Indvandring. - i et juridisk og økonomisk perspektiv. Bachelorafhandling Ha.Jur / Ha.Jur i Skat. Skrevet af: Camilla Jepsen Troels Andersen

Transkript

1 Bachelorafhandling Ha.Jur / Ha.Jur i Skat Skrevet af: Camilla Jepsen Troels Andersen Vejledere: Tine Sommer Anna Piil Damm Indvandring - i et juridisk og økonomisk perspektiv Handelshøjskolen i Århus Forår 2010

2 Indholdsfortegnelse Kapitel Indledning Problemformulering Metode Afgrænsning... 8 Kapitel Fri bevægelighed for tredjenationsborgere i EU Artikel 45: Arbejdskraftens frie bevægelighed Sag C-413/99 - Baumbast Sag C-310/08 Ibrahim Artikel 49: Etableringsretten Artikel 56: Fri udveksling af tjenesteydelser Selvstændige personer uden kvalifikationer fokus på direktiv 2003/ Selvstændige personer med kvalifikationer Kapitel Retten i et kronologisk perspektiv Direktiv 64/ EEA-aftalen EC-Tyrkiet-aftalen Aftaler med Maghreb lande Forordning 1612/ Direktiv 2004/ Domstolens retsskabende funktion Sag C-370/90 - Singh C-60/00 - Carpenter C-459/99 - MRAX C-109/01 - Akrich C-127/08 - Metock Direktiv 2009/ Kapitel

3 4. De grundlæggende rettigheder Ikke-diskriminationsprincippet Fortolkning A - den klassiske tilgang Fortolkning B - den nye fortolknings tilgang Kapitel Danmark og EU Danmarks forbehold Forbeholdet vedrørende unionsborgerskabet Forbeholdet vedrørende RIA Konsekvenserne af forbeholdene Unionsborgerskabet RIA Direktiv 2009/ Kapitel TNB s retsstilling i fremtiden Færden og rettigheder i EU Naturalisationsmodellen Stemmeretsmodellen Gatemodellen De nye tendenser Kapitel Den demografiske udvikling Den stigende forsørgerbrøk Kapitel Den økonomiske vækstteori Konsekvenserne af den faldende arbejdsstyrke for økonomisk vækst Konsekvenserne af den stigende forsørgerbrøk for finanspolitisk holdbarhed Kapitel Indvandringens effekt på den finanspolitiske holdbarhed Historien bag indvandringen Indvandrergenerationernes udvikling Erhvervsfrekvens

4 Arbejdsstyrkeudviklingen Uddannelse Ledighed Individuelle offentlige udgifter pr. person Nettobidrag til den offentlige sektor pr. person Efterkommerne redningsmænd eller problembørn? Konsekvenserne af en stigende indvandring Konsekvenserne af flere indvandrere fra mindre udviklede lande Konsekvenserne af flere indvandrere fra mere udviklede lande Kapitel Politiske anbefalinger Fremtidens indvandrere Fremtidens velfærd Nøglen til velfærdsstatens opretholdelse og finanspolitiske holdbarhed Velfærdskommissionens forslag DØR s forslag Egne forslag Perfekt integration Kapitel Konklusion English summary Litteraturliste Bilag 1 - Uddrag af Lissabontraktaten Bilag 2 - Direktiv 2009/

5 Kapitel 1 1. Indledning Jo højere indvandrernes kvalifikationer er, desto færre forbehold mødes de med. Den indiske astrofysiker, den kinesiske stjernearkitekt, nobelpristageren fra det sorte Afrika de er velkomne overalt i verden. De rige er der i forvejen slet ikke tale om i denne sammenhæng; ingen sætter spørgsmålstegn ved deres frie bevægelighed Hvor der er penge på kontoen forsvinder fremmedhadet som ved et mirakel i et hul i jorden. Toppen nås af narko- og våbenhandlerne, i selskab med de bankiers, der vasker deres penge. De kender ingen racer mere og er højt hævet over alskens nationalisme. Formentlig er de de eneste i verden, hvem enhver fordom ligger fjernt. Fremmede er desto mere fremmede, jo fattigere de er 1 I Lissabontraktaten, som netop er udkommet står der skrevet i TEUF artikel 10A 1. punktum, at Unionen vil bestræbe sig på at udvikle forbindelser og skabe partnerskaber med tredjelande. Denne forbindelse til tredjelande vil kræve, at tredjenationsstatsborgere (herefter kaldet TNB) ville skulle tage ophold i en af medlemsstaterne. Den Europæiske Union skal sikre en retfærdig behandling af TNB, som opholder sig lovligt på medlemsstaternes område. De skal altså have de rettigheder og pligter, der kan sidestilles med dem der gælder for EU-borgere. Sagt på en anden måde, bør TNB s retsstilling tilnærmes EU-borgernes retsstilling. 2 Spørgsmålet er så hvilke muligheder TNB har for at komme ind i EU og hvilke rettigheder de kan påberåbe sig, og bliver der inden for EU skelnet mellem de som har kvalifikationer og de som blot er fattige? Hvilken retning er EU på vej i, er der nye tendenser på vej, hvordan er Danmarks holdning til disse nye tendenser og hvilke økonomiske konsekvenser har udviklingen for Danmark? Som en del af en verden hvor vi har brug for at arbejde sammen på kryds og tværs, har vi også brug for at have klare retningslinjer for, hvordan vi skal behandle hinanden og hvilke regler der gælder. Formålet med denne afhandling er at få klarlagt dette og se på hvilke konsekvenser der er både menneskeligt, juridisk og økonomisk Problemformulering Formålet med denne afhandling er at belyse indvandring til EU generelt og i særlig grad til Danmark. Indvandring forener afhandlingens juridiske og økonomiske del. Med begrebet indvandring forstås den immigration der sker, når en person fra ét land, flytter til et andet land for at få opholdstilladelse der. Der vil altså i afhandlingen kun blive fokuseret på de personer der kommer ind i et land, og ikke de som rejser ud. I den juridiske del er indvandringen afgrænset som de legale muligheder for TNB til at komme ind i EU. Disse legale muligheder har hjemmel i Traktatens artikler, i direktiver og forordninger der omhandler den frie bevægelighed. Med fri bevægelighed i EU sigtes der hovedsagligt mod Unionsborgernes rettigheder. Her tænkes især på artiklerne 45, 49 og 56 samt direktiv 64/221, forordning 1612/68 og direktiv 2004/38/EF. Fokus for denne afhandling er imidlertid TNB s retsstilling. Det traditionelle regelsæt beskytter dog ikke en person der ikke er beskyttet af EU-retten, derfor vil en TNB ofte aflede sin 1 Enzerberger, Hans Magnus: Den store vandring, 1992/1993, side Gengivet i Opholdsret og forsørgelse af Jens Vedsted-Hansen, EU-Karnov, kapitel 16, afsnit

