier Det fremgår således af praksis, at handelsværdikravet pr. definition er opfyldt, såfremt der sker ophørsspaltning af et selskab med kun en aktionær til et nystiftet selskab. Skatterådet bekræftede i samme afgørelse, at en skattefri ophørsspaltning af et selskab, der ejes ligeligt af 4 anpartshavere, til 4 nystiftede modtagende selskab - hvor hvert selskab modtager en 183 Bilag 23 til lovforslag L110A 2006/07. I SKM 2007, 791 SR (TfS 2008, 58 SR) blev værdierne pr. den regnskabsmæssige spaltningsdato lagt til grund for godkendelsen. 184 Afsnit SKM 2007, 791 SR (TfS 2008, 78 SR) og SKM 2007, 577 SR (TfS 2007, 1105 SR) 186 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R 2007, nr. 6 side 22. Se desuden skatteministeren svar på spørgsmål 31 til lovforslag L110A 2006/ SKM 2007, 699 SR (TfS 2008, 78 SR), SKM 2008, 59 SR (TfS 2008, 460 SR) og SKM 2008, 226 SR (TfS 2008, 604 SR) 51

57 ideel andel på 1/4 af samtlige aktiver og gældsforpligtelser i det indskydende selskab - opfylder betingelsen, selv om ophørsspaltningen foretages på basis af de regnskabsmæssigt bogførte værdier på den skattemæssige spaltningsdato. Sker spaltningen derimod til et eksisterende selskab, skal bytteforholdet foretages på grundlag af en præcis beregning af handelsværdien. 188 Samlet kan det konkluderes, at såfremt der blot er den mindste usikkerhed om ombytningsforholdet, bør man anmode om et bindende svar, anvende tilladelsesinstituttet eller i det mindste tage et skatteforbehold Forholdet mellem aktiver og passiver - balancetilpasning Gennemførelsen af en skattefri spaltning uden tilladelse forudsætter, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til et modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, jf. FUSL 15a, stk. 2, 4.pkt. 190 Et krav som kan bevirke, at der i forbindelse med en spaltning skal foretages en balancetilpasning, således at de(t) modtagende selskab(er) får samme forhold mellem aktiver og gæld, som det indskydende selskab har. Det er i denne forbindelse blevet fastslået, at finansielle aktiver som f.eks. likvider og obligationer kan overføres sammen med aktiverne/gælden, således at en manglende overholdelse af kravet kan afhjælpes. 191 Derimod kan forholdet ikke udlignes ved etablering af en mellemregning i forbindelse med spaltningen, idet der ikke kan opstå nye aktiver og passiver i de deltagende selskaber ved spaltningen. 192 Det er alene forholdet mellem aktiver og gæld i henholdsvis det indskydende selskab og de konkrete overførte aktiver og gældsposter, der har betydning for bedømmelsen. Således kan hverken de tilbageblevne aktiver og gældsposter i det indskydende selskab, eller allerede eksisterende aktiver og gældsposter i det modtagende selskab, indgå i denne vurdering Afsnit Omgørelsesinstituttet kan også anvendes, hvis betingelserne herfor er opfyldte. 190 Bestemmelsen er i forarbejderne belyst ved følgende eksempel: Et selskab ønsker at udskille den ene af sine to driftsaktiviteter ved en skattefri grenspaltning. Hvis selskabet har aktiver for 100 og gæld for 80, vil det være en betingelse, at de aktiver og den gæld, der overdrages til det modtagende selskab, også har forholdet 100:80 svarende til forholdet 5:4. Overdrages der aktiver for 40, vil det således være en betingelse, at der overføres gæld for Bemærkningerne til lovforslag L110 A 2006/07 og Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Bilag 10 til lovforslag L110A 2006/ Bilag 10 til lovforslag L110A 2006/07 52

58 Balancetilpasningskravet skal forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver sammen med en forholdsvis stor gæld til et modtagende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Tilsvarende ønskes det forhindret, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse tømmes for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at en skattepligtig avance ved salg af disse aktier reduceres Værdiansættelse og vurderingstidspunkt Forholdet mellem aktiver og gæld skal bedømmes ud fra forholdene på den skattemæssige spaltningsdato, og ligesom ved handelsværdikravet må det kunne antages, at det som udgangspunkt er spaltningsregnskabet udarbejdet efter ÅRL og regnskabsvejledningerne (RV), der er afgørende for, om balancetilpasningskravet er opfyldt. 195 Dog skal der i visse situationer foretages en regulering af de regnskabsmæssige skøn, eftersom vurderingen skal være baseret på handelsværdier. 196 Dette handelsværdikrav medfører, at spaltning uden tilladelse i praksis kun bør anvendes, når der er mulighed for at styre værdiansættelsen med sikkerhed. F.eks. ved kombinationsomstruktureringer og spaltninger af pengetanke, da det indskydende selskabs aktiver og gæld her kan fordeles forholdsmæssigt lige mellem de modtagende selskaber. 197 Værdiansættelsen spiller således en afgørende rolle for skattefriheden, hvis der foretages en spaltning, hvor nogle aktiver placeres i det ene modtagende selskab, mens andre aktiver overføres til et andet modtagende selskab. En efterfølgende tilsidesættelse af værdiansættelsen af aktiverne vil alt andet lige medføre, at gælden var fordelt forkert i spaltningen, hvormed denne bliver skattepligtig. Skatterådet har dog udtalt i SKM 2007, 919 SR (TfS 2008, 74 SR), at: 198 I en sag som den foreliggende vil det, ud fra en formålsfortolkning af betingelsen i FUSL 15a, stk. 2, 3. pkt., ikke få betydning for opfyldelsen af FUSL 15a, stk. 2, 3. pkt., at værdiansættelsen skulle blive tilsidesat. Fordelingen er sket ud fra den ejerfordeling parterne har i det indskydende selskab, og der ses ikke at blive overført gæld i et forhold, som overstiger, forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, for derved at kunne reducere en evt. avance. 194 Bemærkningerne til lovforslag L110 A 2006/ Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side Bilag 1 til det fremsatte lovforslag L / Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT, 2008 nr. 2, side I den konkrete afgørelse bestod ændringen i forholdet mellem aktiver og gæld i, at al gæld indfries inden vedtagelsen af spaltningen. 53

59 På baggrund heraf synes det umiddelbart uden betydning, om der sker forskydning af balanceposter i tiden fra den skattemæssige spaltningsdato og frem til generalforsamlingens vedtagelse af spaltningen, eller om værdiansættelsen efterfølgende tilsidesættes. Det er blot et krav, at balancetilpasningskravet er opfyldt på den skattemæssige spaltningsdato. 199 Bliver aktiv/gældsforholdet eller værdien af aktiverne/gælden således ændret af SKAT inden vedtagelsen af spaltningen, har dette ingen betydning for spaltningens skattefrihed. Balancetilpasningskravet vil derfor fortsat være opfyldt, selv om der foretages en indfrielse af gæld i mellemperioden, såfremt fordelingen af aktiver og gæld ikke er sket i strid med bestemmelsens formål. 200 SKAT lagde i sin meddelelse vægt på, at fordelingen skete ud fra den ejerfordeling, parterne havde i det indskydende selskab før spaltningen, hvormed der ikke kunne ske en skæv fordeling af aktiverne/gælden. Der sås således ikke at blive overført gæld i et forhold, som oversteg forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, for derved at kunne reducere en eventuel. avance. Der blev desuden lagt vægt på, at gældsposterne i den konkrete afgørelse var relativt beskedne, hvorfor en ændret værdiansættelse af aktiverne således ikke ville gøre spaltningen skattepligtig. Desuden blev det tillagt vægt, at gældsposterne ville blive indfriet i umiddelbar forlængelse af spaltningen. Som følge heraf, skal meddelelsens præjudikatværdi tages med forbehold. Foretages der en opdeling, hvor visse aktiver placeres i et selskab og andre i et andet selskab, bør der udvises påpasselighed ved værdiansættelsen af aktiverne. En forkert værdiansættelse må som udgangspunkt fortsat anses for at medføre skattepligt, da gælden som ovenfor nævnt ikke er fordelt rigtigt - dette uanset Skatterådets udtalelse i SKM 2007, 919 SR (TfS 2008, 74 SR). Det er i den forbindelse vigtigt at bemærke, at Skatterådet netop i samme afgørelse fastslog, at en indfrielse af gælden i mellemperioden er uden betydning for balancetilpasningskravet. Forkert værdiansættelse kan således ikke løses, ved at lave en ekstraordinær indfrielse (optagelse) af gæld i mellemperioden, da dette i så fald skal ske inden den skattemæssige spaltningsdato. 201 Der kan sættes spørgsmålstegn ved, om det ikke burde være muligt, at indfri (alle) gældsposter i mellemperioden og derved opfylde balancetilpasningskravet. Argumentet herfor skal findes i bestemmelsens formål, hvorefter hensynet om, at det ene selskab ikke overbebyrdes 199 Bilag 23 til lovforslag L 110A 2006/ SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT) (Meddelelse fra SKAT vedrørende de fire bindende svar afgivet i SKM 2007, SR) 201 Susanne Kjær m.fl, Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side

60 med en gæld, der kan nedsætte den skattepligtige avance vedrørende et fremtidigt salg, vil være opfyldt i dette tilfælde. Dette ville være til stor gavn i de tilfælde, hvor en spaltning gennemføres med tilbagevirkende kraft Begrebet gæld Det fremgår ikke klart af bestemmelsen eller bemærkningerne, hvordan begrebet gæld skal afgrænses. Dette medfører, at kravet i mange tilfælde kan blive vanskelig at håndtere, og at der derfor oftest vil blive ansøgt om bindende svar. Som udgangspunkt må det være naturligt, at den skatteretlige definition af gæld i kursgevinstloven (KGL) anvendes. Dette er dog umiddelbart ikke tilfældet, eftersom opgørelsen tager udgangspunkt i den opstillede årsrapport efter ÅRL og RV, jf. ovenstående. Begrebet bør derfor følge den regnskabsmæssige opdeling mellem faktiske (gælds-) forpligtelser og hensatte forpligtelser, som følger af ÅRL og RV nr. 17. En faktisk forpligtelse er en forpligtelse, der opstår, når virksomheden gennem sin handlemåde har givet udtryk for, at den påtager sig bestemte forpligtelser, og virksomheden herved har skabt en berettiget forventning hos tredjemand om at ville afvikle disse forpligtelser. En hensat forpligtelse er derimod et beløb, der dækker forpligtelser, som er uvisse med hensyn til størrelse eller afviklingstid. Hensatte forpligtelser omfatter således udskudte skatter, pensionsforpligtelser, garantiforpligtelser mv. Det blev i relation hertil udtalt i forarbejderne: ( )det er en betingelse, at forholdet mellem de aktiver og den gæld, der ved spaltningen overdrages til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Deri ligger ikke et krav om, at der skal være samme forhold mellem aktiver og passiver i det indskydende og det modtagende selskab efter omstruktureringen. 202 Der bør derfor ikke tages hensyn til regnskabsmæssige hensættelser og andre passivposter, som ikke kan karakteriseres som gæld, ved opgørelsen af forholdet mellem aktiver og gæld i henholdsvis det indskydende og modtagende selskab. 203 Dette er dog ikke den linie, som er lagt i praksis. SKAT fastslog således i SKM 2007, 917 SKAT(TfS 2008, 68 SKAT): 204 ( ) bilag 2 og bilag 10 vedrørende FUSL 15a, stk. 2, 3. pkt. sidestiller forholdet mellem aktiver og gæld med forholdet mellem aktiver og passiver, hvilket efter SKATs opfattelse medvirker til bestemmelsens åbenhed og mulighed for en udvidende fortolkning. 202 Bilag 2 til lovforslag L110A 2006/ Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Skatterådet har senere i SKM 2008, 282 SR (TfS 2008, 686 SR) henvist til samme fortolkning af bestemmelsen. 55

61 Det forekommer betænkeligt, at SKAT vilkårligt lægger op til, at den klare ordlyd aktiver og gæld kan fortolkes både indskrænket og udvidet på baggrund af lovforarbejderne. 205 En sådan udvidelse kan ikke anses for at have direkte hjemmel, ligesom udvidelsen vil skabe en endnu større usikkerhed om, hvordan balancetilpasningskravet vil blive administreret i praksis. Udvides bestemmelsen til at omfattet passiver, bør alle passiver medtages, såfremt ÅRL definitionen anvendes. Dvs. SKAT også i sin opgørelse bør medtage selskabets egenkapital mv. Dette vil bevirke, at forholdet mellem aktiver og passiver altid vil være 1 til 1, da værdien af aktiver altid er lig værdien af passiver regnskabsmæssigt. Det må således anses for bevist, at bestemmelsen ordlyd direkte angiver forholdet mellem aktiver og gæld. Denne fortolkning er også lagt til grund i den senere afgørelse i SKM 2008, 188 SR (TfS 2008, 577 SR), hvor Skatterådet godkendte en fordeling mellem aktiver og gældsposter eksklusive udskudt skat. 206 Ud fra en ordlydsfortolkning af bestemmelsen, må det derfor kunne antages, at denne alene omfatter gældsposter. Derimod kan regnskabsmæssige hensættelser til f.eks. udskudt skat eller en mulig erstatningssag, ikke anses for at være omfattet af reglen. Eftersom udskudt skat betragtes som en hensættelse kan der også stilles det spørgsmål, om et tilsvarende udskudt skatteaktiv kan betragtes som en (negativ) hensættelse, der ikke skal indgå i beregningen af forholdet mellem aktiver og gæld. Det må derfor som udgangspunkt kunne antages, at hensættelser kan placeres efter eget ønske i de deltagende selskaber. Ved en grenspaltning gælder dog den undtagelse, at udskudt skat skal følge det aktiv, som skatten vedrører. Dvs. den udskudte skat skal placeres i det selskab, som bliver ejer af aktivet efter spaltningen. I sådanne situationer bør der derfor anlægges en nettobetragtning, således at aktivets værdi opgøres som handelsværdien fratrukket den udskudte skat. Dette er dog kun muligt, hvor den udskudte skat vedrører ét bestemt aktiv. Skatterådet har ligeledes i SKM 2008, 282 SR (TfS 2008, 686 SR) tilladt udeholdelsen af en regnskabsmæssig hensættelse som følge af en kautionsforpligtelse. Det blev i den forbindelse udtalt: 205 Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2, side Skatteyderen havde i sin argumentation fremført, at FUSL 15a, stk. 2, 3. pkt., anvender definitionen gæld, hvilket må betyde, at det er forholdet mellem aktiverne og gældsposterne, der skal vurderes. Udskudt skat og andre regnskabsmæssige hensættelser er derfor ikke omfattet af definitionen gæld. Det er dog ikke klart, om Skatterådet i andre afgørelser vil foretage en åben og udvidet fortolkning af bestemmelsen med den konsekvens, at nogle hensættelser skal medtages i opgørelsen. 56

62 I denne sag er kautionsforpligtelsen, og dermed den regnskabsmæssige hensættelse, opstået forud for spaltningstidspunktet. Da hensættelsen eksisterer på spaltningstidspunktet, skal den medtages i spaltningsbalancen, hvilket den også er. Om passivposter, herunder regnskabsmæssige hensættelser, ved ophørsspaltninger uden tilladelse i spaltningsbalancen er optaget som en gældspost eller en passivpost er således af mindre betydning, jf. SKM 2007, 917.SKAT, når de selskabsdeltagere, der deltager i omstruktureringen har forholdt sig til samtlige gælds-/passivposter. Umiddelbart må det anses for positivt, at Skatterådet direkte udtaler, at der er en forskel mellem gældsposter og passivposter, og at regnskabsmæssige hensættelser kan anses som en passivpost og dermed undlades fra opgørelsen af forholdet mellem aktiver og gæld. Denne opdeling sker dog uden, at det præcist fastlægges, hvilke regnskabsposter der skal medtages under begrebet gæld og hvilke regnskabsposter, der skal medtages som en generel passivpost. Skatterådet lader det umiddelbart være op til den enkelte selskabsdeltager at foretage denne afgrænsning. Skatterådets fortolkning må indebære, at det er uden betydning, hvordan de enkelte regnskabsposter skal kvalificeres regnskabsmæssigt, juridisk eller skattemæssigt, hvis blot den faktiske kvalifikation og fordeling i øvrigt er velbegrundet og ikke indebærer, at spaltningen anvendes til en skattefri afståelse af aktiver. Dermed har Skatterådet erstattet den objektive betingelse med en subjektiv omgåelsesvurdering, hvilket kan være til skatteydernes fordel. 207 Der kan dog stilles spørgsmålstegn ved, om Skatterådet altid vil tillade så fri en vurdering, eftersom der i afgørelsen blev lagt væsentlig vægt på, at afgørelsen ikke ansås for båret af salgshensyn. Det er betænkeligt, at Skatterådet i sin vurdering inddrager hensynet til, om der foreligger en salgshensigt eller ej, særligt set i lyset af bestemmelsens objektive ordlyd og udformning. Ved at indføre objektive værnsregler må lovgiver samtidig have fjernet muligheden for at inddrage andre forhold gennem en subjektiv vurdering. En subjektiv vurdering kan medføre det problem, at det i praksis bliver svært at vurdere, hvornår balancetilpasningskravet er opfyldt i konkrete afgørelser. På den anførte baggrund kan der argumenteres for, at bestemmelsen bør ændres således, at ordlyden i stedet fokuserer på forholdet mellem aktiver og faktiske forpligtelser, hvormed der anvendes begreber i overensstemmelse med regnskabslovgivningen Kontantvederlag Udbetalingen af et kontantvederlag i forbindelse med spaltningen medfører, at der overføres færre aktiver til de modtagende selskaber end der oprindelig var til stede i det indskydende selskab. Kontantvederlaget vil derfor medføre en forskydning i de overførte aktiver og 207 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side

