Kendelse. afsagt af Tvistighedsnævnet den 11. juli 2014 i sag

Transkript

1 KEN nr 9519 af 11/07/2014 (Gældende) Udskriftsdato: 8. juli 2019 Ministerium: Erhvervsministeriet Journalnummer: J.nr R.411 Senere ændringer til afgørelsen Ingen Kendelse A afsagt af Tvistighedsnævnet den 11. juli 2014 i sag v/advokat Michael Møllegaard Jessen, HK Danmark mod B v/advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen, Norrbom Vinding I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Ulrik Mayland (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Anne Færge Bork, udpeget af KL, og forhandlingskonsulent Per Stech, udpeget af HK. Mellem klageren, A, født den 30. oktober 1986, og indklagede, B, blev der den 7. og 9. juli 2011 underskrevet en uddannelsesaftale, hvorefter eleven skulle kontoruddannes med speciale inden for offentlig administration fra den 1. september 2011 til den 31. august Denne sag drejer sig om, hvorvidt indklagede har udsat eleven for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven ved ikke at forlænge hendes uddannelsesaftale, da denne udløb under elevens barselsorlov. A har ved sin organisation, HK/Danmark, ved klageskrift modtaget den 14. november 2013, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes til klageren, HK/Danmark som mandatar for A, at betale ,22 kr., subsidiært et mindre beløb, forrentet med sædvanlig procesrente fra klageskriftets indgivelse, til betaling sker. Den principale påstand udgør godtgørelse i henhold til ligebehandlingslovens 16, jf. 9, svarende til 9 måneders løn. Indklagede har påstået principalt frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 16. juni Sagsfremstilling Eleven var under sin uddannelse omfattet af overenskomsten mellem KL og HK for kontorpersonale og havde i henhold til Aftalen om fravær af familiemæssige årsager, indgået mellem KL og KTO, ret til at fravær fra arbejdet med sædvanlig løn 8 uger før fødslen til 14 uger efter fødslen og under visse nærmere betingelser tillige ret til løn under en del af forældreorloven. Eleven blev i 2012 gravid med termin den 28. april Hun gik på barselsorlov den 23. marts 2013 og modtog løn fra B indtil udløb af uddannelsesaftalen, hvorefter hun overgik til barselsdagpenge fra B. Der blev den 16. maj 2013 afholdt et møde mellem B og HK Sydjylland, hvor man drøftede spørgsmålet om forlængelse af uddannelsesaftalen, uden at enighed kunne opnås. B tilkendegav i den forbindelse, at 1

2 man efter B s praksis ville lade eleven genindtræde i ansættelsesforholdet på det tidspunkt, hvor hun efter afsluttet orlov var klar til at genoptage sin uddannelse. HK rettede ved mail af 12. juni 2013 henvendelse til det faglige udvalg, OmKOF, idet man oplyste, at sagen drejede sig om uenighed om praktikstedets forpligtelse til at forlænge elevens uddannelsesaftale under hendes barsel og anmodede OmKOF om at forlige. Der blev den 2. september 2013 afholdt møde i det faglige udvalg, som ifølge protokollatet fra mødet er sket i henhold til erhvervsuddannelseslovens 63, stk. 1. Af Erhvervsuddannelseslovens 48 fremgår bl.a.: Regelgrundlag mv. Det er en betingelse for gennemførelse af en erhvervsuddannelse, at der mellem eleven og en eller flere virksomheder er indgået en uddannelsesaftale, jf. dog 5, stk. 3, kapitel 7 a og 66 l. Aftalen skal omfatte alle praktik- og skoleophold og eventuel svendeprøve i uddannelsen eller det kompetencegivende trin i uddannelsen. Der kan dog indgås en aftale for en kortere del af uddannelsen end et kompetencegivende trin, hvis aftalen omfatter mindst en skoleperiode og mindst en praktikperiode af uddannelsens hovedforløb. Stk. 5. Har eleven tidligere gennemgået en del af den uddannelse, aftalen angår, kan aftalen kun omfatte de manglende skole- og praktikophold, jf. dog om afkortning eller forlængelse af uddannelsestiden i særlige tilfælde. Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens 57 om afkortning af uddannelsestiden følgende: For elever, der på grund af tidligere uddannelse eller beskæftigelse har særlige forudsætninger for den uddannelse, uddannelsesaftalen vedrører, kan det faglige udvalg i forbindelse med aftaleindgåelsen eller senere træffe afgørelse om afkortning af den efter 13 fastsatte uddannelsestid. Af erhvervsuddannelseslovens 58 fremgår det om forlængelse af uddannelsestiden bl.a.: Eleven og virksomheden kan indgå aftale om forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis en elev 3) har orlov i forbindelse med graviditet, barsel eller adoption efter lovgivningen herom Stk. 3. Er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning af fraværsperioder som nævnt i stk. 1, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum. Bestemmelsen blev indført i forbindelse med vedtagelsen af erhvervsuddannelsesloven, jf. lov nr. 211 af 5. april 1989, der afløste lærlingeloven og efg-loven. Af forslag til lov om erhvervsuddannelser fremsat den 6. oktober 1988, fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, der i lovforslaget var benævnt 57, bl.a.: Til stk. 1 og 2 2

3 Efter bestemmelsens stk. 1 kan parterne under nærmere angivne betingelser med bindende virkning aftale at forlænge uddannelsestiden, når eleven har været fraværende fra virksomheden på grund af sygdom af længere varighed, graviditet, m.v. eller deltagelse i supplerende skoleundervisning. Der er samtidig indført en mulighed for, at parterne kan aftale nedsat arbejdstid eller arbejdsfrihed mod tilsvarende forlængelse af uddannelsestiden for elever, som på grund af særlige omstændigheder ikke vil kunne gennemføre på normal tid. Hermed åbnes der mulighed for at tilpasse erhvervsuddannelserne til marginale grupper af unge (handicappede og eliteidrætsudøvere for at nævne et par eksempler), og der skabes en parallel til fleksibiliteten i de gymnasiale uddannelser. I forhold til de gældende regler indeholder den foreslåede bestemmelse den nydannelse, at parterne kan aftale en forlængelse, uden at aftalen skal godkendes. Hvis den aftalte forlængelse overstiger det faktiske fravær, er aftalen dog kun gyldig med det faglige udvalgs godkendelse, jf. stk. 2. Til stk. 3 I stk. 3 er der, for det tilfælde, at parterne ikke er enige om forlængelsen, medtaget en bestemmelse om, at det faglige udvalg kan fastsætte en forlængelse efter ansøgning fra en af parterne, når eleven har været fraværende fra virksomheden af en af de nævnte grunde. Bestemmelserne i 57 er en forenkling af de nugældende bestemmelser for lærlinge og efg-elever. Lovforslaget byggede på betænkning nr /1987 om grundlæggende erhvervsuddannelser, og det er i betænkningens bemærkninger til 38, som svarer til lovforslagets 57, uddybet hvilken forenkling, der var tale om, idet det herom fremgår: Bestemmelserne i 38 er en forenkling af lærlingelovens 9, stk. 4, 10 og til dels 3, stk. 3, samt af efg-retsbekendtgørelsens 13, stk. 1, og til dels stk. 2. Efter disse bestemmelser kan lærekontrakter og uddannelsesaftaler i de nævnte tilfælde forlænges af Lærlingerådet eller af det faglige udvalg, hvis afgørelse i lærlingesager kan påklages til Lærlingerådet; i efg-sager har det faglige udvalg den endelige afgørelse. Efter Lærlingerådets og de faglige udvalgs praksis tillades normalt uden videre en forlængelse, der svarer til fraværet. Forlængelse ud over dette tidsrum tillades kun, når særlige grunde foreligger, og en praksis i overensstemmelse hermed bør opretholdes. Lærlingelovens 10 indeholdt tidligere en bestemmelse om, at hver af parterne kunne forlange læreforholdet afbrudt i indtil 3 måneder før og 1 måned efter fødslen, hvis en kvindelig lærling blev gravid, og hun ikke hævede læreforholdet i medfør af lærlingelovens 22 j, som hjemlede eleven en ophævelsesret, hvis hun blev gravid. Ved lov nr. 162 af 12. april 1978 om ændring af forskellige lovbestemmelser vedrørende ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. blev lærlingelovens 22 j ophævet, og 10 blev affattet således: Hvis en kvindelig lærling bliver gravid, kan hun forlange læreforholdet afbrudt i den periode, hvori hun er berettiget til dagpenge efter lov om dagpenge ved sygdom og fødsel. Såvel læremesteren som lærlingen kan forlange læretiden forlænget med et af det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. Udvalgets afgørelse kan indbringes for lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig. Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen i det lovforslag, der lå til grund for lovændringen, fremgår bl.a.: 3