6 retsstilling og sine rettigheder fra et unionsmedlem. Disse afledte rettigheder er behandlet i de omtalte artikler og forordninger, og det er dem der ligger til grund for behandlingen af TNB s retsstilling. Dog kan man ikke komme uden om, at retspraksis også har en stor indflydelse på TNB s adgang til EU, hvorfor der også vil blive undersøgt om retspraksis har fuldt de omtalte direktiver, eller om der er blevet taget andre hensyn. Disse andre hensyn kan have spillet en rolle for udviklingen af direktiverne inden for den frie bevægelighed, hvorfor retspraksis rolle i forhold til udviklingen og ændring af direktiverne også vil blive undersøgt. Ovenover EU s retsakter og retspraksis inddrages menneskerettigheder fastsat af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Disse menneskerettigheder er grundlæggende rettigheder. Med Lissabontraktaten gøres de grundlæggende rettigheder i charteret retlig bindende, således at EU s institutioner og medlemsstaterne dermed forpligtes af disse rettigheder. Dette hjemles i TEU artikel 6. Et udtryk for en af disse rettigheder er artikel 21, som er forbud mod forskelsbehandling. Dette forbud er allerede i TEUF artikel 18. Disse to forbud i charterets artikel 21 og i traktatens artikel 18 er et udtryk for et diskriminationsprincip, og der vil i afhandlingen blive undersøgt om dette diskriminationsprincip også er gældende for TNB. Som afslutning på den juridiske del, vil der blive fokuseret på det nye direktiv 2009/50/EC. Dette direktiv omhandler uddannede TNB s adgang til EU, som med direktivet er blevet gjort nemmere. Danmarks holdning til direktivet behandles og analyseres, med henblik på at forklare hvorfor Danmark ikke er tiltrådt direktivet samt hvilke konsekvenser det har for Danmarks forhold til EU i fremtiden. Direktiv 2009/50/EC åbner op for en langt smidigere adgang til EU for en ny gruppe TNB. Ud fra dette vil der blive vurderet om EU hermed har åbnet op for en ny tendens, hvor man varetager TNB s interesser ud fra et bredere hensyn, således som praksis fra EUF-Domstolen har tenderet mod eller hvorvidt retsakten er funderet på et mere snævert beskæftigelsesbehov i EU. Altså om EU i fremtiden vil åbne mere op for TNB s adgang til EU, således at adgangen bliver udvidet hver gang der opstår et behov. Dette skal ende ud i vurdering af, om TNB gradvist vil få tilnærmelsesvis samme retsstilling som EUborgere. I den økonomiske del af afhandlingen er indvandringen afgrænset af, hvilke konsekvenser den har for især Danmarks økonomi, når indvandrerne er kommet ind i landet. Her vil altså ikke blive kigget videre på, hvordan indvandrere kan komme ind i et land. Formålet med den økonomiske del er, at den tager over, hvor den juridiske del stopper, ved at gå ind og undersøge hvilke konsekvenser indvandring af TNB har for den danske økonomi på længere sigt, hvor der både tænkes på de TNB der kommer med en høj og en lav, eller slet ingen uddannelse. Konsekvenserne af indvandringen af TNB skal ses i sammenhæng med den demografiske udvikling i Danmark, som kommer til udtryk ved en aldrende befolkning og en stigende forsørgerbrøk. Den stigende forsørgerbrøk kan forklares som, at antallet af personer i den samlede danske befolkning der får behov for at modtage ydelser fra staten vil vokse sig større end antallet af personer i befolkningen der kan forsøge disse personer. Denne forsørgelse sker ved betaling af skatter, som kommer fra det der er tjent ved at arbejde. Derfor er det vigtigt, at de TNB der kommer ind i Danmark kan bidrage til arbejdsmarkedet og dermed samfundet og velfærden, således at de ikke bliver modtagere af velfærden, men bidragere. Allerede ved det faktum, at der på længere sigt vil komme en stigende forsørgerbrøk, kan det ses at Danmark står overfor manglende finanspolitisk holdbarhed, da velfærden ikke vil kunne leve op til sit nuværende niveau, når antallet af forsørgere er faldende i forhold til antallet af modtagere. Der vil altså på længere sigt i Danmark komme en mangel på arbejdskraft. Hvor stort omfanget af denne mangel vil blive, vil vi forsøge at belyse i denne afhandling. Alt efter hvor stort omfanget bliver, vil Danmark skulle 6