63 gældsposter. En konsekvens som har medført både en uklarhed om, hvorvidt der kan ydes kontantvederlag, og såfremt dette er muligt, hvordan et kontantvederlag skal behandles i relation til balancetilpasningskravet. SKAT har med sin udtalelse i SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT) fastslået, at det også er muligt at yde kontantvederlag i forbindelse med en skattefri spaltning uden tilladelse. Et kontantvederlag kan ud fra en formålsfortolkning af bestemmelsen ikke anses for at være i strid med balancetilpasningskravet. Skyldes en konkret forskydning mellem aktiv/gæld forholdet i henholdsvis det indskydende og modtagende selskab således et kontantvederlag, vil spaltningen fortsat kunne gennemføres skattefrit uden tilladelse. Der stilles i den forbindelse ingen specifikke krav til den regnskabsmæssige opstilling eller teknikker. 208 Det skal bemærkes, at det er muligt at optage et lån med henblik på at kunne yde kontantvederlag til en udtrædende selskabsdeltager, hvor det i relation til ovenfor skal erindres, at låneoptagelsen skal ske før spaltningsdatoen, samt at balancetilpasningskravet stadig skal være opfyldt Låneoptagelse forud for spaltningen I visse situationer kan det være nødvendigt at tilføre det indskydende selskab yderligere likvide midler gennem f.eks. optagelse af lån, for at kunne opfylde balancetilpasningskravet. Dette var tilfældet i SKM 2008, 172 SR (TfS 2008, 598 SR). 210 Skatterådet fastslog, at en sådan lånetilpasning er i overensstemmelse med balancetilpasningskravet, når det sker under den forudsætning, at der eksisterer en forretningsmæssig realitet bag den påtænkte låneoptagelse, og at denne optages inden spaltningsdatoen. Det blev i samme afgørelse fastslået, at en efterfølgende indfrielse af den optagne gæld ikke påvirkede skattefriheden af spaltningen. Skatterådet erkendte umiddelbart et væsentligt forhold i relation til de objektiverede regler, da det blev udtalt: Bestemmelsen i fusionsskatteloven vedrørende spaltning uden tilladelse indeholder ingen regler vedrørende eventuel forudgående låneoptagelse i indskydende selskab. ( ) Endvi- 208 SKM 2007, 917 SKAT (TfS 2008, 68 SKAT), SKM 2008, 59 SR (TfS 2008, 460 SR) og SKM 2008, 169 SR(TfS 2008, 657 SR) 209 SKM 2008, 226 SR (TfS 2008, 604 SR) 210 I det bindende svar ønskede parterne at foretage en ophørsspaltning, hvor den ene aktionær skulle modtage aktier i et nyt ejendomsselskab, mens den anden aktionær skulle modtage aktier i et selskab, der alene blev tilført likvide midler. 58

64 dere bemærkes, at i henhold til det objektiverede omstruktureringssystem, er der ikke mulighed for at nægte en tilladelse eller til at stille vilkår for en tilladelse. I stedet for omfattes en omstrukturering uden tilladelse af værnsregler, der skal forhindre at omstruktureringen er foretaget ud fra et skatteundgåelsesmotiv. Denne sammenklædning må indikere, at Skatterådet i deres vurdering af de objektive regler ikke kan indfortolke yderligere krav eller betingelser end dem, der direkte fremgår af de objektiverede regler. 211 I afgørelsen lagde Skatterådet særligt vægt på, at selskabsdeltagerne var fysiske personer. Spaltningen og efterfølgende indfrielse af gældsposter ville således ikke medføre, at parterne efterfølgende opnåede en mere fordelagtig situation end før spaltningen. Med disse bemærkninger indlægger Skatterådet til en vis grad en subjektiv vurdering ved at tilkendegive, at der ikke foreligger skatteundgåelse. Dette anses for uheldigt - specielt på baggrund af den ovenstående, modsigende udtalelse om rækkevidden af de objektiverede regler - eftersom sådanne kommentarer forvirrer mere end de gavner i fastlæggelsen af gældende ret. Samlet må ovenstående betyde, at det er muligt at optage et lån inden spaltningsdatoen med henblik på at opfylde balancetilpasningskravet, hvis der f.eks. ikke er likvide midler til justering af forholdet. Til trods for Skatterådets uheldige udtalelse i SKM 2008, 172 SR (TfS 2008, 598 SR) må det alt andet lige kunne antages, at dette gælder såvel fysiske personer som selskabsaktionærer. 212 Ovenstående skaber en vis fleksibilitet ved ophørsspaltninger. En fleksibilitet, der dog ikke står åben ved grenspaltninger, da både balancetilpasningskravet og det restriktive grenkrav skal være opfyldt på samme tid. Skattefri spaltning uden tilladelse vil derfor oftest kun være anvendelig ved ophørsspaltninger. Problemet omkring handelsværdier for aktiver og gæld begrænser yderligere reglernes anvendelse. Disse er umiddelbart kun velegnet til omstruktureringer, hvor de økonomiske forhold i indskydende selskab er helt simple. F.eks. hvor selskabets aktiver og passiver fordeles forholdsmæssigt lige mellem de modtagende selskaber (eksempelvis kombisager) eller ved spaltning af pengetankselskaber Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2, side Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2, side Jan Guldmand Hansen, Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side og Susanne Kjær m.fl. Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2, side

65 Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Det følger af FUSL 15b, stk. 8, at skattefriheden fortabes, hvis en selskabsaktionær efter spaltningsdatoen og tre år efter vedtagelsen af spaltningen modtager skattefrit udbytte fra det modtagende og indskydende selskab, der overstiger selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster. 214 Udbyttebegrænsningens virkninger er overordnet de samme for aktieombytning og spaltning. 215 Begrænsningen udvides dog i visse tilfælde ved spaltning. Begrænsningen omfatter således også udloddet udbytte i mellemperioden (fra virkningstidspunktet til vedtagelsestidspunktet). Denne mellemperiode skyldes, at spaltning i modsætning til aktieombytning kan foretages med tilbagevirkende kraft, hvorfor begrænsningsperioden udvides til at løbe fra spaltningsdatoen og frem til tre år efter vedtagelsesdatoen. Bestemmelsen er indført, da værdiansættelse af aktierne sker på spaltningsdatoen. Derfor vil en udbytteudlodning i mellemperioden kunne reducere værdien af det indskydende og modtagende selskab, og således eliminere en eventuelt skattepligtig avance ved salg af aktier umiddelbart efter vedtagelsen af spaltningen. Udbyttebegrænsningen har derfor et element af tilbagevirkende kraft, jf. figur I Spaltning A M Datter Udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Ingen udbyttebegrænsning (tilskudsbegrænsning) Figur 2.5: Udbyttebegrænsning ved spaltning (Kilde: Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2) Skattemæssig spaltningsdato i indskydende selskab Selskabsretlig vedtagelse Udbyttebegrænsning fra denne dato. Treårig begrænsningsperiode fra den Samlet begrænsningsperiode fra den Figur 2.6: Skitse over udbyttebegrænsningsperioden (egen tilvirkning) 214 Bestemmelsen blev udvidet til at omfatte både det indskydende og modtagende selskab under lovforarbejdet. I det oprindelige fremsatte lovforslag, var alene de(t) modtagende selskab(er) omfattet. Uoverensstemmelsen mellem betegnelsen i henholdsvis FUSL 15a, stk. 1, 4. pkt., der angiver udlodning af udbytte fra det eller de modtagende selskaber mv. sker i overensstemmelse med 15b, stk. 8, og FUSL 15b, stk. 8, der modsat anvender betegnelsen modtager skattefrit udbytte af sine aktier i de deltagende selskaber, må antages at være en mindre fejl, som ikke kan bevirke, at det kun er de modtagende selskaber, der er omfattet af udbyttebegrænsningen. Det kan dog anbefales, at der foretages en konsekvensændring i FUSL 15a, stk. 1, 4. pkt., således at denne bestemmelse også anvender betegnelsen deltagende. 215 Der henvises derfor i det hele til Afsnit Bemærkningerne til betænkning af 21. marts 2007 til lovforslag L110A 2006/07 og SKM 2007, 920 SR (TfS 2008, 75 SR), hvori det blev fastslået, at udbytte i mellemperioden er omfattet af begrænsningen. 60

66 For spaltninger gælder desuden, at bestemmelsen omfatter udbytte, som selskabsaktionæren modtager fra sine aktier i alle de selskaber, der deltager i spaltningen. Dvs. både ubytte, som udloddes til selskabsaktionæren på baggrund af dennes aktier i det indskydende selskab, samt udbytte, der udloddes af det modtagende selskab på aktier, som selskabsaktionæren ejede inden vedtagelsen af spaltningen. Dette medfører, at ved en grenspaltning, omfatter udbyttebegrænsningen både udbytte fra det indskydende og modtagende selskab. Herudover omfattes udbytte fra aktier, som selskabsaktionæren ejede i det modtagende selskab allerede inden spaltningen. I den henseende gælder, at ikke udloddet resultat for indkomståret forud for spaltningen skal udloddes fra de rigtige selskaber Virkninger Der gælder ingen særlige regler, såfremt aktionærerne i det indskydende selskab er en personaktionær. I disse tilfælde sker der fuld succession i anskaffelsestid og anskaffelsessum, som efter tilladelsesinstituttet, medmindre aktionæren modtager kontantvederlag. Derimod er der indført en række værnsregler i relation til selskabsaktionærer. Spaltning uden tilladelse I M Fuld succession I A M - Ny ejertid (både I og M), - Succession i oprindelig anskaffelsessum Figur 2.7: Virkninger ved spaltning (Kilde: Susanne Kjær m.fl., Skattefri omstrukturering - om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2) Aktionærernes anskaffelsestidspunkt- og sum Bestemmelserne i FUSL 15b, stk. 7, pkt. medfører, at en selskabsaktionær skal anse alle sine aktier i de deltagende selskaber for anskaffet på vedtagelsestidspunktet samtidig med, at der er succession i den oprindelige anskaffelsessum. 217 Det er bemærkelsesværdigt, at der modsat aktieombytning ikke er indført en særlig værnsregel, hvorefter anskaffelsessummen sættes lig handelsværdien, såfremt denne er lavere end den oprindelige anskaffelsessum. Dette medfører, at spaltningen i realiteten kan anvendes til at realisere et latent fradragsberettiget aktietab. 217 Susanne Kjær m.fl., Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse SR-SKAT 2007, nr. 3, side 215. Hvad angår anskaffelsessummen for aktierne i det indskydende selskab fordeles denne efter de almindelige regler forholdsmæssigt efter kursen på aktierne i de deltagende selskaber. 61

67 Som nævnt sker der ingen succession i ejertid, hvorfor aktierne først kan afstås skattefrit tre år efter spaltningen, ligesom der løber en ny etårs periode i relation til at modtage skattefrit udbytte efter SEL 13, stk. 1, nr. 2. Ved en grenspaltning er det både selskabsaktionærens aktier i det indskydende som det modtagende selskab, der anses for at have fået et nyt anskaffelsestidspunkt. Det er derfor ikke kun vederlagsaktierne, som selskabsaktionæren opnår som betaling for de overførte aktiver og passiver, der får nyt anskaffelsestidspunkt, men også aktierne i det indskydende selskab ved grenspaltning og tillige eventuelle aktier, som aktionæren i forvejen ejede i det modtagende selskab. Værnsreglen gælder uanset, om en selskabsaktionær inden spaltningen har ejet aktierne i det indskydende selskab i mindre eller mere end tre år, hvorfor også aktier som i realiteten kunne være solgt skattefrit inden spaltningen er omfattet. Bestemmelserne forfølger hver deres formål. For det første ønskes det forhindret, at en selskabsaktionær spekulerer i at omgå treårsreglen i ABL 9. Uden værnsreglen ville en selskabsaktionær - som alternativ til en skattepligtig afståelse af et aktiv - kunne udspalte aktivet skattefrit for derefter at afstå vederlagsaktierne. Efter de almindelige successionsregler i FUSL 15b, stk. 4 vil en sådan afståelse kunne ske skattefrit, hvis aktierne i det indskydende selskab har været ejet i mere end tre år. 218 For det andet skal reglen angående grenspaltning, hvorefter også aktierne i det indskydende selskab anses for anskaffet på vedtagelsestidspunktet, forhindre, at selskabsaktionæren lader de aktiver, som ønskes afstået, blive i det indskydende selskab, medens resten udspaltes. Hvis selskabsaktionæren har ejet det indskydende selskab i mere end tre år, ville et salg af aktierne i det indskydende selskab være skattefrit, jf. ABL 9, hvilket reelt ville sige, at selskabsaktionæren kunne afstå de tilbageblevne aktiver i det indskydende selskab skattefrit. Med værnsreglen vil en skattefri afståelse af aktierne i det indskydende selskab først kunne ske tre år efter spaltningstidspunktet. For det tredje skal bestemmelsen i 5. pkt. omkring allerede anskaffet aktier i de(t) modtagende selskab(er) forhindre, at skattefri spaltning benyttes til at overføre værdier fra et selskab, der har været ejet i under tre år, til aktierne i et selskab, der har været ejet i mere end tre år, og derfor kan afstås skattefrit, jf. ABL Bemærkningerne til lovforslag L110 A 2006/07 62

68 Værnsreglerne medfører således, at selskabsaktionærer efter spaltningen skal beholde vederlagsaktierne, de allerede erhvervet aktier i det modtagende selskab samt aktierne i det indskydende selskab i tre år, før disse kan afstås skattefrit. Derimod har værnsreglen ikke den virkning, at hele spaltningen kan blive anset for skattepligtig, såfremt selskabsaktionæren afstår nogle af vederlagsaktierne inden tre år, da skattepligten kun gælder de afståede aktier De deltagende selskaber Hvad angår de deltagende selskaber, så indtræder det modtagende selskab på normal vis i det indskydende selskabs anskaffelsessummer og tidspunkter på de overførte aktiver og passiver, jf. hertil FUSL 8. 63