4 Opretholdelse af bestemmelserne om læremesterens adgang til at kræve læreforholdet afbrudt i en periode eller i givet fald hæve lærekontrakten i tilfælde af lærlingens graviditet strider imod bestemmelserne i det foran nævnte forslag til lov om ligebehandling af mænd og kvinder. Denne adgang forslås derfor ophævet. Lærlingens ret til at hæve lærekontrakten, når hun bliver gravid, kan ikke antages at være omfattet af det beskyttelseshensyn over for kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og fødsel, som forslaget til lov om ligebehandling af mænd og kvinder tillader tilgodeset. Denne ret forslås derfor ligeledes ophævet. Efter forslaget vil 10 herefter kun omfatte en adgang for den kvindelige lærling til at forlange læreforholdet afbrudt i en nærmere angivet periode. Bestemmelsen om orlovsperioden foreslås samtidig ændret såvel med hensyn til placering før og efter fødslen som med hensyn til periodens længde. Det fremgår af bemærkningerne til 10 (F. T , till. A, sp. 1143) at orlovsperioden (3 måneder før og 1 måned efter fødslen) er placeret under hensyn til,, at læremesteren kan have en rimelig begrundet interesse i, at arbejdsforholdet afbrydes i de sidste måneder før en forventet fødsel, navnlig i de tilfælde, hvor lærlingen i sit arbejde har direkte kontakt med publikum, som f.eks. på kontor og i forretning. Da bestemmelsen således er fastsat mere af hensyn til læremesteren end til den gravide lærling, må den anses for at være i strid med ligebehandlingsprincippet. Med henblik på at give den kvindelige lærling samme ret som andre beskæftigede med hensyn til placering af orlovsperioden omkring graviditet og fødsel og samtidig sikre hende en indtægt i hele den periode, hvori hun har ret til orlov, foreslås det at ændre bestemmelsen således, at orlovsperioden falder sammen med den periode, i hvilken lærlingen efter dagpengeloven kan opnå dagpenge under fravær fra arbejdet på grund af graviditet og fødsel. Efter forslaget vil orlovsperioden udgøre i alt 14 uger omkring fødslen, men kan dog tidligst begynde, når der skønnes at være ca. 8 uger til fødslen. Endvidere foreslås bestemmelsen i lærlingelovens 10 om, at læretiden skal forlænges i tilfælde af afbrydelse på grund af graviditet og fødsel, bragt i overensstemmelse med lovens 9, stk. 4, om sygdom. Efter denne kan læretiden, såfremt fraværet udgør mere end 4 måneder, af såvel læremesteren som lærlingen kræves forlænget med et af det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. Udvalgets afgørelse kan indbringes for lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig. Den 2. juli 2010 skrev Undervisningsministeriet et brev til SOSU-lederforeningen og Professionshøjskolernes Rektorkollegium, med kopi til skoler og faglige udvalg inden for pædagogisk assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelsen og til KL og Danske Regioner, hvoraf fremgår bl.a.: Undervisningsministeriet skal på given foranledning gøre skoler, der udbyder den pædagogiske assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelse opmærksom på reglerne om godskrivning for allerede opnåede kompetencer samt indgåelse og forlængelse af uddannelsesaftaler. Det er kommet ministeriet til kendskab, at følgende ulovlige praksis finder sted inden for den pædagogiske assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelsen: Elever, der får godskrevet dele af praktikuddannelsen, bliver pålagt at holde pause i uddannelsen, således at eleven ikke har et sammenhængende uddannelsesforløb. Indgåelse af uddannelsesaftaler, der ikke omfatter mindst en skole- og en praktikperiode i hovedforløbet. Forlængelse af allerede afsluttede uddannelsesaftaler. Godskrivning af dele af praktikuddannelsen 4

5 Elever, der får godskrevet dele af praktikuddannelsen, skal efter en afgørelse i det faglige udvalg eller efter skolens afgørelse i henhold til uddannelsesbekendtgørelsens regler om godskrivning have afkortet deres samlede uddannelsestid med denne godskrivning. Elevernes uddannelsesforløb skal være sammenhængende, således at skolen tilretter uddannelsen, så eleven kan blive hurtigere færdig med uddannelsen. Eleverne skal derfor ikke holde pause i den praktikperiode, som eleverne har fået godskrevet. Uddannelsesaftalen skal således omfatte et ubrudt uddannelsesforløb. Indgåelse af uddannelsesaftaler, der ikke omfatter en skole- og en praktikperiode I forbindelse med indgåelse af uddannelsesaftale med elever, der skal have godskrevet undervisning, er der blevet indgået uddannelsesaftaler, som kun omfatter en skoleperiode. Lovligheden heraf afhænger af, hvorvidt