7 deltage i konkurrencen med de andre EU-stater om at tiltrække indvandret arbejdskraft, således at forholdet mellem forsørgere og modtagere kan blive udlignet. Som det også vil komme til udtryk i den juridiske del, har Danmark taget en række forbehold overfor EU, hvilket blandt andet betyder, at Danmark ikke tilbyder TNB de samme muligheder som mange af de andre EU-stater gør. Her tænkes der især på direktiv 2003/109 og direktiv 2009/50. Vi vil forsøge at belyse de økonomiske konsekvenser af disse forbehold og samtidig gå ind og kigge på, hvad Danmark har gjort for alligevel at kunne være med i konkurrencen om kvalificeret arbejdskraft fra tredjelande. De økonomiske konsekvenser af indvandringen afhænger altså af, hvorvidt det er TNB med en høj eller en lav uddannelse der kommer ind. Denne forskel vil vi belyse ved at kigge på velfærdskommissionens scenarier, der er lavet på grundlag af den økonomiske model DREAM. Disse scenarier går nemlig ind og belyser konsekvenserne af indvandringen til Danmark. I sammenhæng med dette vil det blive vurderet, hvordan den finanspolitiske økonomi kommer til at se ud i fremtiden, altså om de indvandrere der kommer ind og de indvandrere der allerede er kommet ind vil bidrage til velfærden, således at den kan opretholde sit nuværende niveau. For at dette skal kunne lade sig gøre, er det en nødvendighed, at de indvandrere der allerede er i Danmark, og de indvandrere der i fremtiden vil komme til Danmark, har en høj uddannelse med sig, for at de kan bidrage mest mulig til samfundets økonomi og velfærdsstatens opretholdelse. Der vil altså blive kigget på, hvordan både indvandrere og efterkommere har bidraget og vil komme til at bidrage til samfundet. For at gøre dette vil vi blandt andet inddrage de antagelser DREAM, Rockwool, velfærdskommissionen og DØR har lavet. Som skrevet ovenfor vil undersøgelsen ske ud fra, hvad der kommet til at ske på længere sigt, derfor vil vækstteorien for lang sigt blive inddraget. Det vil være denne grundlæggende teori der vil danne grundlaget for den resterende del af den økonomiske del. Som en afslutning på afhandlingen vil vi gå ind og lave en politisk anbefaling, hvor vi på baggrund af det vi har fundet frem til, vil komme med vores bud på, hvad der kunne gøres i fremtiden for integrationen af indvandrere i Danmark, således at de ikke bliver en byrde, men derimod en gevinst for samfundet og dermed bidrager til opretholdelse af velfærdsstaten og den finanspolitiske holdbarhed Metode Problemformuleringen ovenfor er af den deskriptive samt normative type. I hierarkiet af problemformuleringstyper ligger problemformuleringen for denne afhandling altså bredt på skalaen for hvad/hvordan formuleringer. 3 Kapitel 2 (Fri bevægelighed for tredjenationsborgere i EU), Kapitel 5 (Danmark og EU) og kapitel 7 (Den demografiske udvikling) er primært af den deskriptive type. Kapitel 3 (Retten i et kronologisk perspektiv), kapitel 8 (Den økonomiske vækstteori) og kapitel 9 (Indvandringens effekt på den finanspolitiske holdbarhed) er alle både af den deskriptive og normative type, hvor der både bliver beskrevet hvad der er tale om og fortolket og vurderet på dette. Kapitel 4 (De grundlæggende rettigheder), kapitel 6 (TNB s retsstilling i fremtiden) og kapitel 10 (Politiske anbefalinger) er af den normative type, hvor der foretages en egentlig vurdering og fortolkning i henhold til problemformuleringen. 3 Problemformuleringstyper: Deskriptiv (hvad), eksplorativ (hvad), diagnosticerende (hvad), forklarende (hvorfor), normative (hvordan), interventionsorienteret (hvordan) 7

8 Med udgangspunkt i Blooms taksonomi over indlæringsmål 4 kan der opstilles et hierarki over fremstillingsformer, 5 efter hvilket fremstillingsformen er tilpasset den valgte problemformuleringstype. Da afhandlingens centrale del er af normativ karakter, vil fremstillingsformen og dermed konklusionerne være af vurderende og argumenterende karakter. Fortolkningsproblemerne udspringer for det meste af diskrepans i fortolkningen mellem EU og Danmark på den ene side og TNB og andre indvandrere på den anden side. Altså hvilke uenigheder i opfattelse af regler eller behov der opstår mellem de to sider. Da det har været intensionen at fremlægge materialet på videst mulige objektive måde, kan afhandlingens normative betragtninger ikke tages til indtægt for en generel holdning. Retsdogmatisk metode anvendes ved gennem vurdering og fortolkning at udlede gældende ret på grundlag af de anvendte retskilder. Det retspolitiske islæt med normative betragtninger er tilføjet, hvor det er fundet velunderbygget Afgrænsning I den juridiske del af denne afhandling, vil der som skrevet i problemformuleringen blive kigget på hvilke muligheder TNB har for at komme ind i EU og hvilke rettigheder det fører med sig. Afhandlingen vil dog kun afdække områderne i direktiverne og artiklerne, som der er nævnt i problemformuleringen. Vi vil altså ikke gå ind og kigge på hvilke regler der gælder for asylansøgere, personer med visum, flygtninge, studerende og endelig vil der ikke være så stor fokus på familiesammenføringer. Når en TNB forsøger at komme ind i en af medlemsstaterne i EU, vil det ofte være ved at søge asyl eller med et gyldigt visum, så det kan virke mærkeligt, at vi har valgt at udelade dette. Grunden til dette er dog, at området der skulle afdækkes ville blive for bredt og uoverskueligt. Ved inddragelse af retsstillingen for asylansøgere og personer med visum, ville det blive svært at få det kædet sammen med den udvikling der er sket inden for EU og det ville derfor blive svært at komme frem til inddragelsen af direktiv 2009/50. Endelig er det ikke så relevant at inddrage disse, da vi ønsker at belyse hvordan TNB s generelle retsstilling er ifølge lovgivningen i EU. Adgang via asyl eller visum er ofte reguleret af den nationale lovgivning. I den økonomiske del af afhandlingen vil vi kun gå ind og se på de økonomiske konsekvenser indvandringen har for Danmark. Det ville blive en uoverkommelig opgave også at gå ind og kigge på de andre lande i EU, da alle landene har forskellige økonomiske baggrunde. Ud over dette er det også ekstra interessant at kigge på netop Danmark, fordi de har valgt at stå uden for direktiv 2009/50. Der vil også i den økonomiske del blive set bort fra finanskrisen, da denne må betragtes som værende en forbipasserende periode, og vores analyse vil have et langsigtet fokus. 4 Blooms taksonomi over indlæringsmål: Vurdere, syntetisere, analysere, anvende, forstå, vide. 5 Fremstillingsformer: Vurdering, argumentation, diskussion, fortolkning, analyse, referat, parafrase, citat. 8