69 2.5 De objektiverede regler og tilladelsesinstituttet? De nye objektiverede regler kører parallelt med det hidtil velkendte tilladelsesinstitut, hvorfor de nye regler skal ses som et alternativ hertil. 219 Denne valgfrihed er fuldstændig i og med, at der tillades fuld shopping mellem reglerne forstået på den måde, at man kan fortryde en uansøgt omstrukturering, og efterfølgende ansøge om tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dette kan f.eks. være relevant, hvis der kort tid efter en ombytning opstår uforudsete begivenheder som f.eks. sygdom, hvorfor den ombyttende aktionær ønsker at afhænde aktierne i driftsselskabet. I denne situation er det mere gunstigt at være omfattet af de regler, der knytter sig til tilladelsesinstituttet. 220 Man kan således i kraft af opnåelse af tilladelse undgå de opstillede og bindende værnsregler i det objektiverede regelsæt, hvorfor valget af omstrukturering uden tilladelse ikke - gennem efterfølgende tilladelse - fratager skatteyderne de rettigheder, som udspringer af fusionsbeskatningsdirektivet. 221 Med to parallelle regelsæt til gennemførelsen af en skattefri aktieombytning og spaltning, er det interessante spørgsmål, hvornår en omstrukturering skal gennemføres efter henholdsvis de objektiverede regler eller de hidtidige regler i tilladelsesinstituttet. Som tidligere beskrevet indebærer en manglende overholdelse af betingelserne for en skattefri omstrukturering uden tilladelse enten på omstruktureringstidspunktet eller senere alvorlige skattemæssige konsekvenser. Hertil kommer, at reglerne er forholdsvis komplicerede og ikke særlig smidige, da de indebærer store begrænsninger i tiden efter omstruktureringen. 222 Den altovervejende hovedregel er derfor, at såfremt der foreligger en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse, bør tilladelsesinstituttet anvendes. Dette indebærer den fordel, at omstruktureringens parter ikke bliver underlagt en udbyttebegrænsning gældende i tre år eller at aktieafståelser i de første tre år bliver skattepligtig - hvilket der i realiteten kan opfattes som et tre års ejertidskrav. 223 Der vil desuden fortsat være mange tilfælde, hvor en rådgi- 219 Bemærkninger til lovforslag L110A 2006/07 og Del Skatteministerens svar på spørgsmål 16 og 55 til lovforslag L110A 2006/ Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SpO 2007 nr. 3, side Det skal dog bemærkes, at en tilladelse kan være betinget af et treårs anmeldelseskrav, hvorfor det også her kan være svært at sælge aktierne inden tre år. Ligeledes er det ikke givet, at store udbytteudlodninger vil blive accepteret af SKAT. Se Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R 2007 nr. 6, side 27 64

70 ver ud fra et forsigtighedsprincip vil anbefale ansøgning om tilladelse. 224 Er det tvivlsomt, om den forretningsmæssige begrundelse vil blive accepteret af SKAT, vil det sikreste alternativ være at ansøge om bindende svar omkring opfyldelsen af værnsreglerne ved omstrukturering uden tilladelse. Det nye regelsæt er mest anvendeligt ved enkle og overskuelige omstruktureringer, som f.eks. en aktieombytning, hvor én person ønsker et helejet holdingselskab, ophørsspaltning af holdingselskaber og pengetankselskaber, hvor selskabet opdeles forholdsmæssigt på baggrund af den hidtidige ejerfordeling, dog under den forudsætning, at omstruktureringerne sker til nystiftede selskaber. Dette er omstruktureringstyper, hvor SKAT gennem de senere år har strammet praksis særligt i relation til pengetankselskaber. 226 De objektiverede regler har således åbnet op for omstruktureringer, som ellers tidligere oftest blev betragtet som skatteundgåelse. Modsat har værnsreglerne den uheldige konsekvens, at de også fanger tilfælde, hvor der ikke nødvendigvis foreligger et skatteundgåelsesmotiv. 227 Reglerne om aktieombytning uden tilladelse vil således med fordel kunne anvendes, hvor det erhvervende selskab med meget stor sikkerhed vil beholde aktierne i det erhvervede selskab i mindst tre år, samt hvor ombytningsforholdet med sikkerhed afspejler handelsværdien. 228 I relation til reglerne om spaltning uden tilladelse, er disse mest anvendelig ved spaltning af selskaber, hvor aktierne har været ejet i mere end tre år, f.eks. ved holdingselskabsspaltninger og kombinationsomstruktureringer, eller hvor der formentlig ikke kan opnås tilladelse, f.eks. ved spaltning af pengetankselskaber og skilsmisse/uenighedsspaltninger. 229 Ved spaltning skal det dog erindres, at balancetilpasningskravet skal være opfyldt, hvorfor det i mange tilfælde vil være nødvendigt med et bindende svar om værdiansættelsen af det indskydende selskabs aktiver og gæld. Et område, hvor de objektiverede regler formentlig aldrig bliver udbredt, er ved grenspaltninger. Ved grenspaltninger vil anvendelsen af de disse regler i praksis så godt som altid være udelukket, fordi man både skal opfylde grenkravet og balan- 224 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R 2007 nr. 6, side 27, Søren Halling-Overgaard m.fl. Generationsskifte (2007), side Susanne Kjær m.fl., Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, SR-SKAT 2007 nr. 3, side I tilladelsesinstituttet stilles der krav til, at parterne dokumenterer aktive investeringsplaner eller kritiske samarbejdsvanskeligheder, før der gives tilladelse til spaltningen af et pengetankselskab. 227 Afsnit Enten fordi det fastlægges mellem uafhængige parter, og/eller fordi aktionærerne kommer til at eje aktierne i det erhvervende selskab i samme forhold som i det erhvervede selskab, jf. Afsnit Se desuden Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side

71 cetilpasningskravet. Udgangspunktet ved grenspaltninger må derfor være, at der fortsat skal søges om tilladelse. 230 Generelt vil det for begge omstruktureringstyper kun være fordelagtig at anvende de objektiverede regler, når der ikke er planer om at reducere egenkapitalen via udlodninger eller afstå aktier inden for de første tre år. Samlet må det kunne konkluderes, at de nye regler ikke har medført den væsentlige forenkling og administrative lettelse for aktionærer og selskaber, som var hensigten med lovændringerne. Positivt må det derimod anføres, at muligheden for at foretage skattefri omstruktureringer er blevet udvidet. 231 Eftersom de implicerede parter i en omstrukturering i henhold til ovenstående ikke er underlagt de samme begrænsninger ved anvendelse af reglerne i tilladelsesinstituttet, vil omstrukturering med tilladelse oftest være rådgivers første prioritet ved valg af regelsæt. Det forudsætter dog, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse i henhold til skatteundgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivets art. 11. Med dette udgangspunkt er det relevant at redegøre for, hvordan skatteundgåelsesklausulen på baggrund af retsgrundlaget bør anvendes og forstås, hvormed der kan skabes en større retssikkerhed i tilladelsesinstituttet. Via en retsøkonomiske analyse vil det derfor blive demonstreret, hvordan rådgivere i større omfang kan benytte økonomisk teori til at understøtte sin klients forretningsmæssige begrundelse. 230 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, R&R 2007 nr. 6, side Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SpO 2007 nr. 3, side

72 Del 3 Det subjektive kriterium i et retsøkonomisk perspektiv Selskaber har som udgangspunkt et retskrav på tilladelse til skattefri omstrukturering efter bestemmelserne i ABL 36 og FUSL 15a-b, såfremt de ovenfor beskrevne objektive betingelser er opfyldt. Retskravet på tilladelse skal ses i lyset af, at det danske tilladelsesinstitut er en implementering af fusionsskattedirektivets art. 11. EF-domstolen fastslog i præmis 36 sag C-28/95, Leur-Bloem, at selskaber skal tildeles de skattemæssige fordele, som følger af direktivet uanset om begrundelsen for omstruktureringen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig. Sammenholdt med udtalelsen i præmis 40 medfører afgørelsen, at selskaber har et retskrav på skattefri omstrukturering. Hertil kommer EF-domstolens udtalelse i præmis 30 i sag C-321/05, Kofoed, hvorefter det må følge, at selv om begrundelsen måtte være skattemæssig kan tilladelse kun nægtes, hvis transaktionen har skatteundgåelse som et hovedformål. På baggrund heraf gives der generelt kun tilladelse til en skattefri omstrukturering, såfremt transaktionen er forretningsmæssigt begrundet. 232 Dette kriterium eller betingelserne for at opfylde kriteriet fremgår dog hverken af ordlyden af henholdsvis ABL 36 eller FUSL 15a, men er en følge af den danske implementering af fusionsskattedirektivets art Den subjektive vurdering som foretages i tilladelsesinstituttet må derfor ligge inden for de rammer, som fusionsskattedirektivet opstiller. 234 Det principielle hjemmelsgrundlag for det danske lovkrav skal således søges i EU-retten, hvorfor det samlede retsgrundlag består af fusionsskattedirektivet 235 med det tilknyttede ministerrådsprotokollat, 236 EF-domstolens afgørelser i henholdsvis sag C-28/95, Leur-Bloem, og sag C-321/05, Kofoed, samt en række udtalelser fra departementet og de danske lovforarbejdere i forbindelse med implementeringen og ændring af de respektive danske omstruktureringsregler. 3.1 Skatteundgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivets artikel 11 Skatteundgåelsesklausulen i art. 11 giver de nationale skattemyndigheder ret til at afslå eller fastsætte vilkår for en skattefri omstrukturering, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse. Bedømmelsen heraf er en subjektiv vur- 232 Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - forretningsmæssig begrundelse, SR-SKAT 2005 nr. 6, side Implementeringen er sket gennem lovforarbejderne, der indeholder en direkte henvisning til art. 11 samt fastslår kriterierne for tilladelse. Se blandt andet bemærkningerne til lovforslag L / Afsnit Spørgsmål 70 til lovforslag L20 i 1990/ I mangel af protokallets bindende virkning foretages der ikke en beskrivelse og analyse heraf. 67

73 dering, hvor også efterfølgende forhold kan medtages til at nægte tilladelse eller tilbagekalde en tilladelse. 237 Modsat medfører tilstedeværelsen af skatteundgåelsesklausulen, at misbrug kun kan hindres inden for rammerne af denne bestemmelse og dermed ikke gennem en bred fortolkning ud fra formåls-, helheds- eller realitetsbetragtninger af de objektive betingelser eller virkninger. 238 Af præmis 48 b) og c) i sag C-28/95, Leur-Bloem, fremgår følgende omkring fortolkningen af den subjektive vurdering i fusionsskattedirektivets art. 11: b) Direktivets artikel 11 skal fortolkes således, at ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal de kompetente nationale myndigheder foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Undersøgelsen skal kunne undergives en retslig prøvelse. I overensstemmelse med direktivets artikel 11, stk. 1, litra a), kan medlemsstaterne fastsætte bestemmelser om, at den omstændighed, at den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger (nu gyldige forretningsmæssige årsager), skabe en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse. Det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte de nødvendige interne procedurer herfor under hensyn til proportionalitetsprincippet. En generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele, og som er baseret på de kriterier, der er nævnt i besvarelsen af det andet spørgsmål, punkt a), går - uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse - ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med direktivets formål. c) Begrebet økonomisk forsvarlige betragtninger i direktivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel, f.eks. i form af en horisontal tabsudligning. Skattemyndighederne kan således ikke anvende forud fastsatte generelle kriterier eller vilkår ved vurdering af skatteundgåelse, men skal altid foretage en konkret sag-til-sag eksamination, hvor vurderingen foretages under hensyn til proportionalitetsprincippet Formodningsreglen Ordlyden af art. 11 indikerer, at skatteyderens begrundelse skal indeholde yderligere forhold end selve skattefordelen ved omstruktureringen for at dokumentere, at der ikke er tale om skatteundgåelse. 239 Dette stemmer overens med formodningsreglen i art. 11, hvorefter der skabes en formodning for skatteundgåelse, såfremt transaktionen ikke foretages ud fra gyldige, forretningsmæssige årsager, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de involverede selskaber. 237 Sag C-321/05, Kofoed, Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar, (2008), side 68 og Jan Guldmand Hansen m.fl., Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS , side Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side 61 68

74 Ud over de to positivt opregnet begrundelser; omstrukturering og rationalisering af aktiviteterne, er begrebet gyldige forretningsmæssige årsager ikke nærmere defineret i art. 11. Det må dog kunne antages, at de nævnte årsager alene er eksempler, hvorfor art. 11 ikke indeholder en udtømmende definition af begrebet. 240 EF-domstolen har således fastslået, at begrebet ikke omfatter tilfælde, hvor hensigten alene er at opnå rent skattemæssige fordele, f.eks. i form af horisontal tabsudligning. 241 En indikation af skatteundgåelse kan f.eks. foreligge, såfremt en omstrukturering kun foretages for en begrænset periode, eller at der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem en udbytteudlodning og en aktieombytning. 242 Ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. 243 Af EF-domstolens udtalelser kan alene sluttes, at såfremt det eneste formål med en omstrukturering er at opnå en skattefordel, foreligger der ikke gyldige forretningsmæssige årsager til grund for transaktionen. EF-domstolen indikerer dermed, at der kan foreligge andre lovlige begrundelser til grund for en omstrukturering end de positivt opregnede. EF-domstolen har dog endnu ikke udtalt sig nærmere om afgrænsningen af de forretningsmæssige begrundelser, der giver et retskrav på tilladelse. Det er vigtigt at erindre, at skattemæssige overvejelser altid har været og altid vil være en del af beslutningsgrundlaget ved strukturændringer. Oftest vil valg af fremgangsmåde ved fastlæggelsen af selskabsstrukturen falde ud til fordel for den skattemæssigt mest optimale løsning af flere alternativer. Dette er ikke nødvendigvis udtryk for skatteundgåelse, men blot udtryk for, at skattemæssige overvejelser indgår som en af mange faktorer ved tilpasning af selskabsstrukturen. Den omstændighed, at en given transaktion rent teknisk også ville kunne gennemføres med beskatning, betyder derfor ikke i sig selv, at hovedformålet med transaktionen er skatteundgåelse. Det er jo kernen i reglerne om skattefri omstrukturering, at der sker en skatteudskydelse Dette følger direkte af ordlyden af art. 11, som angiver, at de nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Se desuden Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis 42, samt sag C-321/05, Kofoed, præmis 39 sammenholdt med generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sag C-321/05, Kofoed, pkt Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis Lars L. Nielsen, Skærpelse eller præcisering af praksis på området for skattefrie omstruktureringer, TfS , side

75 Omstrukturering Med udgangspunkt i art. 11 kan det anføres, at en aktieombytning eller en spaltning skal tillades, såfremt denne er begrundet i omstrukturering af aktiviteterne. Selve begrebet omstrukturering er et bredt begreb, der indeholder et krav om ændringer. Hovedreglen må derfor være, at alle ændringer (ligegyldig deres omfang) af aktiviteterne i de(t) involverede selskab(er) er en gyldig forretningsmæssig årsag. 245 Det understreges, at art. 11 stiller krav om en ændring af aktiviteterne. Herved kan der stilles spørgsmålstegn ved, om en simpel aktieombytning, der ikke ændrer på de involverede selskabers aktiviteter, men alene er udtryk for en ændring af aktionærernes forhold, er forretningsmæssigt begrundet i henhold til art. 11. Foretages der en udvidet fortolkning af begrebet omstrukturering af aktiviteterne, kan begrebet antageligvis udstrækkes til at omfatte omstrukturering af ejerandelene, dvs. til at omfatte en simpel aktieombytning. Ordlyden af art. 11 medfører dog, at en sådan aktieombytning skal være begrundet i yderligere ændringer end den blotte ændring af ejerandelene. Det må derfor være en betingelse, at aktieombytningen f.eks. foretages med det formål at investere i yderligere datterselskaber, nye markeder, forberede et generationsskifte mv. Såfremt der foreligger en sådan yderligere ændring, bør det antages, at der foreligger en tilstrækkelig omstrukturering i art. 11 s forstand. 246 Der foreligger således en gyldig forretningsmæssig årsag, selv om der ikke er sket en omstrukturering af aktiviteterne i det erhvervede selskab. Denne forståelse af art. 11 er videreført i nationale forarbejdere. Den danske blåstempling af begrebet omstrukturering i TfS 1996, 899 DEP anføres ikke nærmere, hvad der skal omstrukturering. Hertil kommer godkendelsen af kombinationsansøgninger ved Lov , hvorefter der kan gives tilladelse til en aktieombytning, selv om spaltningen af holdingselskabet sker samtidig med aktieombytningen. En kombinationsansøgning må hovedsagligt anses for at tjene aktionærernes interesser samt være en omstrukturering af ejerforholdene frem for omstrukturering af aktiviteterne. Det almindelige sigte i disse situationer er oftest at sikre hver eksisterende aktionær et personligt holdingselskab, så aktionærerne er formuemæssigt adskilte, men kan bevare deres ejerskab i driftsselskabet. 247 Derimod må en spaltning, som direkte ændrer aktiviteterne i de(t) involverede selskab(er), være omfattet af begrebet omstrukturering af aktiviteterne. I relation hertil må det være uden betydning, om den ønskede ændring sker i et driftsselskab eller et holdingselskab. Blot sel- 245 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side 83 70