erhvervsuddannelseslovens 48, stk. 5, jf. 57 er opfyldt i hvert enkelt tilfælde. Disse bestemmelser indebærer, at en uddannelsesaftale, fx. i forbindelse med merit, alene kan omfatte elevens resterende uddannelsestid, som den er fastsat i det konkrete tilfælde af de faglige udvalg. Hvis denne uddannelsestid alene omfatter skoleundervisning, kan og skal uddannelsesaftalen kun omfatte skoleundervisningen. I alle andre tilfælde skal en uddannelsesaftale omfatte både skoleundervisning- og praktikuddannelse, jf. erhvervsuddannelseslovens 48, stk. 1. Ministeriet gør opmærksom på, at kun lovlige uddannelsesaftaler kan danne grundlag for tilskudsberettiget optagelse af elever til hovedforløbet på en erhvervsuddannelse efter reglerne i lovens 5, stk. 4. Forlængelse af allerede afsluttede uddannelsesaftaler Indgåelse af tillæg til en uddannelsesaftale er alene tilladt, så længe den oprindelige uddannelsesaftale er gældende. Der kan derfor ikke indgås tillæg efter udløb af den ordinære aftale. I tilfælde, hvor en elev har lovligt fravær i en længere periode, fx pga. barselsorlov, skal elev og virksomhed udarbejde et tillæg til uddannelsesaftalen, forinden eleven går på barsel, sådan at aftalen bliver forlænget. For elever med ordinære uddannelsesaftaler skal aftalen efter forlængelsen omfatte elevens barselsorlov, den resterende skoleundervisning/praktikuddannelse og den afsluttende prøve. Det betyder, at eleven er omfattet af en uddannelsesaftale under barselsorloven. Den juridiske baggrund bliver præciseret i medfølgende tre bilag. De nævnte forhold bedes straks bragt i overensstemmelse med reglerne om erhvervsuddannelserne. Undervisningsministeriet vil efterfølgende melde ud, hvad der skal ske med ulovlige aftaler og tillæg, der allerede er registreret. Den 4. juli 2011 skrev ministeriet et brev til det faglige udvalg for den pædagogiske assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelse (PASS) om forlængelse af uddannelsesaftaler pga. barsel for at gøre udvalget opmærksom på dets pligter efter reglerne om erhvervsuddannelser i forbindelse med forlængelse af uddannelsesaftaler på grund af barselsorlov under henvisning til brevet af 2. juli Det fremgår heraf bl.a.: Lovens 58 forholder sig ikke til, hvorvidt der skal ske en forlængelse, men alene til hvem der kan foranstalte en sådan. En elev, der har lovlig fravær fra praktiktiden i en virksomhed i et sådan omfang, at det falder inden for bestemmelsen, skal efter ønske have forlænget sin uddannelsestid og aftale. En uddannelsesaftale indebærer, at parterne er enige om, at eleven modtager uddannelse. Virksomheden er ved denne aftale forpligtiget til at sikre, at eleven gennemfører uddannelsen, også selvom det medfører en forlængelse af aftalen i tilfælde, hvor eleven har lovligt fravær fra virksomheden. 5

6 Er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning af fraværsperioder som nævnt ovenfor, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum. Ministeriet forventer, at det faglige udvalg i dets udøvelse af de pålagte myndighedsopgaver overholder bestemmelserne i lov om erhvervsuddannelser, herunder 58 om forlængelse i forbindelse med barsel. Københavns Byret har ved kendelse af 25. juni 2014 truffet afgørelse om realitetsbehandling af et søgsmål anlagt af FOA mod PASS om, hvorvidt PASS efter erhvervsuddannelseslovens 58, stk. 3, var forpligtet til at forlænge en uddannelsesaftale i forbindelse med en elevs fravær på grund af barsel. Af KL s hjemmeside fra den 11. april 2014 fremgår bl.a.: KL: Elever har samme rettigheder som alle andre Sagens kerne er, at elever er ansat på en tidsbegrænset uddannelseskontrakt. Så længe kontrakten løber, er de sikret de samme rettigheder som alle andre, der er ansat tidsbegrænset, fx ret til løn under barsel. Men når deres kontrakt udløber, har de ikke et retskrav på at få forlænget deres ansættelse med løn, siger kontorchef Karsten Thystrup, KL. Han understreger, at B er i deres gode ret til at træffe en politisk beslutning om at forlænge kontrakten, så eleverne kan få elevløn under hele deres barselsperiode. Men det er helt op til den enkelte. Det afgørende er, at ingen elever opsiges på grund af graviditet eller barsel, samt at alle skal have mulighed for at gennemføre deres uddannelse. Hvis elever mangler nogle måneders ansættelse for at kunne gennemføre deres