9 Kapitel 2 2. Fri bevægelighed for tredjenationsborgere i EU I dette afsnit vil vi gå ind og se på en af de vigtigste rettigheder som EU-borgerne har, nemlig retten til fri bevægelighed. Den frie bevægelighed er bl.a. hjemlet i traktatens artikel 45, 49 og 56. I princippet henvender den frie bevægelighed sig kun til EU-borgerne, hvormed der menes de personer der har et gyldigt statsborgerskab i en af medlemsstaterne i EU. Den frie bevægelighed for TNB er et kontroversielt område, hvilket bl.a. skyldes, at den nødvendige harmonisering af den nationale integration ikke har fundet sted endnu. Dette betyder, at TNB kun kan benytte sig af rettigheden til fri bevægelighed ved deres status som familiemedlem til en EU-borger. 6 Nogle tredjelande har lavet specielle aftaler med EU, således at borgerne i tredjelandet ved indrejse til EU kan påberåbe sig nogle af de samme rettigheder som EUborgere kan. Disse aftaler kommer vi ind på senere. I dette afsnit vil vi gå ind og finde eksempler på, hvor TNB har kunnet aflede sin ret til ophold i en medlemsstat fra en EU-borger der udnytter sine økonomiske rettigheder ved enten at være arbejdstager, udnytte etableringsretten eller levere tjenesteydelser Artikel 45: Arbejdskraftens frie bevægelighed I TEUF Artikel 45 står der skrevet: Arbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Unionen 7 Dette har den simple betydning, at enhver EU-borger har ret til at tage arbejde i enhver anden medlemsstat under de samme betingelser som gælder for de personer der er borgere i den pågældende stat (med stat menes der land, altså f.eks. Tyskland, Frankrig osv.). I dette ligger altså også, at en medlemsstat ikke må diskriminere arbejdstagere fra en anden medlemsstat, ved ikke at give de samme muligheder og tilbud som arbejdstagerne der er statsborgere i den pågældende stat får. 8 Denne artikel indeholder altså et diskriminationsforbud. Ud over at indeholde et diskriminationsforbud indeholder artikel 45 også et restriktionsforbud. Dette betyder, at der er et forbud mod at en medlemsstat pålægger arbejdstageren foranstaltninger, som hindrer udøvelsen af rettigheden. I direktiv 2004/38 er det hjemlet, at en EU-borger der udnytter sine rettigheder til fri bevægelighed har ret til at medbringe sin familie. Der er en klar relation mellem retten til at medbringe familiemedlemmer og 10 det at udøve rettigheden til fri bevægelighed. Hvis der ikke var mulighed for at kunne medbringe sin familie, ville det for mange ikke være særligt attraktivt at udnytte retten til fri bevægelighed og mange ville måske vælge at blive hvor familien er. Hvis dette var tilfældet, ville der ikke være nogen mening i at have rettigheden til fri bevægelighed. De domme der omhandler arbejdskraftens frie bevægelighed og retten til at medbringe familien, omhandler ofte problemstillinger, hvor der bliver stillet spørgsmålstegn ved TNB s rettigheder i 9 6 Van der Mei, A.P.: Free Movement of Persons Within the European Community Cross-Border Access to Public Benefits, 2003, side Lissabontraktaten, afsnit IV, kapitel 1. 8 Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side Sørensen, Karsten Engsig & Niesen, Poul Runge: EU-Retten, 4. udg, 2008, side Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side

10 gæstelandet. Der vil senere i afhandlingen under afsnit 3.4 blive kigget nærmere på sådanne sager og på udviklingen af TNB s rettigheder i EU. Her vil vi kun fremhæve to domme, som er sag C-413/99 - Baumbast og Sag C-310/08 - Ibrahim Sag C-413/99 - Baumbast Denne sag handler om hr. og fru Baumbast og deres to børn (det ene barn er godt nok kun fru Baumbast s, men ifølge dommens præmis 17, betragtes barnet som det ene af de to børn i familien). Fru Baumbast er colombiansk statsborger og er gift med hr. Baumbast, som er tysk statsborger. Det ene barn er colombiansk statsborger og det andet er både tysk og colombiansk statsborger. I 1990 fik familien Baumbast tildelt en opholdstilladelse med en gyldighed på fem år. Hr. Baumbast var erhvervsaktiv i tre af årene i UK, hvorefter hans virksomhed gik konkurs. Han kunne ikke finde tilstrækkelig lønnet beskæftigelse i UK, hvorfor han fik arbejde hos nogle selskaber i Tyskland. I 1995 indgav fru Baumbast ansøgning om tidsubegrænset opholdstilladelse i UK for sig selv og de andre medlemmer af sin familie. I 1996 kom der afslag på denne ansøgning. 11 Dette afslag havde den betydning, at de to børn ikke kunne fuldføre deres uddannelse i UK. Domstolen (hermed menes EUF-Domstolen, men kaldes blot for Domstolen) fandt frem til, at det ville være et brud på TEUF artikel 45 (dengang TEU artikel 39) ikke at forny opholdstilladelsen, fordi det kunne afskrække statsborgere fra at gøre brug af retten til fri bevægelighed (præmis 52). Med dette kunne man forestille sig, at Domstolen mente, at den risiko der er for at miste sit job kunne gøre, at EU-borgere ikke ville gøre brug af den frie bevægelighed i frygt for dermed også at miste sin opholdstilladelse og dermed også den hverdag man havde fået bygget op. Det, som Domstolen især lagde vægt på i denne sag var, at artikel 12 i forordning 1612/68 giver børn ret til at fortsætte deres skolegang i værtsmedlemsstaten. Hvis forældrene risikerer at miste deres opholdstilladelse fordi den forælder der har haft lønnet beskæftigelse i værtsmedlemsstaten ikke længere arbejder dér, og ægtefællen fordi denne som TNB ikke længere kan aflede sin ret til at opholde sig i landet, ville dette kunne fratage børnene en ret som de er tillagt. 12 I præmis 75 bliver artikel 12 i forordning 1612/68 fortolket således, at den af forældrene der faktisk passer børnene, i dette tilfælde fru. Baumbast, uanset nationalitet, har ret til at blive i gæstelandet for at børnene kan udleve deres ret. Dette gælder også selvom den forælder der er EU-borger ikke længere er vandrende arbejdstager. Altså har fru. Baumbast som TNB afledt sin rettighed til ophold i en EU-stat fra sine børn. Et ophold som hun i starten fik fra sin mand, da han var vandrende arbejdstager i EU. Hr. Baumbast kan også blive i UK, da han og hans familie aldrig har været en byrde for værtsmedlemsstaten (jf. præmis 92). Med denne dom er området for ophold og færden blevet udvidet. Før denne dom var opholdsretten betinget af, at borgeren faktisk udøvede en ret efter f.eks. artikel 45. Domstolen indfortolker også et proportionalitetsprincip, hvorefter at en person for at have ret til ophold ikke må være nogen økonomisk byrde for værtsmedlemsstaten. Udover dette giver denne dom også et resultat, hvor en person fra et 11 Præmis i sag C-413/99, Baumbast. 12 Præmis 71 i sag C-413/99, Baumbast. 10