76 skabsomstruktureringen bevirker en fremtidig ændring af aktiviteterne i de(t) involverede selskab(er). Art. 11 må derfor kunne udvides til også at omfatte f.eks. en spaltning af et holdingselskab med henblik på, at de nyoprettede holdingselskaber kan foretage individuelle investeringer med forskellige risikoprofiler, hvormed den hidtidige aktivitet i holdingselskabet ændres eller udvides Rationalisering Rationalisering af aktiviteterne indebærer pr. definition en forbedring af forretningsprocesserne - herunder arbejdsrutiner, produktionsprocesser mv. - for derigennem at opnå rationaliseringsgevinster vedrørende kritiske præstationsmål som omkostningsbesparelser, kvalitet, service og tid. Umiddelbart vil en ordlydsfortolkning af art. 11 medføre, at rationalisering kun omfatter interne ændringer af selskabets aktiviteter og dermed ikke strukturrationalisering, dvs. ændring af selskabsstrukturen og dermed ejerstrukturen som følge af f.eks. nye vækstmuligheder. 248 Modsat må det forhold, at art. 11 er en undtagelsesbestemmelse bevirke, at begrebet rationalisering kan forstås bredt, således at det også omfatter strukturrationalisering og dermed eksterne strukturændringer for at opnå rationaliseringsgevinster. 249 Rationalisering af aktiviteter omfatter derfor ikke alene virksomhedsinterne forhold, men dækker også etablering af nye datterselskaber, etablering af en holdingstruktur eller sammenslutninger af selskaber til større enheder for at samle bestemte funktioner. Under forudsætning af, at der foretages denne brede fortolkning af begrebet rationalisering, har rationaliseringsbegrebet alt andet lige stor betydning og er et væsentligt argument både ved aktieombytning og spaltning. Ønsket om at opnå rationaliseringsgevinster kan derfor medføre et behov for ændringer af selskabers ejerstruktur. En sådan ændring kan medføre stordriftsfordele og synergieffekter gennem bedre mulighed for udnyttelse af produktionskapacitet og en fælles anvendelse af viden i udviklingsafdelinger samt mulighed for specialisering eller synliggørelse af produkter, services og markeder mv. Rationaliseringsgevinsterne kan f.eks. opnås gennem en aktieombytning efterfulgt af opstart af sideordnede aktiviteter ved stiftelse af yderligere driftsselskaber til holdingselskabet. Et yderligere driftsselskab kan bidrage til, at der skabes en rationel forretningsgang i den nye koncern, hvilket også kommer det oprindelige driftsselskab til Som eksempel er strukturrationalisering en effektiv måde at håndtere innovative vækstvirksomheders manglende forretningskompetencer og finansieringsmuligheder. 249 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side 66 71

77 gode. 250 Ligeledes kan rationaliseringsgevinster opnås gennem sammenlægning af aktiviteter. Eksempelvis i forbindelse med indgåelse af et samarbejde mellem to selskaber, som begge gennem en grenspaltning overfører de relevante aktiver til et fællesejet selskab Konkretisering og proportionalitetsprincippet Formodningsreglen må medføre, at medlemsstaterne har ret til at kræve, at skatteyderen foretager en vis konkretisering og underbygning af de forretningsmæssige årsager, således at det er muligt at foretage en individuel bedømmelse af omstruktureringen. EF-domstolen har dog fastslået, at bedømmelsen skal ske under overholdelse af proportionalitetsprincippet. 252 Kravet om konkretisering må således ikke være mere vidtgående end formålet om at hindre skatteundgåelse. Kan skatteyderen således bevise, at omstruktureringen er egnet til at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige årsager, bevirker formodningsreglen, at der ikke foreligger skatteundgåelse. 253 Samlet må det kunne konkluderes, at art. 11 stiller krav om, at der skal frembringes konkrete ikke-skattebesparende argumenter. Der kræves således en positiv konkret argumentation, der rækker ud over den blotte skattefordel for at dokumentere, at der foreligger gyldige forretningsmæssige årsager og dermed, at der ikke foreligger skatteundgåelse Skatteundgåelsesklausulen i dansk ret Fusionsskattedirektivet er i en vis udstrækning bindende for fortolkningen af de danske regler, 255 men eftersom der er tale om et minimumsdirektiv, hindrer det ikke Danmark i at fastsætte lempeligere regler. De danske fortolkningsbidrag kan derfor medfører en lempeligere fortolkning end art. 11. Modsat må udgangspunktet være, at fortolkningsbidragene ikke må indskrænke de muligheder, som fusionsskattedirektivet giver. 256 EF-domstolen har således fastslået, at det er op til de enkelte medlemsstater at fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af art Det er derfor relevant at fastlægge indholdet af de nationale fortolk- 250 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side TfS 1999, 737 TSM, hvor to produktionsvirksomheder ønskede at indskyde deres aktiviteter i et fællesejet driftsselskab ud fra et rationaliseringshensyn med henblik på at opnå en styrket produktions- og salgsorganisation. 252 Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis Sanne Neve Damgaard, Skatteunddragelse og skattefri omstrukturering, SU , side Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side 61 og Afsnit Det skal erindres, at selv om dette er retsgrundlaget, er det ikke nødvendigvis den måde, hvorpå reglerne praktiseres. Det vurderes ikke i afhandlingen, hvorvidt udlæggene i fortolkningsbidragene synes for vidtgående i hensyn til art Sag C-28/95, Leur-Bloem, Præmis 43 72

78 ningsbidrag. Disse findes hovedsagligt i bemærkningerne til en række lovændringer, der ikke direkte vedrører det subjektive kriterium. 258 I det følgende redegøres der ud fra overordnede betragtninger for de positivt opregnede argumenter, som de forskellige fortolkningsbidrag har legaliseret som gyldige forretningsmæssige årsager. Argumenterne kan ses som en præcisering af indholdet af begreberne omstrukturering og rationalisering i dansk skatteret. Eftersom der er tale om meget overlappende begreber, vil der oftest være tæt sammenhæng mellem de enkelte begrundelser i en ansøgning. I forlængelse heraf redegøres der kort for anvendelsen af art. 11 i national praksis Risikoafvejning Begrebet risikoafvejning fremgår blandt andet af departementets meddelelse i TfS DEP som en gyldig forretningsmæssig årsag. Begrebet er ikke et entydigt begreb, og har derfor forskellig betydning alt efter sammenhængen. Først og fremmest må begrebet ud fra et forretningsmæssigt synspunkt og i overensstemmelse med art. 11 skulle forstås således, at man ved omstruktureringen ønsker at reducere driftsrisikoen i de(t) involverede selskab(er), hvorfor der i praksis også anvendes ordene risikospredning, risikobegrænsning og risikoafgrænsning. Risikoafvejning må kunne antages at dække både de involverede selskabers interesse, derved at der etableres en selskabsretlig ramme om adskilte driftsaktiviteter, samt aktionærinteresser derved, at der etableres en holdingstruktur, der muliggør skattefri udlodning af overflødig kapital. 259 For at risikoafvejning kan få et selvstændigt indhold som en gyldig forretningsmæssig årsag, må det forudsættes, at omstruktureringen medfører en reducering i den driftsmæssige risiko. I denne sammenhæng anvendes selskabsformen til at foretage risikostyringen og risikofordelingen, hvorfor det er den begrænsede hæftelse, der fungerer som et forsikringsinstrument Generationsskifte Generationsskifte blev første gang legaliseret som en forretningsmæssig begrundelse i TfS 1996, 899 DEP, men har siden indførelsen af reglerne om skattefrie omstruktureringer i 1992 været en anerkendt forretningsmæssig begrundelse i praksis. 261 Begrebets anerkendelse blev desuden bekræftet i forbindelse med liberaliseringen af spaltningsreglerne, hvor det blev 258 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - forretningsmæssig begrundelse, SR-SKAT 2005 nr. 6, side

79 accepteret, at det kan være afgørende for den fremtidige drift af et selskab efter et generationsskifte, at ejerkredsen kun består af de kræfter, som skal lede virksomheden fremover. 262 Til trods for dette klare lovgrundlag og løbende tilkendegivelser fra politisk side om vigtigheden af, at erhvervslivet kan gennemføre generationsskifte, har der været svingende tendenser i praksis. 263 Dette kan være en konsekvens af, at generationsskifte ikke er et entydigt begreb, samt at generationsskifte oftest indebærer en skattefri (successiv) overdragelse af aktier og dermed en skatteudskydelse. 264 Til trods for dette må udgangspunktet fortsat være, at et generationsskifte af driftsaktiviteterne er en gyldig forretningsmæssig årsag Samarbejdsvanskeligheder Løsning af samarbejdsvanskeligheder blev legaliseret i forbindelse med liberaliseringen af spaltningsreglerne. 265 Tages der direkte udgangspunkt i art. 11, må det antages, at samarbejdsvanskelighederne skal vedrøre aktiviteterne i de pågældende selskaber og ikke blot problemer på aktionærniveau. Typisk er der dog tale om to sider af samme sag. Fungerer samarbejdet ikke på aktionærniveau, er dette ofte også tilfældet på driftsniveau. Det gælder i hvert fald mindre selskaber, hvor der typisk er sammenfald mellem aktionærkredsen og ledelsen. Dvs. hvor aktionærerne har deltaget aktivt i selskabets drift eller løbende taget væsentlige beslutninger i relation hertil. Det må derfor kunne antages, at samarbejdsproblemer, der direkte udspringer af uoverensstemmelser mellem aktionærerne, kan (skal) betragtes som en gyldig forretningsmæssig årsag. Omstruktureringsreglerne kan dermed løse de opståede uoverensstemmelser, hvad enten disse vedrører den fremtidige strategi, forskellige investeringsønsker mv., og dermed gøre det muligt at videreføre selskabet på en hensigtsmæssig måde Driftsmæssige årsager Driftsmæssige årsager blev fremhævet som en gyldig forretningsmæssig årsag i bemærkningerne til lovforslaget L /02. Ligesom ved samarbejdsvanskeligheder må udgangspunktet i relation til art. 11 være, at dette argument skal søges begrundet i selskabets forhold, da driften relaterer sig hertil og ikke til aktionærens forhold. 262 Bilag 69 til lovforslag L /02, hvori skatteministeren udtalte: En ejerstruktur hvor de søskende, som ikke er interesseret i at drive produktionsselskabet videre, fortsat indgår i ejerkredsen, vil kunne hæmme beslutningsprocessen omkring større initiativer i virksomheden og dermed vanskeliggøre driften af virksomheden unødigt. Svaret medførte en godkendelse af, at passive søskende kan udtræde i forbindelse med et generationsskifte, således at selskabet kun drives af driftsaktive børn. 263 Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering - forretningsmæssig begrundelse, SR-SKAT 2005 nr Lars Henrik Gam Madsen, Spaltning - Paradigma (2005), side Bemærkninger til lovforslag L /02 74

80 Driftsmæssige årsager dækker over flere forskelligartede forhold, hvor der i tilladelsespraksis f.eks. er argumenteret for styrkelse af forretningsgrundlaget, opstart af nye aktiviteter og hensigtsmæssig selskabsstruktur - alle argumenter, der må kunne antages for tilhørende kategorien driftsmæssige årsager. Begrebet vedrører således i høj grad organisationsudvikling, og hvorledes selskabsstrukturen kan sammensætte ud fra økonomiske overvejelser. Der er ingen tvivl om, at erhvervsudvikling og vækst fører til strukturændringer, hvor motiverne for sådanne ændringer blandt andet kan være opnåelse af stordriftsfordele, synergieffekter, konkurrencemæssige fordele og ikke mindst vækstforøgelser. 266 Ligeledes kan en hensigtsmæssig selskabsstruktur også bidrage til opnåelsen af likviditetsmæssige fordele. Skattefri omstrukturering kan her være midlet til at realisere disse økonomiske og strategiske mål. 3.3 Anvendelse af skatteundgåelsesklausulen i praksis Indtil omkring 2001 har der udadtil været en lempelig praksis, hvilket skal ses i lyset af et begrænset antal offentliggjorte afgørelser, hvorfor der ikke kan spores en entydig tendens i praksis. Dette blev ændret af en praksisstramning i 2001/2002 med afslagene i SKM 2001, 37 LSR (TfS 2001, 178 LSR) og SKM 2001, 630 LSR (TfS 2002, 133 LSR). Begge afslag må på baggrund af de offentliggjort referater antages at være korrekte, eftersom skattefordelen fremgik som det bærende element for omstruktureringen. 267 Derimod kan der stilles spørgsmålstegn ved den efterfølgende praksis, som tog udgangspunkt i disse afgørelser. Umiddelbart giver praksis et indtryk af, at efterfølgende afgørelser blev afslået uden en konkret bedømmelse som følge af en øget brug af standardiseret præmisser. 268 Præmisserne fra de ovenfor omtalte afgørelser ansås umiddelbart for overført på afgørelser, der formentlig var båret af forretningsmæssige motiver. På baggrund af liberaliseringen af spaltningsreglerne i 2003 skete der en opblødning i praksis. 269 Dette kom til udtryk ved, at told- og skattestyrelsen begyndte at anerkende en række konkrete begrundelsestyper samtidig med, at de respekterede, at nægtelse af tilladelse måtte kræve et særligt kvalificeret grundlag. 270 En liberalisering, der dog i 2005 blev begrænset af 266 Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side SKM 2001, 37 LSR (TfS 2001, 178 LSR) var i første omgang alene begrundet med hovedaktionærens ønske om på sigt at afhænde en del af aktierne i driftsselskabet og samtidig beholde salgssummen i selskabsform. Selvom der senere blev angivet yderligere begrundelser, tydede ansøgningen fortsat på, at omstruktureringen alene var et surrogat til en afståelse af selskabet. I SKM 2001, 630 LSR (TfS 2002, 133 LSR) fremgik omstruktureringen som et surrogat for en likvidation af de omhandlede selskaber. 268 SKM 2002, 428 LSR (TfS 2002, 809 LSR) og SKM 2002, 579 LSR (TfS 2002, 1025 LSR) 269 SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR), SKM 2003, 17 TSS (TfS 2003, 146 TSS) og SKM 2003, 118 TSS (TfS 2003, 297 TSS) og SKM 2003, 102 TSS (TfS 2003, 298 TSS) 270 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer (2008), side

81 et øget krav om konkretisering og sandsynliggørelse af den forretningsmæssige begrundelse. 271 Det er således ikke tilstrækkeligt at benytte standardiserede vendinger som generationsskifte eller rationalisering af aktiviteterne uden nærmere holdepunkter herfor. 272 Er den forretningsmæssige begrundelse generationsskifte, er det nødvendigt at angive de nærmere konkrete omstændigheder i forbindelse hermed, jf. SKM 2005, 543 SKAT (TfS 2006, 73 SKAT). Der bør dog være en grænse for skattemyndighedernes konkretiseringskrav, særligt set i lyset af, at det i ansøgningsprocessen kan være svært at konkretisere planer, der måske først skal gennemføres flere år efter omstruktureringen, ligesom fremtidige aftaler også kan være betinget af opnåelsen af tilladelse til omstrukturering. Dette kom også til udtryk i SKM 2006, 345 LSR (TfS 2006, 717 LSR), hvor Landsskatteretten lempede regionens krav til konkretisering af den forretningsmæssige begrundelse. Herudover var stramningen præget af to andre forhold. For det første blev der foretaget en større efterprøvelse af den forretningsmæssige begrundelse, og for det andet en øget sondring mellem selskabsforhold og aktionærinteresser. 273 Med det nyeste fortolkningsbidrag til skatteundgåelsesklausulen, der findes i departementets kommentar i SKM 2007, 807 DEP (TfS 2008, 46 DEP), er spørgsmålet, om der kan forventes en lempelse i fremtidig praksis. Kommentaren udspringer af retsforliget i generationsskiftesagen i SKM 2007, 806 LSR (TfS 2008, 36 LSR). I kommentaren anerkendes det: at skatteundgåelse kun kan anses for at være et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. Kommentaren må som udgangspunkt anses som et væsentligt fortolkningsbidrag, hvorfra det følger, at skatteundgåelse alene foreligger, såfremt skattefordelen ved omstruktureringen er den væsentligste årsag til den ønskede omstrukturering. 274 Dette må alt andet lige ændre den hidtil gældende retsopfattelse, hvorefter tilladelse kunne nægtes, såfremt skatteundgåelse var et af flere ligeværdige formål. 275 Fortolkningsbidraget bør således medføre en lempeligere 271 SKM 2005, 167 Ø (TfS 2005, 426 Ø) 272 SKM 2005, 429 TSS (TfS 2005, 944 TSS), SKM 2005, 232 TSS (TfS 2005, 511 TSS) og SKM 2005, 543 SKAT (TfS 2006, 73 SKAT) 273 Lars L. Nielsen, Skærpelse elle præcisering af praksis på området for skattefrie omstruktureringer, TfS , side 567 og TfS , side LV , S.G Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (8) TfS , side