uddannelse, skal de have mulighed for at genoptage deres ansættelse efter endt barselsorlov, siger Karsten Thystrup. Til belysning af praksis i OmKOF vedrørende forlængelse af uddannelsesaftaler er der under sagen fremlagt en mail af 11. januar 2013 fra Lone Hansen, der er fuldmægtig i Uddannelsesnævnet for Handels- og Kontorområdet til det faglige udvalgs formand og næstformand fra henholdsvis KL og og HK angående spørgsmål til procedure til behandling af en sag før forligsmøde i OmKOF i en sag vedrørende en anden elev, hvor der ligeledes var spørgsmål om forlængelse af uddannelsesaftalen på grund af barsel. Af denne mail fremgår bl.a.: Sekretariatet har et spørgsmål til formandskabet til OmKOF s procedure for behandling af en sagstype, som der ikke hidtil har været fastlagt procedure for. Det drejer sig om sager, hvor elev og virksomhed er uenige om forlængelse på grund af barsel af en igangværende uddannelsesaftale. Hidtidig praksis i OmKOF Når OmKOF i andre sagstyper bliver bedt om at forlænge en igangværende uddannelsesaftale, lægger udvalget efter hidtidig praksis vægt på, hvorvidt skoleperioder og fagprøve kan nås uden forlængelse, hvor 6

7 vidt praktikmålene kan nås ved særlige tilrettelæggelse uden forlængelse, praktikstedets vurdering af, hvad der kan nås mv. Som udgangspunkt vil OmKOF ikke i disse sager godkende en forlængelse/fastsætte et restlæreforhold med mere end det, som parterne er enige om. Grunden til, at jeg spørger om procedure er, at Det Faglige udvalg på SOSU området (PASS) har en igangværende diskussion mellem KL og FOA om tolkningen af erhvervsuddannelsesloven på netop dette område, og sekretariatet vil derfor sikre sig, at man i OmKOF er enig i at behandle sagen ved f.eks. et forligsmøde forud for OmKOF s afgørelse. I den konkrete sag blev der efterfølgende indkaldt til et forligsmødet efter erhvervsuddannelseslovens 63, og denne praksis er tilsyneladende fulgt også i en senere sag, hvor der blev anmodet om, at OmKOF forlængede uddannelsesaftalen. Forklaringer A har forklaret bl.a., at hun aldrig har været bange for, at hun ikke kunne færdiggøre sin uddannelse i B, selvom B ikke ville forlænge hendes uddannelsesaftale under barselsorloven. C har forklaret bl.a., at hun er ansat som afdelingsleder i personalejura og løn i B. Der er flest kvindelige elever inden for kontoruddannelsen. Det var tidligere kommunens praksis at lade uddannelsesaftalen udløbe for elever, der er på barselsorlov, med løfte om, at eleven kunne vende tilbage og gøre uddannelsen færdig efter endt orlov. Det samme ville gælde en mandlig elev, hvis uddannelsesaftale udløb under en fædre- eller forældreorlov, men hun er ikke bekendt med sådanne tilfælde. Denne praksis var begrundet i et ønske om at anvende midlerne til at få flere elever i B fremfor at bidrage til gravide elevers forsørgelsesgrundlag. Økonomisk drejer det sig om ca kr. om måneden pr. elev. I dag forlænger B uddannelsesaftalerne. Ved langtidssygemelding indgår B aftale om forlængelse af uddannelsesaftalen på baggrund af en konkret vurdering af elevernes mulighed for at gennemføre uddannelsen. V1 har forklaret bl.a., at han er juridisk konsulent i HK. På mødet i OmKOF drejede en stor del af drøftelserne sig om, hvorvidt der skulle ske en forlængelse af uddannelsesaftalen. Det havde forud herfor telefonisk været tilkendegivet over for OmKOF, at man ønskede udvalgets stillingtagen til en forlængelse af uddannelsesaftalen, men det ville OmKOF ikke. På forligsmødet tilkendegav HK, at det faglige udvalg var forpligtet til at træffe afgørelse om en forlængelse af uddannelsesaftalen, men det kunne der ikke opnås enighed om i OmKOF. Procedure Klager har til støtte for sin påstand om godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler anført, at en uddannelsesaftale ikke kan sammenlignes med almindelige tidsbegrænsede ansættelser, idet praktikvirksomheden herved forpligter sig til at sørge for, at eleven gennemfører sin uddannelse, også selvom det i de tilfælde, hvor eleven har længere perioder af lovligt forfald, indebærer en forlængelse af uddannelsesaftalen. Der er tale om forskelsbehandling på grund af køn i strid med ligebehandlingslovens regler, hvis en elev, alene fordi den pågældende bliver gravid, får afbrudt sin uddannelse, og denne - indirekte - forskelsbehandling, kan ikke sagligt begrundes i indklagedes ønske om ikke at betale løn under barselsorlov efter de i overenskomsten gældende regler. Uanset ordlyden af 58, stk. 1, hvori anvendes ordet kan, er B således forpligtet til at forlænge uddannelsesaftaler, der udløber under barselsorlov. Den manglende forlængelse heraf må principalt sidestilles med en ophævelse i strid med ligebehandlingslovens 9, hvorfor der tilkommer en elev godtgørelse svarende til ikke under 6 måneders løn, jf. 16, subsidiært forskelsbehandling i strid med ligebehandlingslovens 4, hvorefter der tilkommer eleven en godtgørelse efter 14, der efter fast praksis bør fastsættes til kr. 7