11 tredjeland afleder sin ret til ophold i anden potens fordi retten følger af den pågældendes barns ret til ophold og hvor barnets ret til ophold følger af den anden forældres (tidligere) ret til ophold. 13 I denne sag afledte fru. Baumbast sin rettighed til ophold i UK fra hr. Baumbast. Da Hr. Baumbast så ikke længere var arbejdstager i UK, kunne fru. Baumbast ikke få forlænget sit ophold, da hun jo ikke havde nogen at aflede sin rettighed fra. Man kan diskutere om det at give ret til ophold i anden potens er at strække retten til ophold for langt. Dette synes dog ikke at være tilfældet, da man her kan gå ind og kigge på den grundlæggende rettighed til familieliv. Hvis man ikke gav den forælder der faktisk passede børnene ret til at blive hos dem, ville denne grundlæggende rettighed ikke kunne opfyldes. Endelig kunne man se på hvad der ville være sket, hvis hr. og fru Baumbast ikke havde nogle børn. Spørgsmålet er så, om fru. Baumbast ikke havde afledt sin rettighed fra hr. Baumbast, som jo også fik lov til at blive i værtsmedlemsstaten, da han ikke var nogen økonomisk byrde for staten. Ved afgørelsen af denne sag var direktiv 2004/38 endnu ikke sat i kraft. Efter indførelsen at dette direktiv er det i artikel 7 hjemlet, at familiemedlemmer til en unionsborger som opholder sig på en anden medlemsstats område uden at være arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, uanset nationalitet, har ret til at ledsage eller slutte sig til denne borger. Dette er forudsat af, at unionsborgeren råder over tilstrækkelige midler til sig selv og sine familiemedlemmer og er omfattet af en sygeforsikring, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten. Denne sag viser altså hvordan en TNB afleder sine rettigheder til ophold i en medlemsstat på grundlag af ægtefællens ret til ophold som vandrende arbejdstager. Sagen viser hvad der sker, hvis EU-borgeren ikke længere har arbejde i værtsmedlemsstaten, og TNB derfor mister den oprindeligt afledte rettighed til at blive i landet Sag C-310/08 Ibrahim Denne sag omhandler Nimco Hassan Ibrahim (NH) som er somalisk statsborger, og Mohamed Bashir Yusuf (MB) som er dansk statsborger. MB havde fra arbejdet i UK og havde fået opholdstilladelse der. I 2003 sluttede NH sig til sin ægtefælle i UK. NH afledte altså sin rettighed til ophold fra MB, fordi han var arbejdstager i UK. MB blev erklæret uarbejdsdygtig, og i 2004 forlod han UK. Samtidig med dette lod NH sig separere fra MB. NH blev i UK, dog kunne hun ikke forsørge sig selv og sine børn, og hun var derfor afhængig af sociale ydelser fra staten. I 2007 ansøgte NH om bolighjælp, men hun fik afslag på denne ansøgning. NH appellerede afgørelsen og fik medhold i, at hun som mor til børn, som hun har den faktiske forældremyndighed over, har opholdsret i UK på grundlag af artikel 12 i forordning 1612/68, eftersom hendes børn er skolesøgende og hendes ægtefælle er unionsborger og har arbejdet i denne medlemsstat. 14 Denne afgørelse indbragte London Borough of Harrow for EU- Domstolen. Forskellen på denne sag og Baumbast sagen er, at i Baumbast blev der ikke set på om fru Baumbast og børnene kunne forsørge sig selv Der blev kun set på om fru Baumbast kunne få opholdstilladelse på grundlag af børnenes ret til skolegang. I denne sag bliver det hurtigt slået fast, at NH jf. Baumbast og artikel 12 i 1612/68, kan få opholdstilladelse. Spørgsmålet er så om det faktum, at de ikke kan forsørge sig selv betyder, at de ikke kan få den nødvendige opholdstilladelse alligevel. Det bliver dog slået fast i præmis 59, at børnene og NH kan blive i UK alene på grundlag af artikel 12 i 1612/68. Altså spiller det 13 Broberg, Morten & Host-Christensen, Nina: EU-Domme med bemærkninger og spørgsmål, 5. udg, 2009, side 546 og Præmis 22 i sag C-310/08 - Ibrahim. 11