82 praksis ved generationsskiftesager og spaltning af holdingselskaber. 276 Derimod kan der stilles spørgsmålstegn ved kommentarens rækkevidde i forhold til andre omstruktureringstyper. Dog må kommentarens generelle karakter indebære, at dens virkninger kan udstrækkes til alle omstruktureringstyper. 277 Med baggrund i art. 11, sag C-28/95, Leur-Bloem, samt de danske fortolkningsbidrag, må der ved vurderingen af skatteundgåelse kunne opstilles følgende retningslinjer på nationale omstruktureringer. For det første er det altid udgangspunktet, at skatteyderen har et retskrav på omstrukturering, medmindre det efter en konkret bevisvurdering kan lægges til grund, at skatteundgåelse er et hovedformål. Udgangspunktet må i denne forbindelse være, at det er skatteyderen, der har bevisbyrden for at påvise en forretningsmæssig begrundelse, medens det må antages, at SKAT har bevisbyrden for, at skatteundgåelse er et hovedformål. Kan skatteyderen således ikke i rimelig grad konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle - samtidig med at omstruktureringen har skattemæssige fordele - kan SKAT antage, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet. 278 SKAT kan derfor alene operere med en forhåndsformodning om skatteundgåelse, såfremt omstruktureringen ikke foretages ud fra gyldige forretningsmæssige årsager. Dog kan nægtelse af tilladelse til omstrukturering kun ske, såfremt skatteundgåelse bliver det væsentligste hovedformål, jf. SKM 2007, 807 DEP (TfS 2008, 46 DEP). Vurderingen af, hvornår en omstrukturering kan anses som forretningsmæssigt begrundet er ikke en simpel opgave, blandt andet fordi systemet bygger på relative begreber, hvis konkrete indhold på et givent tidspunkt delvist vil afspejle opfattelsen heraf i samfundet. Hertil kommer, at i det omfang der er tale om begrebsdefinitioner inden for det område, der er reguleret af FUSL, vil den overordnede begrebsdefinition være henlagt til EF-domstolen, eftersom FUSL er baseret på fusionsskattedirektivet. 279 Skatteundgåelsesklausulen indebærer således en subjektiv vurdering af den enkelte omstrukturering. Dette indebærer, at der kan opstå en skiftende praksis som følge af f.eks. ændret holdning til klausulens rækkevidde og fortolkning, de konkrete sagsforhold, forskellige sagsbehandler og dommersammensætnin- 276 Der kan sås tvivl om kommentarens fremtidige betydning. Forfatterne er bekendte med, at SKAT ikke anerkender departementets udtalelse og alene ser denne som vedrørende en konkret afgørelse. Kommentaren kan således ifølge SKAT ikke ses som en praksislempelse. 277 I SKM 2008, 134 LSR (TfS 2008, 495 LSR) henviste Landsskatteretten til kommentaren i sin positive afgørelse. Afgørelsen vedrørte en ophørsspaltning af et holdingselskab, hvor ansøgningen var begrundet i risikoafgrænsning samt uenighed mellem ejerne om fremtidige investeringer. 278 LV , S.G Søren Halling-Overgaard m.fl. Generationsskifte (2007), side 17 77

83 ger, udfaldet og omfanget af offentliggjorte afgørelser mv. Der kan derfor opstå en forskel mellem gældende ret og praktiseret ret. 280 Det er derfor ikke muligt ud fra retspraksis at fremkomme med et entydigt svar på, hvornår en omstrukturering anses for forretningsmæssigt begrundet og hvornår den ikke gør. Frem for at angive en status på tilladelsespraksis, er det derfor fundet mere relevant at give et eksempel på, hvorledes skatteundgåelsesklausulen kan anvendes ud fra et retsøkonomisk perspektiv. 281 Nedenstående analyse viser således, hvordan økonomisk teori kan anvendes til at udfylde indholdet af påberåbte forretningsmæssige begrundelser Afsnit Afsnit Analysen vil alene fokusere på argumenter vedrørende risikoafvejning og driftsmæssige årsager. 78

84 3.4 Eksempel på anvendelse af retsøkonomi - SKM 2008, 255 LSR Fakta A ønskede at foretage en skattefri aktieombytning af henholdsvis anparterne og aktierne i B ApS (herefter B) og C A/S (herefter C) til et fælles holdingselskab, E ApS (herefter E). Begge selskaber var stiftet ved skattefri virksomhedsomdannelse i 2005 med skattemæssige anskaffelsessummer på henholdsvis på kr. og kr. Hovedaktiviteten i C bestod i almen vognmandsdrift, herunder kurérkørsel i ind- og udland, containerkørsel og udlejning, eksportkørsel, entreprenøraktivitet samt krankørsel. Selskabets specialområde var renovationskørsel for en række kommuner. Frem til i dag har virksomheden udviklet sig til en stor vognmandsforretning med en lastbilflåde bestående af over 40 vogne og en omsætning i størrelsesorden mio. kr. Hovedaktiviteten i B bestod i udlejning af faste ejendomme, herunder udlejning af en ejendom indeholdende kontor, mødefaciliteter samt et autoværksted hvor blandt andet C lejede sig ind. Der ejedes endvidere et lagerhotel, hvor varer pakkes og håndteres for kunder. Før Efter B ApS C A/S B ApS C A/S Forretningsmæssig begrundelse Formålet med aktieombytningen var at foretage en risikoafgrænsning af de forskelligartede driftsaktiviteter bestående af henholdsvis ejendomsvirksomhed og vognmandsvirksomhed, herunder mulighed for at udlodde frie reserver samt fremtidige overskud til holdingselskabet. Hertil kom ønsket om en klar forretningsmæssig adskillelse af koncernens driftsaktiviteter under et fælles holdingselskab, der fremadrettet også kun oprette nye datterselskaber inden for enkelte forretningsområder. På kort sigt skal aktieombytningen således sikre afgrænsning af driftsrisici, sikre en stærk profilering over for nuværende og potentielle kunder, samt tilvejebringe en klar opdeling mellem de forskellige forretningsområder samtidig med, at der opnås en koncernstruktur, som muliggør, at de forskellige aktiviteter koordineres og administreres fra et holdingselskab med henblik på at sikre optimal drift af den samlede virksomhed. Omstruktureringen skulle desuden synliggøre og profilere vognmandsvirksomheden over for de nye storkommuner efter kommunalreformen, og dermed være optimeret mest muligt i konkurrencen med øvrige leverandører til kommunerne. Under sagen blev det oplyst, at C havde vundet hele licitationen vedrørende renovationskørsel under en kommune, ligesom selskabet havde opstartet nye aktiviteter med kørsel fra miljøstationer til lodsepladser, afhentning af flasker mv. Det er hensigten at udskille aktiviteter i relation til kommunerne og i relation til private i selvstændige selskaber, idet risikoen ved aktiviteterne herved spredes. Udover denne risikospredning opnås med koncernopbygningen tillige en fleksibilitet ved at overskydende likviditet kan flyttes mellem selskaberne via skattefri udbytter, og udnyttes der hvor det findes mest hensigtsmæssigt. Skatteyderen begrundede derudover omstruktureringen med, at denne på sigt skulle forberede et generationsskifte, samt at koncernen kunne blive omfattet af de obligatoriske sambeskatningsregler. National sambeskatning giver mulighed for skattemæssig resultatudjævning og dermed for øget likviditet, der er med til at forbedre finansieringen af den løbende driftsaktivitet. Sagens udfald Skattecenterets afslag blev blandt andet begrundet med, at den nuværende ejerstruktur allerede etablerede en afgrænsning af risikoen mellem ejendomsvirksomheden og vognmandsvirksomheden, samt at risikoafgrænsning ikke kan være et afgørende moment, når selskabet tidligere er blevet drevet i personligt regi. Landsskatteretten fandt, at der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionerne, og bemærkede blandt andet hertil, at den mulighed omstruktureringen giver for at overføre likviditet, ikke kan føre til et andet resultat. E ApS 79

85 Med udgangspunkt i de faktiske forhold i det offentliggjorte sagsreferat og de heri påberåbte, anerkendte forretningsmæssige begrundelser, stod A umiddelbart med en god sag, men fik til trods herfor afslag. A kunne dog have struktureret sin argumentation mere overbevisende og herunder gået ind i en nærmere økonomisk redegørelse af de forretningsmæssige begrundelser, jf. nedenfor Risikoafgrænsning Driften i et selskab undergives altid en eller anden form for driftsmæssig risiko, hvor graden af denne risiko afhænger af aktiviteternes nærmere karakter. 283 Denne driftsmæssige risiko afspejler overordnet risikoen for, at indtjeningen ikke bliver som forventet, hvilket kan skyldes flere årsager, som f.eks. omsætningens følsomhed overfor konjunkturudsving, risikofyldte brancher, teknologisk udvikling mv. 284 Påberåbelsen af risikoafgrænsning kræver, at der foreligger en reel risiko. Der bør derfor foretages en nærmere risikoanalyse indeholdende en risikoidentifikation samt en risikovurdering - dvs. undersøge hvilke risikofaktorer selskabet er udsat for, og hvilke konsekvenser disse vil kunne få. Der findes flere metoder til at identificere risiciene. Dette kan f.eks. ske gennem en markedsanalyse, der identificerer selskabets svagheder på dets markeder i forhold til f.eks. potentielle konkurrenter, prisudviklingen, ny teknologi og efterspørgelsesændringer. Man kan desuden vælge en regnskab-inspirationsanalyse, der kan redegøre for sæson- og konjunkturudsvingninger, kapacitetsbegrænsninger og manglende konkurrencedygtighed i omkostningsstrukturen. 285 Efter identifikationen er det nødvendigt at vurdere risiciene ved at sammenholde væsentligheden af en given risiko (sandsynligheden for at begivenheden indtræder) med selskabets sårbarhed overfor denne. En høj væsentlighed sammenholdt med en høj sårbarhed vil alt 283 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Fokus lægges på den risiko, som ligger uden for ledelsens kontrol. Der tænkes specielt på den driftsmæssige risiko i relation til afsætningsrisiko (herunder kundereaktioner, forbrugsvaner, nye konkurrenter, produktsubstitution, politiske indgreb, konjunkturer, den teknologiske udvikling), prisrisiko (herunder prisudviklingen på færdigvarer, råvarer, fast ejendom og valutakurser), ansvarsrisiko (herunder produktansvar, miljøansvar og arbejdsmiljøansvar) samt anden driftsrisiko. Se nærmere Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side vedrørende alle disse risici, herunder også finansielle risici. 285 Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side

86 andet lige betyde en høj reel risiko, hvortil det vil være i selskabets interesse at undgå eller minimere denne risiko. 286 Som ønsket i nærværende afgørelse kan selskabsrammen og den hertil knyttede begrænsede hæftelse anvendes som en forsikring mod risici. En aktieombytning kan således anses som håndteringen af risici i en samlet risikostrategi, f.eks. fordi overskudslikviditeten kan sikres ved udlodning. I en ansøgningsproces må det dog kræves, at skatteyder redegør for de reelle risici, hvad enten det er risikofaktorer, der kendetegner en risikofyldt branche eller specifikke risici tilknyttet netop dette selskab. En sådan redegørelse skete ikke i SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR). Der blev ikke foretaget nogen nærmere identifikation og vurdering af risiciene i henholdsvis B og C eller de tilknyttede brancher, men blot angivet, at erstatningskrav eller lignende forhold i selskaberne kan være truende for deres eksistens. A kunne have identificeret og vurderet de specifikke risici, der foreligger inden for ejendomsbranchen, f.eks. risici knyttet til de store belåninger og sikkerhedsstillelser, som kendetegner branchen, samt den vekslende prisudvikling på netop dette marked. 287 Herudover består der også i nærværende afgørelse en udlejningsrisiko derved, at der kan opstå en højere tomgang end forventet. Dette vil kunne reducere indtægterne og dermed overskuddet. En sådan udlejningsrisiko beror selvsagt på graden af efterspørgslen på lejersiden, og dermed hvilken udlejningsforretning, der er tale om. Det er ikke muligt at uddybe, hvorledes risiciene præcist rammer B, da sagsreferatet ikke indeholder oplysninger om størrelsen og antallet af f.eks. udlejningsejendommene eller de konkrete kontraktforhold i øvrigt. A havde derimod alle muligheder for at redegøre nærmere for virkningerne af relevante risici. Det kan argumenteres, at As erhvervelse af yderligere jord til opførelse af en ejendom burde - på baggrund af praksis - være en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse. Specielt set i lyset af hensigten om, at ejendommen skal placeres i et særskilt selskab. 288 Dette kræver dog, 286 Der findes flere metoder til måling af risiko, hvoraf de fleste beskrives ved statistisk teori. I praksis eksisterer der sjældent et statistisk validt datagrundlag til sådanne målinger, hvorfor risiciene må vurderes ud fra kvalitative estimater frem for blandt andet sandsynlighedsfordelinger, jf. Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side I SKM 2007, 318 LSR (TfS 2007, 652 LSR) blev det påberåbt, at man via udlodning af skattefrit udbytte til et holdingselskab ønskede at begrænse de risici, der er ved ejendomsinvestering, herunder som følge af de værdistigninger og fald, som ejendomme altid har været udsat for. Der blev dog givet afslag, hvilket formentlig skal ses i lyset af, at selskabet havde været drevet i personlig regi gennem en længere årrække, samt at der ved aktieombytningen vil blive overført en udskudt skatteavance på over 100 mio. kr. 288 I SKM 2006, 345 LSR (TfS 2006, 717 LSR) ønskedes en aktieombytning, således at skatteyderen fik et holdingselskab over det nuværende driftsselskab, vis aktivitet primært bestod i at eje og drive udlejningsejen- 81

87 at den fremtidige ejendomsinvestering er behæftet med en vis risiko. Er dette ikke tilfældet, vil det derimod være i selskabets interesse selv at foretage investeringerne. 289 Lignende estimater for risiciene i vognmandsbranchen ville være et godt supplement til den forretningsmæssige begrundelse. Gevinsten ved at fremkomme med kvalitative estimater af den risiko selskabet er udsat for, vil uden tvivl være, at det vil være nemmere for skattemyndighederne at foretage en konkret vurdering af gyldigheden af den forretningsmæssige årsag, hvormed sandsynligheden for opnåelse af tilladelse tilmed bliver større. SKM 2005, 543 SKAT (TfS 2006, 73 SKAT) 290 illustrerer betydningen af, at argumentet risikoafgrænsning uddybes med en økonomisk og forretningsmæssig begrundelse. Således forventede man efter nogle magre år pæne overskud med overskudslikviditet, som ønskedes anbragt uden for driftsrisikoen ved udlodning til holdingselskaberne. Der blev nærmere redegjort for karakteren af driftsrisikoen, som blandt andet bestod i, at 1) selskabets omsætning består i enkeltstående opgaver, som ikke gentager sig, 2) at det opererer i et konkurrencepræget marked, 3) kunders omkostningsbesparelser ved faldende konjunkturer og 4) risiko i produktionen af kataloger. I mangel af konkrete objektive holdepunkter for skatteundgåelse blev der i nærværende afgørelse givet tilladelse til den skattefri aktieombytning efterfulgt af en ophørsspaltning - dette selv om, at der ikke forelå nogle konkrete generationsskifteplaner (kun drøftelser med en kandidat om overtagelse af 20 % af driftsselskabsaktierne), at der ikke var fri egenkapital til udlodning, men kun forventning om fremtidig overskudslikviditet, og at der derfor formentlig ikke forelå konkrete investeringsplaner. 291 dom. Under afgørelsen blev det oplyst, at driftsselskabet allerede havde erhvervet en ejendom og havde konkrete forhandlinger om en anden. På denne baggrund gav Landsskatteretten tilladelse med vægt på, at den oplyste planlagte investering i yderligere udlejningsejendomme og placeringen heraf i selvstændige selskaber ville tjene selskabets erhvervsmæssige interesser derved, at der skabes mulighed for opdeling af udlejningsejendommene i selvstændige datterselskaber og en bedre risikoafvejning. Vurderes udfaldet af denne afgørelse sammenholdt med SKM 2007, 318 LSR (TfS 2007, 652 LSR) må det kunne konkluderes, at en strukturændring af virksomheden, hvor det bliver muligt at begrænse driftsrisikoen, må anses for en forretningsmæssig begrundelse, såfremt der ikke er øvrige objektive holdepunkter for skatteundgåelse som i SKM 2007, 318 LSR (TfS 2007, 652 LSR). 289 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar (2008), side A og B ejede hver halvdelen af selskabet X A/S, der drev virksomhed med målrettede kommunikationsløsninger for erhvervslivet, organisationer og offentlige virksomheder. De to aktionærer ønskede at gennemføre en skattefri aktieombytning med efterfølgende ophørsspaltning, således at de fik deres eget holdingselskab. 291 Formålet med omstruktureringsreglerne er netop, at kunne tilpasse sig markedsforholdende løbende, og afgørelsen anses også for korrekt set i lyset af en økonomisk betragtning, da det er forsvarligt og i tråd med art. 11 at foregribe selskabets risici. Det er derfor nødvendigt for selskaberne at kunne foretage en omstrukturering i tilpas god tid, hvilket angiveligt bør sætte grænser for, hvor store krav der kan sættes til konkretiseringen af selskabets fremtidige planer. 82