8 Det forhold, at indklagede tilbyder eleverne at komme tilbage i uddannelse efter endt barselsorlov, ændrer ikke herved, idet denne praksis er uhjemlet og strider mod erhvervsuddannelseslovens system, hvorefter elever skal være omfattet af en uddannelsesaftale også under barselsorloven. Det har heller ingen betydning, at klager ikke udtrykkeligt i sin henvendelse til det faglige udvalg bad om, at det faglige udvalg forlængede uddannelsesaftalen efter 58, stk. 3, idet det faglige udvalg på baggrund af B s praksis og tidligere henvendelser fra f.eks. FOA og udmeldingerne fra KL er helt klar over, hvad problemstillingen er, når B ikke vil forlænge, og i en sådan situation også må have en vejledningspligt over for eleven, som måske kommer til at formulere sig forkert. Situationen er i stedet den, at det faglige udvalg med sin sammensætning og med KL s erklærede holdning til spørgsmålet om forlængelse, hverken kan eller vil ikke træffe afgørelse om forlængelse, hvilket er set i andre sager. Indklagede har til støtte for sine påstande i første række anført, at det faglige udvalg ikke blev anmodet om at forlænge uddannelsesaftalen efter erhvervsuddannelseslovens 58, stk. 3, og at der heller ikke består en sådan pligt for det faglige udvalg, jf. ordet kan i bestemmelsen. Herefter, og da der heller ikke i øvrigt er grundlag for kritik af det faglige udvalgs sagsbehandling, skal sagen fremmes for Tvistighedsnævnet. Indklagede har endvidere anført, at en uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelse, og der kan af ligebehandlingsloven eller andre regler ikke udledes et almindeligt krav om, at sådanne aftaler skal forlænges for gravide medarbejdere ud over den aftalte tidsbegrænsning. Erhvervsuddannelseslovens 58 er en undtagelse til dette udgangspunkt, og bestemmelsens oprindelige formål var at sikre, at kvindelige elever kunne afslutte deres uddannelse, selvom de havde været fraværende på grund af graviditet og barsel. Der er en pligt for en praktikvirksomhed til at forlænge en uddannelsesaftale i disse tilfælde, men pligten indtræder efter ordlyden og formålet med 58 først på det tidspunkt, hvor den pågældende elev er klar til at genoptage uddannelsesforløbet. Den praksis, som B følger, har ingen som helst konsekvenser for de kvindelige elevers muligheder for at gennemføre uddannelsen, der vil ske på samme tidspunkt og med samme indhold, som hvis uddannelsesaftalen var blevet forlænget. Det er alene retten til løn under barsel, som eleven mister herved, og denne ret er i det konkrete tilfælde ikke beskyttet ved hverken erhvervsuddannelsesloven eller ligebehandlingslovens regler. Hertil kommer, at eleven i denne sag ikke har fulgt den i 58 foreskrevne procedure, idet hun ikke anmodede det faglige udvalg om forlængelse af uddannelsesaftalen. Den manglende forlængelse af uddannelsesaftalen er således ikke i strid med erhvervsuddannelseslovens 58 og kan efter Ligebehandlingsnævnets praksis om tidsbegrænsede ansættelser og Tvistighedsnævnets praksis ikke sidestilles med en afskedigelse i relation til ligebehandlingslovens 9. B s fortolkning af 58 indebærer heller ingen overtrædelse af ligebehandlingslovens 4. Selvom Tvistighedsnævnet måtte finde, at ligebehandlingsloven er overtrådt, skal der ikke tilkendes en godtgørelse på grund af den betydelige og berettigede tvivl om fortolkningen af erhvervsuddannelseslovens 58. Under alle omstændigheder bør en eventuel godtgørelse efter ligebehandlingslovens 16 ikke overstige 6 måneders løn, henset til elevens anciennitet og det forhold, at der ikke er tale om en egentlig afskedigelse, men alene udløb af en tidsbegrænset ansættelse. Tre voterende udtaler: Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Ad spørgsmålet om godtgørelse efter ligebehandlingsloven Erhvervsuddannelseslovens 58 tager stilling til, hvem der har kompetence til at forlænge en uddannelsesaftale, men indeholder ingen bestemmelser om, i hvilket omfang der er pligt til at forlænge uddannelsesaftalen. Brugen af ordet kan i bestemmelsens stk. 1 og 3 kunne tyde på, at det er frivilligt for virksomheden, om den ved en elevs fravær på grund af graviditet og barsel vil indgå aftale om forlængelse af uddannelsesaftalen, og at det faglige udvalg heller ikke har pligt til at træffe afgørelse om forlængelse. 8