12 ingen rolle, at de ikke kan forsøge sig selv, og derfor vil blive en økonomisk byrde for værtsmedlemsstaten. I denne sag afleder børnene deres ret til ophold fra MB. Da hans status som arbejdstager ophører, har børnene stadig ret til at blive i landet grundet deres ret til at fortsætte deres skolegang. NH får også lov til at blive i landet, da hun har forældremyndigheden over børnene. Her gentager Domstolen altså sine holdninger fra Baumbast, da NH ligesom fru Baumbast får ret til ophold i anden potens. Altså har Domstolen selv besvaret spørgsmålet om retten til ophold blev strækket for vidt i Baumbast. Domstolen har nemlig næsten 10 år efter Baumbast vist, at den stadig kan stå inde for sine handlinger. Forskellen på denne sag og Baumbast er som skrevet, at der i denne sag blev kigget på det faktum, at NH og børnene ikke kunne forsørge sig selv. Altså er retsstillingen på området nu blevet udvidet, således at det der vægter højest i disse situationer er retten til familieliv, og ikke så meget om de pågældende personer kan forsørge sig selv. Denne sag viser altså ligesom Baumbast, hvordan TNB s retsstilling er hvis den rettighed som opholdet er bygget på forsvinder. Sagen bekræfter endnu engang, at TNB godt kan bibeholde sin opholdstilladelse i værtsmedlemsstaten, selvom ægtefællen ikke længere er at betragte som arbejdstager. Det ligger altså klart, at TNB kan aflede rettigheder fra en EU-borger og følge med til det land hvor arbejdet skal udføres. Hvis EU-borgeren stopper sin økonomiske aktivitet i gæstelandet, har TNB ikke længere nogen at aflede sin rettighed fra, dog kan vedkommende få lov til at blive i landet, hvis der kan afledes rettigheder fra vedkommendes børn, eller hvis ægteparret ikke vil være nogen økonomisk byrde for værtsmedlemsstaten. Dette bliver også støttet op af Peter Starup som skriver, at hvis et ægtepar flytter til en anden stat, end der hvor den økonomiske aktivitet er, så kan ægteparret få opholdstilladelse der, hvis de er selvforsørgende Artikel 49: Etableringsretten I TEUF artikel 49 står der skrevet: Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. 16 Det centrale i denne artikel er rettigheden til at føre permanent virksomhed i en anden medlemsstat, hvad enten det er den primære virksomhed eller en sekundær etablering. Med den sekundære etablering tænkes der på tilfælde, hvor man har den primære virksomhed i en medlemsstat og har andre kontorer, filialer eller datterselskaber i en anden medlemsstat. I artikel 49 står der skrevet at den er et forbud mod restriktioner, men artiklen indeholder også et diskriminationsforbud. Dette kunne f.eks. være diskrimination grundet nationalitet, altså hvor man ikke tillod visse nationaliteter at opstarte virksomhed i ens stat. 17 Dette betyder altså, at hvis der stilles krav til 15 Olsen, Birgitte Egelund & Sørensen, Karsten Engsig (red.): Europæiseringen af dansk ret, 2008, side Lissabontraktaten, afsnit IV, kapitel Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side

13 selskabsdeltagernes eller ledelsens nationalitet, så ville dette blive opfattet som diskrimination. Til dette kan man stille spørgsmålet, om dette diskriminationsprincip også gælder for TNB. Når det skal vurderes om et selskab har den fornødne tilknytning til EU og dermed er omfattet af artikel 49, kan man som følge af diskriminationsforbuddet ikke lægge vægt på deltagernes eller ledelsens nationalitet. Altså spiller det ingen rolle, hvis et dansk selskab er ejet af en amerikansk statsborger. Selskabet vil stadig kunne udøve etableringsretten. Dette skyldes, at det er selskabets nationalitet man kigger på, når tilknytningen til EU skal fastlægges og ikke deltagerne eller ledelsens nationalitet. Altså kan man ikke nægte det danske selskab at udøve etablering, fordi det er ejet af en amerikansk statsborger. Dette er en åbning for at TNB kan komme til EU. For at der skulle sættes en stopper for, at TNB på denne måde kunne få adgang til EU, skulle de enkelte medlemsstater selv sætte begrænsninger for, at personer og selskaber fra tredjelande kan stifte og eje selskaber. De fleste stater forbyder dog ikke, at selskaber der har den pågældendes stats nationalitet kan ejes af en TNB. 18 Altså har TNB som følge af etableringsretten fri adgang til EU og kan på denne måde blive omfattet af traktatens regler. Ovennævnte omhandlede hvor selskabet havde en nationalitet fra en medlemsstat. Hvis nu et selskab fra et tredje land etablerede sig i EU, så ville det ikke kunne påberåbe sig artikel 49 for denne primære etablering. Altså skal selskabet acceptere, hvis der bliver lavet restriktioner mod selskabet. Hvis selskabet derimod ønsker at oprette en sekundær etablering i en medlemsstat, så ville det kunne påberåbe sig art. 49. Dog er der et krav om, at det primære selskab skal have haft en vedvarende tilknytning til den 19 medlemsstat hvori det er etableret. Her er altså en mulighed for TNB til at komme ind i EU. Man kan sige at TNB her afleder sin rettighed til ophold i EU fra selskabet. Hvilke rettigheder TNB i denne situation har, vil vi ikke belyse her, da det ikke har den store relevans for resten af afhandlingen Artikel 56: Fri udveksling af tjenesteydelser I TEUF artikel 56 står skrevet: Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse 20 Denne artikel giver ret til at udøve midlertidig virksomhed i en anden medlemsstat. Denne artikel handler om udveksling af tjenesteydelser, hvorfor der for artikel 56 kan gøres gældende, at det er tjenesteydelsen der skal være genstand for den grænseoverskridende aktivitet, ikke afsenderen eller modtageren. Denne bestemmelse opsætter også et forbud mod, at hverken oprindelsesstaten eller værtsstaten må iværksætte hindringer for, at en person rejser til en anden medlemsstat med henblik på at modtage tjenesteydelser der Sørensen, Karsten Engsig & Niesen, Poul Runge: EU-Retten, 4. udg, 2008, side Sørensen, Karsten Engsig & Niesen, Poul Runge: EU-Retten, 4. udg, 2008, side Lissabontraktaten, afsnit IV, kapitel Sørensen, Karsten Engsig & Niesen, Poul Runge: EU-Retten, 4. udg, 2008, side