88 Har det deltagende selskab tidligere været drevet i personligt regi kan dette efter en konkret bedømmelse anses for et moment, der taler imod et risikohensyn som gyldig forretningsmæssig årsag. Denne holdning kom også til udtryk hos Landsskatteretten i nærværende afgørelse. Synspunktet kan i et vist omfang tiltrædes set i lyset af, at den driftsmæssige risiko typisk begrænses ved at udnytte et selskabs begrænsede hæftelse, for at sikre øvrige aktiviteter bedst muligt. 292 En automatisk diskvalificering af risikoafvejning som en gyldig forretningsmæssig begrundelse i sådanne tilfælde kan dog ikke tiltrædes, da man bør inddrage de konkrete forhold fra sag til sag. Har virksomheden kun været drevet i personlig regi for en kort periode og/eller har virksomheden siden dens opstart gennemgået en sådan udvikling størrelses- og aktivitetsmæssigt, at driftsrisikoen er øget betydelig siden virksomheden var drevet personlig, vil dette afkræfte en automatisk diskvalificering. Sidstnævnte må anses for tilfældet i nærværende afgørelse, eftersom Cs selskab siden opstarten i personligt regi i 1979 er vokset til en vognmandsforretning bestående af 40 vogne og en omsætning på mio. kr. Et selskab kan håndtere dets risici på flere forskellige måder, hvoraf diversifikation kan være en af disse. Dette er specielt tilfældet, når selskabet udsættes for flere forskellige og modsatrettede risikofaktorer. Under klagebehandlingen ved Landskatteretten påberåbte A sig et sådant risikospredningssynspunkt Risikodiversifikation I den konkrete afgørelse opstod behovet for risikodiversifikation, da C havde udvidet sine aktiviteter til både at vedrøre kørsel i relation til kommuner og kørsel i relation til private. Et argument og en konkretisering, som Landskatteretten afviste uden nærmere begrundelse i det offentliggjorte referat. De driftsmæssige risikofaktorer er sjældent ens inden for forskellige aktivitetsområder. Dog eksisterer der ofte en række sammenhænge mellem nogle af de driftsmæssige risikofaktorer grundet den markedsmæssige tilknytning. F.eks. kan forskellige aktivitetsområder påvirkes ensartet af konjunkturudviklingen. En sådan markedsrisiko påvirker bredt og kan som følge heraf ikke forhindres. Derimod kan virksomheden gennem diversifikation 293 reducere (elimi- 292 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side At diversificere risikoen vil sige at sprede risikoen i forhold til flere risikofaktorer - eksempelvis flere markeder, produkter, valutaer etc. - således at den enkelte risikofaktor kun slår igennem med en begrænset vægt. 83

89 nere) den specifikke risiko, som f.eks. kan være kundepræferencer, ny teknologi mv. 294 Diversifikation sker ved, at virksomhedens aktiviteter spredes ud på de forskellige specifikke risikofaktorer, således at virksomhedens resultat bliver mindre følsomt i forhold til den enkelte risikofaktor. 295 Herved kan virksomheden mindske sin følsomhed overfor f.eks. hurtige ændringer i kundepræferencer. Formålet med at foretage diversifikation er blandt andet at opnå en omallokering af ressourcer til de mest profitable aktiviteter, sikre en stabil indkomst for hele koncernen og generelt foretage en risikominimering ved, at virksomheden ikke har alle sine æg i samme kurv. 296 Diversifikation giver således mulighed for en mere balanceret indkomst, da den ønskede fortjeneste kan opnås på flere forretningsområder, som alle påvirkes af forskellige specifikke risikofaktorer. Effekten af diversifikationen og dermed den opnåede risikospredning vil være afhængig af, hvor stor korrelation, der er mellem de enkelte specifikke risikofaktorer inden for virksomhedens valgte aktivitetsområder. 297 Har virksomheden f.eks. valgt at udvide inden for et aktivitetsområde, hvor de enkelte risikofaktorer næsten opfører sig identisk, f.eks. når aktivitetsområderne er afhængig af den samme teknologi og de samme kundepræferencer, vil den økonomiske fordel ved diversifikation være lille. I omhandlende afgørelse anses risikospredningsgevinsten ved adskillelse af henholdsvis kommunal og privat kørsel for at være stor. Dette skal ses i lyset af, at indtjeningen på de to markeder påvirkes af forskellige faktorer. Således er det kommunale marked ofte begrænset af offentlige budgetter og procedurekrav, hvorimod det private marked ikke er underlagt samme form for regulering. Dette har til følge, at kontraktindgåelse er meget forskellig i de to markedsområder. På det kommunale marked er C meget afhængig af vundne licitationer vedrørende en enkeltstående opgave, der typisk begrænser sig til en bestemt periode. På det private marked eksisterer der kontraktfrihed forstået på den måde, at der er mulighed for at indgå længerevarende samarbejdsaftaler mv. Grundet disse markedsforskelle kan C på det private marked opnå en bedre konkurren- 294 Denne antagelse bygger på den såkaldte Capital Asset Pricing Model (CAPM). Tankegangen er, at der i en investeringssituation kun skal tages hensyn til markedsrisikoen, idet den risikoaverse investor gennem diversifikation vil eliminere den specifikke risiko. Markedsrisikoen omfatter de meget stærkt korrelerede risikofaktorer, f.eks. samfundets konjunkturudvikling, som derfor ikke lader sig eliminere gennem diversifikation. Omvendt omfatter den specifikke risiko de svagt korrelerede risikofaktorer, som lader sig eliminere gennem diversifikation, jf. Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side 124 og Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side Thomson m.fl., Strategy: Winning in the market place (2005), side Erik Hansen, Strategisk projektstyring (2002), side

90 cefordel gennem et tidligere udført arbejde, mens der ved licitation skal konkurreres på prisen endnu engang. I forlængelse af disse konkurrenceforskelle kan der være stor forskel på, hvordan virksomheden skal markedsføre sig på de to markeder. Set fra en virksomhedssynsvinkel skal diversifikationen gøre mere for virksomheden, end blot at sprede risikoen på tværs af forretningsområder, eftersom investorerne selv kan foretage den ønskede risikospredning gennem investeringer i forskellige selskaber. Udgangspunktet skal derfor være, at diversifikation skal medføre en øget shareholder value, f.eks. ved opnåelse af synergieffekter mellem det eksisterende aktivitetsområde og det nye aktivitetsområde. 298 Synergieffekter opnås bedst, såfremt virksomheden foretager relateret 299 diversifikation, dvs. udvidelse inden for forretningsområder, hvor selskabets eksisterende færdigheder, ressourcer, markedskendskab mv. kan anvendes. Investering i relateret forretningsområder skaber mulighed for at anvende de samme ressourcer på virksomhedens forskellige forretningsområder, og dermed mulighed for omkostningsbesparelser. I den konkrete afgørelse var der tale om vognmandsvirksomhed, men både inden for kommunalt henholdsvis privat kørsel. Koncernen ville hermed opnå synergieffekter som følge af den relaterede diversifikation, da de udførte aktiviteter grundlæggende bygger på samme ressourcer. Faldende markedsmuligheder, øget konkurrence samt stagnerende salg kan være tegn på, at virksomheden bør foretage en diversifikation for at overleve. Diversifikation kan desuden være yderst positiv for et velfungerende selskab. Et sådant selskab bør overveje diversifikation, såfremt selskabet kan udvide sin virksomhed inden for aktivitetsområder, hvor f.eks. teknologi og produkter komplementerer dens eksisterende aktivitetsområde eller selskabet kan ekspandere inden for forretningsområder, hvor de samme ressourcestyrker er afgørende faktorer, således at selskabets nuværende kompetencer og kapaciteter forbedres. Herudover kan selskaber med et stærkt varemærke og image, overføre goodwill fra sit eksisterende varemærke til andre forretningsområder. 300 De ændrede markeds- og konkurrencevilkår som følge af kommunalreformen i den konkrete afgørelse må medføre, at en diversifikation er fordelagtig. Det følger således af den økonomiske teori, at den påberåbte risikospredning i 298 Thomson m.fl., Strategy: Winning in the market place (2005), side Urelateret diversifikation kan også være fordelagtigt, såfremt selskabet besidder informationer eller ressourcer, som markedet ikke besidder. Det kan således være økonomisk fordelagtigt at opkøbe et skidt fungerende og dermed billigt selskab inden for et urelateret aktivitetsområde, og videreudvikle dette gennem overførsel af f.eks. ledelseserfaring. 300 Thomson m.fl., Strategy: Winning in the market place (2005), side

91 nærværende afgørelse må anses for økonomisk forsvarlig, og dermed anses som en gyldig forretningsmæssig årsag. En ting er at foretage risikospredning gennem diversifikation, en anden ting er den efterfølgende risikostyring. Risikostyring kræver normalt, at der etableres klare og formelle rapporteringsstrukturer med angivelse af den enkelte eller de enkelte gruppers rolle og ansvar. 301 En sådan klar opdeling kan opnås ved at adskille de enkelte aktivitetsområder i selvstændige datterselskaber, hvor direktøren for hvert område har ansvaret for risikostyring inden for deres respektive område. En skattefri spaltning af C kan derved være en del af processen for at opnå succes med den gennemførte diversifikation. Herudover kan denne opdeling medføre, at den reelle beslutningstager har et mere specifikt markedskendskab Hensigtsmæssig selskabsstruktur A påberåber sig ligeledes ønsket om, at et holdingselskab skal eje de underliggende datterselskaber, hvori driftsaktiviteten er placeret, og herved opnå mulighed for, at holdingselskabet kan koordinere og administrere de forskellige aktiviteter med henblik på at sikre optimal drift af den samlede virksomhed. Alt i alt et ønske om en mere hensigtsmæssig selskabsstruktur. A burde uddybe argumentet om en hensigtsmæssig selskabsstruktur ud fra et argument om selskabets historiske vækst og fremtidige vækstmuligheder. Et selskabs vækst indebærer naturligvis konsekvenser for både styringen af selskabet, samt konsekvenser for selskabets organisatoriske rammer. Således bliver det sideløbende med væksten nødvendigt at beslutte, hvorvidt man vil fortsætte inden for en enkel selskabsramme med interne regler, eller om man skal placere forskellige funktioner og afdelinger i forskellige selskaber underlagt et fælles moderselskab. Vækst kan derfor alt efter forholdene medføre, at opbygning af en koncernstruktur er en nødvendighed. 302 I konkrete afgørelse har C udviklet sig til en stor vognmandsvirksomhed med en omsætning i størrelsesordenen mio. kr. og, er drevet i en simpel selskabsstruktur, hvor det er ejeren, der træffer alle vigtige beslutninger og overvåger alle aktiviteter. En sådan struktur stiller store krav til ejerens overblik for at kunne styre og udvikle virksomheden, og dermed for at kunne udnytte fremtidige vækstmuligheder. En simpel struktur kan dog være yderst positiv for små virksomheder, men en øget omsætning og aktivitetsspredning medfører, at kompleksiteten i selskabet bliver for stor til en simpel 301 Jørgen Valther Hansen m.fl., Risikostyring i et corporate governance perspektiv (2006), side Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side

92 selskabsstruktur. Væksten sammenholdt med kompleksiteten gør det derfor nødvendigt med en centralstyring af den samlede virksomhed, men en decentral styring af de enkelte aktivitetsområder. 303 Fra et organisatorisk perspektiv kan etablering af en koncernstruktur medføre indirekte økonomiske fordele med hensyn til kommunikation, autoritet og arbejdsgange. Sådanne fordele kan naturligvis også opnås ved interne organisationsprocedurer i et selskab, 304 men i nærværende afgørelse vil det være hensigtsmæssigt at benytte en holdingstruktur med selvstændige selskaber, eftersom virksomheden også opererer inden for to urelateret aktivitetsområder - vognmandsvirksomhed og ejendomme. 305 En holdingstruktur kan desuden begrundes i C s placering i dennes livscyklus. Selskaber gennemgår overordnet fire forskellige faser i sin levetid; iværksætterfasen, vækstfasen, konsolideringsfasen og afviklingsfasen, hvor C må antages at være på vippen mellem vækstfasen og konsolideringsfasen. Efterhånden som selskabet nærmer sig konsolideringsfasen, hvor den løbende indtjening overstiger investeringsbehovet i eksisterende aktiviteter, bliver det hensigtsmæssigt at adskille den kapital, der ikke er nødvendig for drift af virksomheden - blandt andet med henblik på at kunne investere i nye forretningsområder. Det vil derfor være naturligt, at der etableres et holdingselskab til driftsselskaberne. 306 Holdingkonstruktionen er også anvendelig ved optagelse af nye produktioner eller udvidelser af markeder, da man f.eks. kan lade en ny produktion foregå i et nyt selskab, hvor fordelen blandt andet afhænger af de skattemæssige, risikomæssige og finansieringsmæssige forhold. 307 Ønsket om en holdingstruktur skal derfor ses i sammenhæng med selskabets fremtidige vækstmuligheder. Under den konkrete afgørelse havde C vundet hele licitationen af renovationskørslen i en given kommune. Endvidere havde selskabet opstartet nye aktiviteter med kørsel fra miljøstationen til lodsepladser, afhentning af flasker mv. Disse væsentlige aktivitetsudvidelser udtrykker selskabet vækststrategi, hvilket igen begrunder hensigtsmæssigheden af en holdingstruktur. En anden økonomisk fordel ved at lave en koncernopdeling i sådanne tilfælde er, at det alt andet lige vil være mere enkelt at købe og sælge dele af virksomheden, hvormed det er 303 Gregory G. Dess m.fl., Strategic Management (2006), side Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side Gregory G. Dess m.fl., Strategic Management (2006), side Jan Nygaard, Skattefri virksomhedsomdannelse (2003), side Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side

93 nemmere at indrette virksomheden efter den aktuelle forretningsstrategi. 308 Ved at udskille produktioner og/eller aktiviteter på denne måde i selvstændige (datter)selskaber skabes der tilmed en større opmærksomhed og synliggørelse af de pågældende produktioner og/eller aktiviteter. 309 En begrundelse, som skatteyderen også påberåber sig i forhold til vognmandsvirksomheden. Landsskatteretten anerkender på korrekt vis ikke denne begrundelse, eftersom vognmandsaktiviteten allerede udøves i et selvstændigt selskab. Skatteyderen kunne dog have medtaget dette argument i afgørelsens videre forløb vedrørende dennes begrundelse om opdeling af vognmandsvirksomheden i henholdsvis privat og kommunal kørsel. Dette ville skabe en større opmærksomhed og synliggørelse af disse to forretningsområder. Valget af selskabsstruktur kan således ikke ses separat, da valget skal sammenholdes med virksomhedens forretningsstrategi og vækststrategi. Strukturmæssig fleksibilitet giver selskabet mulighed for at udforske konkurrencemæssige muligheder, udnytte dynamiske kapabiliteter (selskabets evne til at tilpasse sig omgivelserne og reagere positivt markedsændringer), samt allokere ressourcer til de mest profitable aktiviteter Likviditetsmæssige hensyn A påberåber sig desuden hensigtsmæssigheden af interne likviditetsoverførsler, samt muligheden for at blive omfattet af de nationale sambeskatningsregler, hvilket i begge tilfælde vedrører likviditetsmæssige hensyn. Landskatteretten afviser begge argumenter uden nærmere begrundelse. Dette kan være en følge af, at skatteyderen ikke foretager en nærmere redegørelse af de økonomiske fordele ved finansiel ressourceallokering og likviditetsbesparelser. En sådan redegørelse ville gøre det nemmere for Landsskatteretten at foretage en konkret vurdering. Opbygningen af koncernstrukturen med holdingselskabet og de to datterselskaber (ejendomsvirksomheden og vognmandsvirksomheden) samt en eventuel senere opdeling af vognmandsvirksomheden medfører den finansielle fordel, at der skabes et internt kapital- 308 Tilladelse blev givet i SKM 2006, 321 SKAT (TfS 2006, 630 SKAT), hvor en skattefri grenspaltning var begrundet i koncernens globale strategi, eftersom aktiviteten i den udskilte gren ikke gik godt på verdensplan. Således kunne der sættes fuld fokus på aktiviteten ved udskillelsen, samtidig med at koncernen fik mulighed for at finde en ekstern partner, som aktiviteten kunne videreføres med. 309 Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side 208. Tilladelse blev givet i SKM 2002, 514 TSS (TfS 2002, 915 TSS), hvor ansøgningen var begrundet med forventningen om at opnå rationaliseringsgevinster ved at sammenlægge tre selskabers aktiviteter i en koncern, samt et ønske om at styrke selskabernes position på markedet. 310 Jens Gammelgaard, noter vedrørende Multinationale selskaber og organisationsstruktur, lektion 5 til faget International koncernetablering og styring. 88