9 Det forekommer imidlertid åbenbart, at der vil foreligge en direkte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven, hvis en elev på grund af fravær i forbindelse graviditet og fødsel ikke får afsluttet sin uddannelse. Indklagede er da også enig i, at der består en pligt for praktikvirksomheden til at drage omsorg for, at uddannelsen hvis eleven ønsker dette kan færdiggøres, men har anført, at pligten hertil først indtræder, når eleven vender tilbage efter endt barselsorlov. Vi finder ikke, at indklagede har ret i dette synspunkt. For det første bygger erhvervsuddannelserne på en forudsætning om, at praktikvirksomheden ved indgåelse af en uddannelsesaftale med en elev påtager sig et (med)ansvar for, at formålet med uddannelsesaftalen, nemlig at sikre at eleven gennemfører sin uddannelse med tilegnelse af de nødvendige færdigheder, bliver opfyldt, hvilket bl.a. har fundet udtryk i erhvervsuddannelseslovens 48 om hvad en uddannelsesaftale skal omfatte, og i hovedbekendtgørelsens 75 om praktikvirksomhedens pligter. Herved adskiller erhvervsuddannelsesaftaler sig fra almindelige tidsbegrænsede arbejdsaftaler. Dette ansvar varetages bedst gennem forlængelse af uddannelsesaftaler som nævnt i 58, idet ansvaret ved den af indklagede gennemførte praksis overlades helt til eleven selv, ligesom den giver grundlag for tvister om, hvornår eleven kan vende tilbage og på hvilke vilkår. For det andet har B s praksis ikke generel hjemmel i erhvervsuddannelseslovens 48 om indgåelse af uddannelsesaftaler, idet hver enkelt (rest)uddannelsesaftale skal omfatte hverken mere eller mindre end elevens resterende skole- og praktikperioder som anført i erhvervsuddannelseslovens 48, stk. 5, eller uddannelsesaftalen skal være godkendt af det faglige udvalg efter erhvervsuddannelseslovens 57-59, jf. 48, stk. 5, således som det fremgår af Undervisningsministeriets skrivelse af 2. juli Der er ikke i erhvervsuddannelsesloven hjemmel til en suspension af uddannelsesaftalen, således som indklagede praktiserer. For det tredje bryder denne praksis med den hidtidige udmøntning af erhvervsuddannelseslovens 58, hvorefter der stort set altid er sket forlængelser af uddannelsesaftaler, når eleven har anmodet praktikvirksomheden eller det faglige udvalg herom. Tvisten i denne sag er reelt opstået, fordi B ønsker at frigøre sig fra en overenskomstmæssig forpligtelse til at betale løn til eleven under orlov i forbindelse med graviditet og fødsel, men denne problemstilling bør efter vores opfattelse ikke løses ved en ændret praksis i forhold til erhvervsuddannelsesloven. Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at eleven ikke udtrykkeligt anmodede det faglige udvalg om at forlænge uddannelsesaftalen, indebærer, at indklagede ikke har pligt til at forlænge uddannelsesaftalen. Tvistighedsnævnets hidtidige praksis, som bygger på sager, hvor eleven ikke havde rettet henvendelse til det faglige udvalg inden uddannelsesaftalens udløb, tager ikke højde for en situation som den foreliggende, hvor praktikvirksomheden efter fast praksis ikke vil forlænge uddannelsesaftalen, og hvor man samtidig må lægge til grund, at det faglige udvalg såfremt det eksplicit måtte være blevet bedt om at forlænge uddannelsesaftalen efter 58, stk. 3 på grund af sin sammensætning ikke ville have truffet en sådan afgørelse uanset Undervisningsministeriets tilkendegivelser i ministeriets skrivelser af 2. juli 2010 og 4. juli 2011 om udvalgets opgaver. Under hensyn hertil og til, at det faglige udvalg, som var bekendt med B s efter Undervisningsministeriets opfattelse lovstridige praksis, ikke vejledte eleven om muligheden for at anmode det faglige udvalg om forlængelse af uddannelsesaftalen efter erhvervsuddannelseslovens 58, stk. 3, finder vi, at det ikke skal