14 Ud over at indeholde et restriktionsforbud, indeholder artikel 56 også et diskriminationsforbud. Det er altså ikke tilladt hverken at diskriminere den som afsender tjenesteydelsen, eller den som modtager tjenesteydelsen. 22 Med hensyn til TNB og artikel 56 kan der opstå to spørgsmål. Kan TNB aflede sin rettighed til ophold i en medlemsstat fra en person der har til job at udveksle tjenesteydelser? Kan en virksomhed udstationere en arbejdstager der er TNB, således at artikel 56 finder anvendelse? Til det første spørgsmål vil vi gå ind og kigge på sag C-60/00 - Carpenter. Denne sag handler om en britisk statsborger, der drev en virksomhed som solgte reklamer i tidsskrifter. Virksomheden tilbød redaktører af disse tidsskrifter forskellige tjenesteydelser i forbindelse med administration og offentliggørelse af reklamer. Den britiske statsborger havde en filippinsk ægtefælle som var blevet udvist af Storbritannien, fordi hun ikke havde forladt landet efter udløbet af et turistvisum. En stor del af virksomhedens kunder var etableret i andre medlemsstater, hvilket gav den britiske statsborger ret til at blive familiesammenført med sin filippinske ægtefælle. Altså afledte den filippinske ægtefælle rettigheder fra den britiske statsborger i form af, at han udnyttede retten til fri bevægelighed efter artikel 56 i traktaten (dengang artikel 49). Grunden til at den filippinske ægtefælle fik lov til at blive i Storbritannien var, ifølge sagens præmis 37-39, at en adskillelse af ægteparret ville få negative konsekvenser for familielivet, og dermed ville den britiske statsborgers mulighed for at levere grænseoverskridende tjenesteydelser også blive berørt. Med denne sag blev Carpenter-doktrinen skabt. Denne doktrin udvidede familiesammenføringsreglerne, således at det nu er muligt for en EU-borger at udnytte retten til fri bevægelighed efter artikel 56, uden nogensinde at havde haft bopæl i en anden medlemsstat, end den han er statsborger i. 23 Grunden til at dette kunne lade sig gøre var, at den aktivitet som Carpenter udøvede fandt sted i en anden medlemsstat end den han var statsborger i. Dette har altså den samme virkning, som hvis Carpenter havde været arbejdstager i en anden medlemsstat, end den hvor han var statsborger. Man skal altså ikke straffes fordi den frihed man udøver ikke nødvendigvis betyder, at man skal flytte til en anden stat. Grunden til dette er, at det er den økonomiske aktivitet der er centrum for bestemmelserne af den frie bevægelighed, ikke så meget den person der udøver den. Altså kan en TNB, hvis familiemedlem er EU-borger og udøver bevægelighed efter artikel 56, aflede de samme rettigheder som et familiemedlem til en person der udøver bevægelighed efter f.eks. artikel 45. Til det andet spørgsmål vil vi ikke gå dybere ind i en bestemt sag. Vi vil blot svare bekræftende på spørgsmålet, altså finder artikel 56 anvendelse på situationer, hvor virksomheder udstationere TNB til at udveksle tjenesteydelser. Dette bliver bl.a. bekræftet i sag C-244/04 - Kommissionen mod Tyskland, hvor Tyskland havde pålagt en restriktion overfor virksomheder, der som led i udøvelsen af den fri bevægelighed af tjenesteydelser udstationerede arbejdstagere fra tredjelande. Denne restriktion lå i, at Tyskland stillede et krav til disse selskaber om, at TNB mindst skulle have været ansat i virksomheden i et år, inden personen kunne udstationeres. 22 Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side Olsen, Birgitte Egelund & Sørensen, Karsten Engsig (red.): Europæiseringen af dansk ret, 2008, side