94 marked. 311 Muligheden for at gennemføre en intern kapitalallokering kan medføre lavere finansieringsomkostninger, og er dermed mere fordelagtigt end det eksterne kapitalmarked, da emissionsudgifter, 312 renteudgifter og omkostninger ved gældsoptagelse undgås. Det forudsætter dog, at kapitalen kan flyttes frit inden for koncernen uden skattemæssige konsekvenser. Dvs. at betingelserne for at kunne udlodde/modtage skattefrit udbytte efter SEL 13, stk. 1, nr. 2 og give/modtage skattefrit tilskud efter SEL 31D, skal være opfyldt. Der kan derfor opnås en bedre udnyttelse af de finansielle ressourcer ved at kanalisere kapital fra de forretningsområder, som generer meget kapital, til de forretningsområder, der i samme periode har behov for kapital. Sådanne (frie) kapitalflytninger synes at have stor betydning i selskaber, der f.eks. besidder modne forretningsområder med et lille investeringsbehov, og som samtidig har eller erhverver nye forretningsområder med relativt store investeringsbehov. 313 I nærværende afgørelse er der tale om to vidt forskellige forretningsområder, men hvor begge områder, henholdsvis ejendomsbranchen og vognmandsbranchen, kræver store investeringer i ejendomme og materielle anlægsaktiver. Med to meget likviditetskrævende forretningsområder og henset til, at de nævnte investeringsbehov kan opstå på forskellige tidspunkter, vil fri kapitalallokering forekomme hensigtsmæssigt. Kapitalallokering kan desuden anvendes til at udjævne det svingende kapitalbehov, som selskaber med udpræget sæsonbetonet afsætning oplever. 314 For C kan det svingende kapitalbehov være et resultat af, at virksomhedens indtjening og opgaver til tider er afhængig af vundne licitationer. Der stilles dog krav til ledelsen om, at kapitalen ikke misallokeres. Virksomheden skal alene flytte kapitalen, såfremt investeringer i andre aktivitetsområder er mere fordelagtige end de investeringer, der kan foretages i det aktivitetsområde, hvorfra likviditeten flyttes. 315 For at realisere de finansielle synergieffekter, der er et resultat af det interne kapitalmarked, er det således nødvendigt med en central finansstyring, hvilket kan være hensigtsmæssig at placere i et datterselskab eller moderselskab. 316 I den aktuelle afgørelse kunne finansstyringen placeres i det nyoprettede holdingselskab, hvilket til dels stemmer overens med As ønske om, at 311 Richard A. Brealy m.fl., Corporate finance (2006), side Richard A. Brealy m.fl., Corporate finance (2006), side Ole Øhlenschlæger Madsen, Virksomhedsovertagelser og fusioner i dansk industri (1983), side Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), side Richard A. Brealy m.fl., Corporate finance (2006), side Der kan således opstå conglomerate discount (hvor markedsværdien for hele koncernen er mindre end summen af markedsværdien for koncernens enkelte aktivitetsområder), når selskaber opererer inden for et sådant internt kapitalmarked. 316 Ole Øhlenschlæger Madsen, Virksomhedsovertagelser og fusioner i dansk industri (1983), side

95 de forskellige aktiviteter i B og C skulle koordineres og administreres af E for at optimere driften af den samlede virksomhed. Likviditetsmæssige hensyn kan således være en gyldig forretningsmæssig årsag, når der i hele koncernen vil være fri disposition over de udloddede midler. Består der kun et driftsselskab, vil der naturligvis ikke være nogen likviditetsmæssig fordel for driftsselskabet. Det er indlysende, at etablering af en holdingstruktur med det ene formål at udlodde skattefri datterselskabsudbytte har karakter af skatteundgåelse. Det skal dog i denne forbindelse pointeres, at en sådan skattebesparelse også medfører en likviditetsfordel, da der vil være flere midler til disposition for de øvrige selskaber i koncernen, hvorfor der kan være tale om en driftsmæssig og dermed gyldig forretningsmæssig årsag til omstruktureringen. 317 Den likviditetsmæssige fordel - og dermed den mulige forretningsmæssige begrundelse - ved sambeskatning ligger i den skattemæssige resultatudjævning, hvormed koncernen opnår øget likviditet i det indkomstår, hvor et underskud opstår og ikke først i senere indkomstår. Man kan dog stille spørgsmålstegn ved anvendelsen af en sådan skattemæssig begrundelse. I forarbejderne til Lov blev det udtrykkeligt anført, at reglerne om grenspaltning blandt andet kunne anvendes til at udskille den finansielle del af en virksomhed for at undgå CFCbeskatning. 318 Denne udtalelse indikerer, at de danske omstruktureringsregler giver hjemmel til, at en skattemæssig begrundelse kan sidestilles med en forretningsmæssig begrundelse. Udtalelsen skal dog ses i sammenhæng med EF-domstolens senere udtalelse i sag C-28/95, Leur-Bloem samt afgørelsen i SKM 2006, 9 SKAT (TfS 2006, 129 SKAT). 319 EF-domstolen fastslog således i sag C-28/95, Leur-Bloem, at ønsket om at opnå en rent skattemæssig fordel ikke i sig selv udgør en gyldig forretningsmæssig årsag, 320 ligesom SKAT afslog ansøgningen i den sidstnævnte afgørelse, da der ikke forelå andre forretningsmæssige begrundelser ud over det skattemæssige aspekt. Der kan dog på baggrund af den seneste udvikling i det EU-retlige misbrugsbegreb stilles spørgsmålstegn ved, om EF-domstolen fortsat vil fastslå, at en rent skattemæssig fordel gennem f.eks. horisontal tabsudligning ikke i sig selv udgør en gyldig forretningsmæssig årsag. 317 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side Betænkning af 18. maj 1996 til lovforslag L / I afgørelsen ønskede en tidligere kommunalt drevet virksomhed en hensigtsmæssig selskabsstruktur af skattemæssige grunde, da man via en skattefri tilførsel af aktiver ønskede at retablere den skattefrihed, som selskabet havde tidligere. 320 Sag C-28/95, Leur-Bloem, præmis 47 90

96 Efter den nyeste praksis, kan der alene gribes ind over for rene konstruktioner samt kunstige arrangementer, hvis eneste formål er at omgå og/eller unddrage sig en medlemsstats skattelovgivning. 321 Det er således legitimt at lade skattemæssige overvejelser have en central rolle ved selskabsstrukturændringer. Målsætningen om at mindske sin skattebyrde gennem en hensigtsmæssig skattestruktur i koncernen er således i sig selv en gyldig forretningsmæssig årsag, når blot omstruktureringen ikke udgør et kunstigt arrangement. 322 Særligt når der henses til ovenstående argumenter omkring likviditetsmæssige fordele. Den likviditetsbesparelse som opnås ved en skatteudskydelse, har alt andet lige den samme forretningsmæssige betydning, som den likviditetsfordel, der opnås ved at oprette en holdingstruktur med fri kapitalallokering. På omstruktureringsområdet kan der ikke ses bort fra, at fusionsskattedirektivet indeholder en selvstændig skatteundgåelsesklausul med en formodningsregel om skatteundgåelse. På baggrund af EF-domstolens afgørelse i sag C-321/05, Kofoed, må det dog kunne antages, at art. 11 som udgangspunkt skal fortolkes i overensstemmelse med det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. EF-domstolen udtalte således i præmis 38: Artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler således det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. Borgerne kan ikke på svigagtig vis eller med henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. Deres anvendelsesområde kan ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten. Til trods for denne udvikling i det EU-retlige retsmisbrugsbegreb skal en skatteyder være opmærksom på, at skattemyndighederne med overvejende sandsynlighed fortsat vil støtte ret på sag C-28/95, Leur-Bloem, hvorfor den samlede konklusion må være, at en skattemæssig begrundelse ikke kan bære en omstrukturering alene, men kun anvendes til at understøtte andre påberåbte forretningsmæssige begrundelser. Først den dag EF-domstolen har udtalt sig klart om rent skattemæssige begrundelser i relation til fusionsskattedirektivet, kan retsstillingen med sikkerhed fastslås Jeppe R. Stokholm, EU Skatteret (2008), side 98 og KOM (2007) 785, side KOM (2007) 785, side Det ligger uden for afhandlingens rammer, at foretage en yderligere (retspolitisk) gennemgang af det EUretlige retsmisbrugsbegreb, og dermed hvorvidt det er muligt at opnå en optimal skattestruktur, når der ikke er tale om et kunstigt arrangement. 91

97 3.4.5 Afsluttende bemærkninger Henset til ovenstående retsøkonomiske analyse kunne afgørelsen formentlig have fået et andet udfald. Den økonomiske teori sammenholdt med afgørelsens faktiske omstændigheder indikerer, at As valg af de forretningsmæssige begrundelser anses for velovervejet, men at der manglede en mere dybdegående argumentation for det økonomiske indhold af disse. Det skal dog bemærkes, at Landsskatterettens begrundelse for afslaget virker standardiseret og kortfattet. Umiddelbart signalerer Landsskatterettens udtalelse: der er herved lagt vægt på, at der helt mangler oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionerne, at der ikke er foretaget en konkret vurdering af sagsforholdene. Landsskatteretten kan naturligvis kun foretage en konkret vurdering på et oplyst grundlag, men som følge af den fastslået vurderingsforpligtelse i præmis 38 i sag C-28/95, Leur-Bloem, samt forvaltningslovens (FVL) 22, bør Landsskatteretten konkret angive, hvori den potentielle skatteundgåelse består. Landsskatteretten kan således ikke blot frembringe en standard begrundelse, som er tilfældet i nærværende afgørelse. 324 Dette anses for kritisabelt, eftersom den forretningsmæssige begrundelse f.eks. er markant bedre begrundet med hensyn til sagsoplysningen og konkretiseringen af risikoafvejningen mv. end i SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR), hvor der blev givet tilladelse. 325 Denne kendelse efterlader det indtryk, at kan omstruktureringen begrundes i driftsselskabets interesser, vil det ud fra en betragtning om risikobegrænsning have formodningen for sig, at en selskabsstruktur, der muliggør placering af opsparede reserver i et holdingselskab, anses for forretningsmæssig begrundet. Det bør ikke have nogen betydning for udfaldet, at der i SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR) var tale om ét selskab med to forretningsområder og at der i SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR), var tale om to selskaber med hver deres forretningsområder. Det skal påpe- 324 Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktion herpå, SKM (TfS 2008, 25), SR-SKAT 2008 nr. 2, side I SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR) ønskede skatteyderen blandt andet at foretage en risikoafgrænsning ved opdeling af el- henholdsvis edb-installationer i selvstændige selskaber og ved placering af opsparede reserver i et holdingselskab, hvortil det blev anført, at aktieombytningen utvivlsomt var begrundet i driftsselskabets erhvervsmæssige interesser. Med vægt på, at omstruktureringen ville tjene selskabets erhvervsmæssige interesser, derved at der skabes mulighed for 1) en bedre opdeling af de erhvervsmæssige aktiviteter i selvstændige datterselskaber, 2) en bedre risikoafgrænsning, samt 3) bedre muligheder for optagelse af nye personer i ejerkredsen, blev der givet tilladelse. 92

98 ges, at samme koncernstruktur ville opnås, såfremt der som påberåbt i SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR) virkelig også skete en adskillelse af el- og edb-installationen efter aktieombytningen. Der kan argumenteres for, at der allerede forelå en lignende selskabsstruktur i SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR), men det skal bemærkes, at der ikke kan opnås de samme forretningsmæssige fordele, når selskaberne er ejet af en fysisk person og ikke et holdingselskab. Det vil således ikke være muligt at flytte kapitalen frit i koncernen, ligesom den samme grad af risikoafgrænsning ikke ville kunne opnås grundet manglende mulighed for udlodning af skattefrit udbytte. Desuden vil der ikke være samme mulighed for at skabe en koncernstruktur med løbende datterselskabsstiftelser efterhånden som aktiviteterne udvides. Dette må også have relevans i denne afgørelse, hvor C faktisk udvidede sine aktiviteter under sagsforløbet, samt at selskabets aktiviteter - herunder kørsel til kommunerne og kørsel til private - ønskedes adskilt grundet hensynet til risikospredning. Når et selskab påbegynder risikofyldte aktiviteter, og denne driftsrisiko kan reduceres ved at overføre overskydende egenkapital som skattefrit datterselskabsudbytte vil der først og fremmest være tale om en skatteudskydelse, men også en driftsmæssig forsvarlig økonomisk betragtning, der gavner de øvrige aktiviteter i koncernen. Jo flere driftsmæssige aktiviteter der findes i koncernen eller i andre koncernselskaber end det risikofyldte selskab, vil alt andet lige medføre, at risikoafvejningen må træde i forgrunden for skatteundgåelsesklausulen. 326 I sådanne tilfælde bør det være lettere for skatteyderen at dokumentere nødvendigheden af risikobegrænsningen, og på dette grundlag forekommer Landsskatterettens afslag i SKM 2008, 255 LSR (TfS 2008, 593 LSR) uforståelig. Spørgsmålet er, om afgørelsen ville have fået et andet udfald, såfremt A direkte havde anført i sine begrundelser - som i SKM 2002, 644 LSR (TfS 2003, 46 LSR) - at omstruktureringen skete i driftsselskabernes interesse. Dette burde dog ikke være nødvendigt, da de konkrete forhold angiver at være i B og C s interesse. Afslutningsvis skal det bemærkes, at det forhold, at der i den aktuelle afgørelse var en negativ anskaffelsessum ikke bør have selvstændig betydning, såfremt omstruktureringen i øvrigt forretningsmæssigt begrundet. 326 Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion (2004), side

99 Del 4 Perspektivering Skattefri aktieombytning og spaltning kan efter objektiveringen af omstruktureringsreglerne gennemføres uden tilladelse fra skattemyndighederne. Skal de objektiverede regler dog fremstå som anvendelige og dermed som et reelt alternativ til reglerne i det velkendte tilladelsesinstitut, er det nødvendigt, at selskaberne anser reglernes udformning, virkninger og konsekvenser for attraktive. En nærmere analyse illustrerer, at reglerne ikke medfører den retssikkerhed for selskaberne, som egentlig var tiltænkt. Dette beror til dels på de mange usikre faktorer i forbindelse med forståelsen af de enkelte regler, samt opfyldelsen af værnsreglerne både i forbindelse med omstruktureringen og i de efterfølgende tre år. Sådanne krav og uklarheder i retsgrundlaget for omstrukturering uden tilladelse medfører oftest et behov for et forudgående bindende svar. Dermed er de objektiverede reglers anvendelse jævnligt betinget af en forhåndsgodkendelse, hvilket paradoksalt er det, der også kendetegner omstruktureringer med tilladelse. Begge forhåndsgodkendelser vedrører bedømmelsen af skatteundgåelse - efter de objektiverede regler påses overholdelsen af de objektive værnsregler, hvorimod bedømmelsen i tilladelsesinstituttet beror på en subjektiv vurdering. De objektiverede reglers virkninger og konsekvenser er tillige uhensigtsmæssige set i lyset af værnsreglernes rækkevidde, der i flere tilfælde synes at være mere vidtgående end de hensyn, som påses i tilladelsesinstituttet. Således rammer værnsreglerne i enkelte tilfælde omstruktureringer, der ikke er båret af et skatteundgåelsesmotiv, og i andre tilfælde giver de objektiverede regler adgang til omstruktureringer, der efter tilladelsesinstituttet ikke vil kunne tillades. I tråd med den tidligere skatteministers udtalelse synes en objektivering af omstruktureringsreglerne derfor ikke for velbegrundet. Spørgsmålet er derfor, om en objektivering af omstruktureringsreglerne i virkeligheden var tiltrængt, frem for eksempelvis et helt individuelt skøn over opfyldelsen af den forretningsmæssige begrundelse, jf. art. 11 og sag C-28/95, Leur-Bloem, kombineret med en udstrakt opmærksomhed på proportionalitetskravet. Det kan synes vanskeligt at opfylde formålet med lovændringen gennem en objektivering, der i realiteten sætter skøn under regel. Retssikkerheden for selskaberne begrænses tillige af den - bevidste eller ubevidste - inddragelse af en subjektiv vurdering vedrørende de objektiverede regler. En sådan vurdering er 94