komme eleven til skade, at hendes organisation i henvendelsen til det faglige udvalg nævner B s manglende forlængelse af uddannelsesaftalen uden at specificere, at man ønsker en afgørelse efter erhvervsuddannelseslovens 58, stk. 3, og ikke kun en mægling efter 63. Vi har ikke herved taget stilling til, om der påhvilede det faglige udvalg en pligt til at træffe afgørelse om forlængelse af uddannelsesaftalen. På denne baggrund vil vi give klager medhold i, at B - ved ikke at indgå aftale om forlængelse af uddannelsesaftalen alene med den begrundelse, at elevens lovlige fravær skyldtes graviditet og fødsel har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i ligebehandlingslovens forstand, og at den manglende forlængelse efter omstændighederne må sidestilles med en afskedigelse. 9

10 Vi finder ikke grundlag for at lade godtgørelsen bortfalde på grund af tvivl om fortolkningen af erhvervsuddannelseslovens 58 og har i den forbindelse lagt vægt på bl.a., at Undervisningsministeriet i juli 2010 gjorde opmærksom på, at der efter ministeriets opfattelse var tale om en ulovlig praksis. Som følge heraf stemmer vi for at give eleven medhold i kravet på en godtgørelse efter ligebehandlingslovens 16, stk. 2 og 3, jf. 9, der efter vores opfattelse bør fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn. To voterende udtaler: En uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelsesaftale. Når en tidsbegrænset ansættelsesaftale udløber, ophører arbejdsgivers forpligtelse til at betale løn m.v. til den ansatte. Det samme gælder efter vores opfattelse i relation til uddannelsesaftaler efter erhvervsuddannelsesloven. Det bemærkes, at hverken ordlyd eller forarbejder til erhvervsuddannelsesloven underbygger andet. Tværtimod understøtter såvel ordlyden af 58, stk. 1, som bestemmelsens forarbejder, at en uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelsesaftale, der udløber i henhold til parternes aftale herom. Der kan derfor ikke af erhvervsuddannelsesloven udledes nogen pligt for arbejdsgiveren til at forlænge en uddannelsesaftale i tilfælde af barsel. Det følger af ovenstående, at en personalepolitisk beslutning om at lade uddannelsesaftalen udløbe efter sit indhold i stedet for at forlænge aftalen, uanset om eleven er gravid eller på barsel, ikke strider mod ligebehandlingslovens diskriminationsforbud og den praksis, der knytter sig hertil. I den konkrete sag har B på basis af en personalepolitisk beslutning tilbudt eleven at vende tilbage og genoptage sin uddannelse, når eleven var parat hertil. Da B ikke ved at anse ansættelsesforholdet for udløbet efter sit indhold ville have handlet i strid med ligebehandlingsloven, har B så meget desto mindre ved den nævnte praksis handlet i strid med loven. Hertil kommer, at det følger af erhvervsuddannelseslovens 58, stk.3, at hvis der ikke er enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse, kan det faglige udvalg efter anmodning forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum. Allerede fordi det faglige udvalg ikke er blevet anmodet om at forlænge elevens uddannelsestid, kan det ikke bebrejdes B, at B har ladet uddannelsesaftalen udløbe i overensstemmelse med den oprindeligt aftalte ophørsdato - ligesom B ville kunne lade enhver anden tidsbegrænset ansættelse udløbe til det oprindeligt aftalte udløbstidspunkt. Det skal i den forbindelse tages i betragtning, at eleven har været repræsenteret af en professionel aktør i arbejdsmarkedsforhold, og at denne har bedt om en forligsforhandling, jf. erhvervsuddannelseslovens 63, stk. 1, og ikke en forlængelse af uddannelsesaftalen i medfør af 58, stk. 3. Det bemærkes, at der på baggrund af ordlyden af og forarbejderne til 58, stk. 3, ikke består en pligt for det faglige udvalg til at forlænge en uddannelsesaftale, hvis eleven anmoder om det. På denne baggrund finder vi ikke, at B har handlet i strid med hverken erhvervsuddannelsesloven eller ligebehandlingsloven, og vi vil derfor frifinde B for påstandene om betaling af godtgørelse Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at eleven får medhold i sin påstand om godtgørelse efter ligebehandlingsloven. T h i b e s t e m m e s: Indklagede, B, skal inden 14 dage til HK/Danmark som mandatar for A betale ,22 kr. med procesrente fra den 14. november Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse. 10