100 ikke hensigtsmæssig ved behandlingen af et objektiveret regelsæt. I afgørelser vedrørende de objektiverede regler, bør det være uden betydning, om omstruktureringen er foretaget af en fysisk person eller et selskab, eller om der foreligger en fremtidig salgshensigt. Omstruktureringen skal alene opfylde de lovhjemlet objektive betingelser. Det skal dog understreges, at indførelsen af et alternativt regelsæt er et positivt tiltag, og de objektiverede regler anses også i visse tilfælde at øge selskabers muligheder for skattefri omstrukturering. Specielt selskaber med simple konstruktioner og enkle økonomiske forhold. Overordnet set indebærer de objektiverede reglers udformning, virkninger og konsekvenser dog, at disse kun i begrænset omfang er anvendelige. I kraft af de objektiverede reglers begrænsede anvendelighed er det undersøgt, hvorvidt man ved en retsøkonomisk tilgang kan reducere den retsusikkerhed, der følger af skatteundgåelsesklausulens anvendelse og den deraf afledte inkonsistente tilladelsespraksis. På baggrund af det foreliggende retsgrundlag er der argumenteret for, at forståelsen af det subjektive kriterium skal ses i et økonomisk perspektiv og dermed, at skatteundgåelsesklausulen skal fortolkes og anvendes i henhold til denne betragtning. Det er i den forbindelse demonstreret, at det i vidt omfang er muligt at anvende økonomisk teori som led i den forretningsmæssige begrundelse ved ansøgning i tilladelsesinstituttet. Det vurderes, at en sådan fremgangsmåde kan overføres til adskillige andre situationer end det statuerede eksempel, og dermed bidrage til en vis reducering af den retsusikkerhed, der hersker i tilladelsesinstituttet. Det må konkluderes, at det samlede retsgrundlag for skattefri aktieombytning og spaltning indebærer en vis retsusikkerhed, i hvilket lys reglernes anvendelighed synes begrænset. Henset til virkningerne af det samlede retsgrundlag må tilladelsesinstituttet fortsat være det foretrukne alternativ - specielt når den retsøkonomiske tilgang tages til efterretning. 95

101 Del 5 Litteraturliste mv. 5.1 Økonomisk og retsøkonomisk litteratur Bøger Christina D. Tvarnø, Skattemæssigt underskud i selskaber i EU En komparativ retsøkonomisk analyse, 2001, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Erik Hansen, Strategisk projektstyring, 2002, Samfundslitteratur Gregory G. Dess, G. T. Lumpkin og Alan B. Eisner, Strategic management: text and cases, 2006, 2. udgave, McGraw-Hill Hein Kötz og Konrad Zweigert, Introduction to Comparative Law, 1998, 3. udgave, Ocford: Clarendon Jens Evald og Sten Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 2004, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Jørgen Valther Hansen, Risikostyring i et corporate governance perspektiv, 2006, Ernst & Young KPMG, Indsigt i årsregnskabsloven 2007/08 Ole Hasselbalch, Gældende ret eller myndighedernes ret, Festskrift til Aage Michelsen, 2000, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Ole Øhlenschlæger Madsen, Virksomhedsovertagelser og fusioner i dansk industri, 1983, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck Paul Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret, 1997, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Richard A. Brealey, Stewart C. Myers og Franklin Allen, Principles of corporate finance, 2005, 8. udgave, McGraw-Hill Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & retsteorier, 2005, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel, Dansk selskabsret I indledning til selskabsretten, 2005, 2. udgave, Forlaget Thomson Thompson & Gamble, Strategy: Winning in the Marketplace, Core Concepts, Analytical Tools, Cases with Olc and Premium Content Card, 2005, 2. udgave, McGraw-Hill Artikler mv. Jens Gammelgaard, noter vedrørende: Multinationale selsakber og organisationsstruktur, lektion 5 til faget International koncernetablering og styring Paul Krüger Andersen og Ruth Nielsen, Retsøkonomi og retskildelære, UfR Thomas Riis, Normativitet og den praktiske anvendelighed af retsøkonomi, TfR 2000, vol. 113, issues

102 5.2 Juridisk litteratur Bøger Aage Michelsen, Steen Askholt, Jane Bolander og John Engsig, Lærebog om indkomstskat, 2007, 12. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag Bent Ramskov, Aktieombytning og uegentlig fusion, 2004, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Birgitte Egelund Olsen og Karsten Engsig Sørensen, Europæiseringen af dansk ret, 2008, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Erik Banner-Voigt, Preben Underbjerg Poulsen og Søren Rasmussen, Aktieavancebeskatning, 2006, 2. udgave, Forlaget Thomson Erik Werlauff, Selskabsskatteret 2007/08, 9. udgave, 2007, Forlaget Thomson Erna Christensen, Axel Dalgaard og Erik M. Hansen, Selskabsbeskatning, 25. udgave, 2005, Kommuneinformation Henrik Dam, Skatteret almen del 2007, 2007, 8. udgave, Magnus Informatik Henrik Peytz, Aktieavancebeskatningsloven med kommentarer af Henrik Peytz, 2003, Juristog Økonomforbundets Forlag Jan Nygaard og Lars Wøldike, Skattefri Virksomhedsomdannelse, 2003, 2. udgave, Forlaget Thomson Jan Pedersen, Kurt Siggard, Niels Winther-Sørensen og Jakob Bundgaard, Skatteretten 2, 2005, 4. udgave, Forlaget Thomson Jeppe R. Stokholm, EU Skatteret, 2008, Forlaget Thomson Lars Henrik Gam Madsen, Edvard K. Jørgensen, Kurt Siggard og Erik Jensen, Spaltning Paradigma, 2005, Forlaget Thomson Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 2008, 3. udgave, Forlaget Thomson Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2004, 2. udgave, Forlaget Thomson Søren Halling-Overgaard og Birgitte Sølvkær Olesen, Generationsskifte: det skatteretlige grundlag ved generationsskifte og omstrukturering, 2007, 2. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag Søren Næsborg Jensen, EU-Selskabsskatteret, 1997, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Artikler mv. Anders Bjørn og Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering ombytningsforhold, Revision og Regnskab 2005 nr. 11 Jan Guldmand Hansen og Nikolaj Vinther, Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS ART (nr. 19) 97

103 Jan Guldmand Hansen og Nikolaj Vinther, Skattefrie fusioner nogle kommentarer til den seneste praksis, TfS ART Jan Pedersen, Om den skatteretlige realitetsgrundsætning og grundlovens 43, de europæiske menneskerettigheder samt EU-rettens retsgarantier for borgerne, UfR 2008, nr. 23 Jeppe R. Stokholm, Kommentar til EF-domstolens dom af 5/7 2007, Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet (sag C-321/05), Skat Udland 2007 Kim Wind Andersen, Skattefrie omstrukturering af selskaber uden tilladelse, Skattepolitisk Oversigt 2007 nr. 3 KOM (2007) 785, Meddelelse fra Kommissionen om Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande. Lars Lauge Nielsen, Skærpelse eller præcisering af praksis på området for skattefrie omstruktureringer, TfS ART (nr. 7) Lars Lauge Nielsen, Skærpelse eller præcisering af praksis på området for skattefrie omstruktureringer (2. del), TfS ART (nr. 36) Ligningsvejledningen Selskaber og aktionærer Michael Serup, Ligningsrådet kompetence til meddelelse af tilladelse til skattefri aktieombytning, TfS ART (nr. 39) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål - en nødvendig kommentar til Landsskatterettens praksis bl.a. i lyset af de liberaliserede spaltningsregler, TfS ART (nr. 1) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (2) - en kommentar til Landsskatterettens og Told- og Skattestyrelsens seneste justerede praksis, TfS ART (nr. 16) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (3) - en opfølgning på udvikling i administrativ praksis, TfS ART (nr. 25) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (4) - skarpere konturer i administrativ praksis, TfS ART (nr. 27) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (5) - i en brydningstid, TfS ART (nr. 4) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (6), TfS ART (nr. 38) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (7) - væsentlig omskrivning af ligningsvejledningen, TfS ART (nr. 39) Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål (8) er retsforlig om hovedformålet med en transaktion, TfS ART Michael Serup, Udbyttebegrænsningen ved skattefri omstrukturering uden tilladelse, SR- SKAT 2008 nr. 1 Niels Winther-Sørensen, International skatteret, SR-SKAT 1998 nr. 1 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, Når dansk lov kopierer EU-direktiver uden for deres tvingende gyldighedsområde hvordan fastlægger man retstilstanden?, TfS ART (nr. 43) 98

104 Sanne Neve Damgaard, Skatteunddragelse og skattefri omstrukturering er de nye danske regler fællesskabsstridige?, Skat Udland 2008 nr. 3a Susanne Kjær, Skattefri omstrukturering forretningsmæssig begrundelse, SR-SKAT 2005 nr. 6 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, Revision & Regnskab 2007 nr. 6 Susanne Kjær og Malene Bertelsen, Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, SR-SKAT 2007 nr. 3 Susanne Kjær og Johanne Minke Ulrich, Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT 2008 nr. 2 Søren Friis Hansen, Nekrolog over realitetsgrundsætningen En analyse af konsekvenserne af EF-domstolens dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05, Kofoed mod Skatteministeriet, Skattepolitisk Oversigt 2007 nr. 5 Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktion herpå, SKM (TfS ), SR-SKAT 2008 nr. 2 Vejledning om processuelle regler på SKATs område, , O Direktiver, lovforslag mv. Betænkning til L /96 afgivet af Skatteudvalget den 8. maj 1996 (International beskatning mv.) Betænkning til L110A 2006/07 afgivet af Skatteudvalget den 21. marts 2007 (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne mv.) Direktiv 90/434/EØF som ændret ved direktiv 2005/19/EF (Fusionsskattedirektivet) Direktiv 90/435/EØF som ændret ved direktiv 2003/123/EF (moder/datterselskabsdirektivet) Lovforslag L /02 til Lov 313 af 21. maj 2002 (Ændring af afskrivningsloven mv.) Lovforslag L /04 til Lov 458 af 9. juni 2004 (Ændring af forskellige skatte og afgiftslove) Det fremsatte lovforslag L /07 (opdelt i L110A og L110B) Lovforslag L110A 2006/07 til Lov 343 af 18. april 2007 samt tilknyttet høringssvar, bilag, spørgsmål mv. (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne mv.) Lovforslag L110B 2006/07 vedtaget den 12. april 2007 (Hybride finansieringsinstrumenter, genbeskatning af underskud og selskabers salg af aktier til udstedende selskaber mv.) 99

105 5.3 Doms- og afgørelsesregister EF-domstolens afgørelser C-28/95, Leur-Bloem4, 10, 12, 25, 67, 68, 69, 72, 77, 90, 91 C-321/05, Kofoed...12, 25, 27, 28, 37, 67, 68, 69, 91 C-43/00, Andersen & Jensen...10, 12, 25 Danske domme og afgørelser (SKM) SKM 2001, 37 LSR...75 SKM 2001, 630 LSR...75 SKM 2002, 109 TSS...39 SKM 2002, 428 LSR...75 SKM 2002, 514 TSS...88 SKM 2002, 579 LSR...75 SKM 2002, 644 LSR...75, 92, 93 SKM 2003, 102 TSS...75 SKM 2003, 118 TSS...75 SKM 2003, 17 TSS...75 SKM 2003, 221 Ø...17 SKM 2005, 167 Ø...76 SKM 2005, 232 TSS...76 SKM 2005, 357 TSS...47 SKM 2005, 429 TSS...76 SKM 2005, 543 SKAT...76, 82 SKM 2006, 139 SKAT...43 SKM 2006, 321 SKAT...88 SKM 2006, 345 LSR...76, 81 SKM 2006, 38 H...10 SKM 2006, 590 SR...31 SKM 2006, 799 SR...36 SKM 2006, 9 SKAT...90 SKM 2007, 210 LSR...49 SKM 2007, 318 LSR...81, 82 SKM 2007, 487 SR...43 SKM 2007, 488 SR...36, 43 SKM 2007, 533 Ø...43 SKM 2007, 577 SR...51 SKM 2007, 699 SR...51 SKM 2007, 791 SR...21, 48, 51 SKM 2007, 806 LSR...76 SKM 2007, 807 DEP...76, 77 SKM 2007, 818 SR...48 SKM 2007, 843 DEP...37 SKM 2007, 854 SR...34 SKM 2007, 917 SKAT...19, 20, 54, 56, 58 SKM 2007, 919 SR...53, 54 SKM 2007, 920 SR...30, 61 SKM 2007, 922 SR...24, 29, 30 SKM 2008, 134 LSR...77 SKM 2008, 169 SR...30, 58 SKM 2008, 172 SR...28, 29, 58, 59 SKM 2008, 182 SR...26 SKM 2008, 188 SR...35, 36, 48, 56 SKM 2008, 198 SR...20 SKM 2008, 226 SR...51, 58 SKM 2008, 255 LSR...4, 13, 79, 81, 93 SKM 2008, 271 SR...33, 35 SKM 2008, 278 SR...34 SKM 2008, 281 SR...21 SKM 2008, 282 SR...56, 57 SKM 2008, 285 SR...20 SKM 2008, 375 SR...28, 29 SKM 2008, 547 SR...35, 36 SKM 2008, 59 SR...20, 51, 58 Danske domme og afgørelser (TfS) TfS 1996, 899 DEP...70, 73 TfS DEP...73 TfS 1999, 257 LR...42 TfS 1999, 737 TSM...72 TfS 2001, 178 LSR...75 TfS 2001, 73 LR...45 TfS 2002, 1025 LSR...75 TfS 2002, 133 LSR...75 TfS 2002, 424 TSS...39 TfS 2002, 809 LSR...75 TfS 2002, 915 TSS...88 TfS 2003, 146 TSS...75 TfS 2003, 297 TSS...75 TfS 2003, 298 TSS...75 TfS 2003, 355 Ø...17 TfS 2003, 46 LSR...75, 92, 93 TfS 2005, 426 Ø...76 TfS 2005, 511 TSS...76 TfS 2005, 704 TSS

106 TfS 2005, 944 TSS...76 TfS 2006, 117 H...10 TfS 2006, 129 SKAT...90 TfS 2006, 314 SKAT...43 TfS 2006, 630 SKAT...88 TfS 2006, 717 LSR...76, 81 TfS 2006, 73 SKAT...76, 82 TfS 2006, 989 SR...31 TfS 2007, 1060 SR...36, 43 TfS 2007, 1105 SR...51 TfS 2007, 223 SR...36 TfS 2007, 393 LSR...49 TfS 2007, 652 LSR...81, 82 TfS 2007, 764.Ø...43 TfS 2007, 907 SR...43 TfS 2008, 268 SR...24, 29, 30 TfS 2008, 304 SR...48 TfS 2008, 36 LSR...76 TfS 2008, 404 SR...34 TfS 2008, 45 DEP...37 TfS 2008, 46 DEP...76, 77 TfS 2008, 460 SR...20, 51, 58 TfS 2008, 495 LSR...77 TfS 2008, 577 SR...35, 36, 48, 56 TfS 2008, 58 SR...21, 48 TfS 2008, 593 LSR...4, 13, 81, 93 TfS 2008, 598 SR...28, 29, 58, 59 TfS 2008, 601 SR...26 TfS 2008, 604 SR...51, 58 TfS 2008, 637 SR...21 TfS 2008, 640 SR...20 TfS 2008, 657 SR...30, 58 TfS 2008, 68 SKAT...19, 20, 54, 56, 58 TfS 2008, 683 SR...34 TfS 2008, 686 SR...56, 57 TfS 2008, 74 SR...53, 54 TfS 2008, 75 SR...30, 61 TfS 2008, 78 SR

107 5.4 Forkortelsesregister ABL Aktieavancebeskatningsloven APSL Anpartsselskabsloven ASL Aktieselskabsloven FVL Forvaltningsloven FUSL Fusionsskatteloven KGL Kursgevinstbeskatningsloven LL Ligningsloven RV Regnskabsvejledning SEL Selskabsskatteloven SFL Skatteforvaltningsloven ÅRL Årsregnskabsloven 102