15 Altså kan en TNB få adgang til EU som følge af en udstationering hvor formålet er at udveksle tjenesteydelser for en virksomhed. Det kan være situationer, hvor TNB skal flytte med tjenesteydelsen til den stat hvor den skal udøves. Man kunne undre sig over, at TNB kan få denne ret og på denne måde komme ind i EU. Dog kan TNB sidestilles med tjenesteydelser, således at TNB er en del af tjenesteydelsen, og bliver derfor nødt til at komme med til det land, hvor tjenesteydelsen skal leveres. Altså skal TNB i denne situation ikke ses på som en person med en bestemt nationalitet, men mere som en del af den økonomiske aktivitet der skal udveksles mellem staterne. Når ydelsen er leveret skal TNB rejse tilbage, for så har han ikke længere nogen afledt rettighed fra tjenesteydelsen til at være i medlemsstaten. TNB burde ikke bliver nogen økonomisk byrde for værtsmedlemsstaten, da virksomheden må sørge for løn og bolig til personen. Hvordan TNB s mulighed for fortsat ophold er, vil vi ikke komme nærmere ind på her, men en tænkelig mulighed er påberåbelse af direktiv 2003/ Selvstændige personer uden kvalifikationer fokus på direktiv 2003/109 Ovenfor er der skrevet om TNB, som afleder retten til ophold fra enten et familiemedlem, en virksomhed eller en tjenesteydelse. Dette betyder ikke, at TNB kun har adgang til EU gennem disse forbindelser. Der er også mulighed for at komme til EU enten ved f.eks. at søge asyl eller have et visum. Som skrevet i vores afgrænsning, vil disse to områder ikke blive dækket i denne afhandling, hvorfor dette afsnit vil komme til at have fokus på hvordan TNB, der lovligt er kommet ind i EU og som har opholdt sig lovligt der et stykke tid, får selvstændige rettigheder. Direktiv 2003/109 om tredjelandsstatsborgeres status som fastboende udlænding, danner grundlag for at beskrive hvordan TNB opnår selvstændige rettigheder. I Oktober 1999 mødtes det europæiske råd i Tampere, dette møde grundlagde området for den fremtidige migration i EU. En af intentionerne på mødet var at skabe et område (EU) af frihed, sikkerhed og retfærdighed. På baggrund af dette præsenterede kommissionen i 2001 nogle forslag til, hvordan man skulle opfylde dette mål. Et af forslagene var, at TNB der havde haft lovligt ophold i en medlemsstat over en længere periode skulle være garanteret rettigheder, der lå så tæt som muligt på de rettigheder som EUborgerne havde. 24 Dette forslag blev startskuddet til skabelsen af direktiv 2003/109. I EU-lovgivningen og i den nationale lovgivning har der været en generel mangel på beskrivelse af TNB s retsstilling, dette på trods af, at antallet af TNB i EU har været voksende over en længere periode. Opmærksomheden til området kom især da den tredje søjle (en del af EU s tre-søjle-system) så dagens lys i Maastricht-traktaten. Denne søjle er kendt under navnet retlige og indre anliggender, og ved oprettelsen dækkede samarbejdet over visumpolitik, asylpolitik og indvandringspolitik (disse er nu rykket til den første søjle). Den tredje søjle er en mellemstatslig søjle, hvilket betyder at samarbejdet er noget der foregår mellem staterne, hvilket også betyder at der generelt ikke vedtages noget, hvis en af staterne er 25 imod. Grunden til at området i sin tid blev placeret i den tredje søjle, kan være fordi der var et behov for, at medlemsstaterne nærmede sig hinanden på integrationsområdet, således at der ikke var så stor forskel mellem staternes retsstillinger, hvilket kunne betyde, at indvandrere ville søge til den stat med de 24 Boelaert-Suominen, Sonja: Non-EU Nationals and Council Directive 2003/1009/EC on the Status of Third-Country-Nationals Who Are Long- Term Residents: Five Paces Forward and Possibly Three Paces Back. Common Market Law Review, 42, 2005, side Kan også ses ud fra præamblet til direktiv 2003/109, betragtning 1 og Eu-oplysningen.dk 15

16 lempeligste regler. Den europæiske union har ingen magt til at gå ind og ændre de regler som de enkelte stater har for hvem der kan få opholdstilladelse. 26 Derfor var det nødvendigt, at medlemsstaterne blev enige med hinanden om hvilke regler der skulle gælde. Efter denne harmonisering var sket, kunne man godt flytte området til søjle et og lade området blive et overstatsligt samarbejde, som betyder, at medlemsstaterne har afgivet deres suverænitet til EU, og EU derfor kan vedtage regler som har direkte virkning i alle EU-stater. Overordnet set indeholder direktiv 2003/109 bestemmelser for, hvilke betingelser der skal være opfyldt for at en TNB kan få status som fastboende udlænding (FU). Det indeholder også betingelserne for, at en TNB der har fået status som FU i en medlemsstat kan opretholde denne status, hvis personen vælger at flytte til en anden medlemsstat. Den grundlæggende regel er, at en TNB kan få status som fastboende udlænding, hvis personen har opholdt sig lovligt i en kontinuerlig periode på fem år i én medlemsstat og 27 har de minimums ressourcer der skal til for at leve, og ikke er en trussel mod den offentlige orden. Betingelserne for at opnå status som fastboende udlænding er hjemlet i artikel 4-6. Disse artikler er selvfølgelig centrale artikler, men der er ikke så meget at diskutere omkring dem. En artikel der derimod kan ligge op til diskussion er artikel 11. Artikel 11 bestemmer, hvordan medlemsstaterne må behandle TNB som har fået status som FU. Denne artikel bestemmer altså hvilke rettigheder FU har og ikke har. Det relevante er at kigge på hvilken betydning det har, at FU kun tilnærmelsesvis får de samme rettigheder. Dette følger af art. 11(3), hvorefter medlemsstaterne må gå ind og begrænse FU s rettigheder på en række områder (begrænsning i adgang til arbejdspladser der er forbeholdt EU-borgere, bevis for sprogkundskaber og begrænse ligebehandling mht. sociale ydelser.) Direktiv 2003/109 går ind og giver TNB en række rettigheder, som tilnærmelsesvis ligner EU-borgernes rettigheder. Direktivet er altså et udtryk for et princip, hvor TNB gradvist kan opbygge flere og flere rettigheder. Dette princip kaldes princippet om progressiv inklusion. Ifølge dette princip skal antallet af rettigheder være afhængig af længden af opholdet eller af de sociale og økonomiske bånd til værtsmedlemsstaten. Hvis man får disse rettigheder, så vil risikoen for at blive socialt udelukket af samfundet blive formindsket, hvilket især vil være til gavn for de sårbare grupper i samfundet, som f.eks. kunne være TNB. 28 Modsætningen til dette princip er princippet om kongruens mellem en stats territorium, autoritet og borgerskab. Dette er et ældre princip, der siger, at når der skal gives rettigheder til f.eks. en TNB, ses der på det ideelle billede af, at når en person permanent lever på en stats territorium så er personen en del af borgerskabet og derfor subjekt til statens autoritet. Problemet med dette princip er dog at enten er man fremmed eller også er man indfødt, der er ikke noget midt imellem. Dette betyder også, at når du er kommet til en stat, så er det den stat du tilhører, og du kan derfor ikke få rettigheder i en anden stat, da man ikke som person kan have knyttet et territorium, en autoritet eller et borgerskab til sig to steder i verden. Altså kan det siges, at dette princip går ind og sætter en stopper for den frie bevægelighed. Ifølge den frie bevægelighed skal en person have de samme rettigheder i værtsstaten, som 26 Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side Boelaert-Suominen, Sonja: Non-EU Nationals and Council Directive 2003/1009/EC on the Status of Third-Country-Nationals Who Are Long- Term Residents: Five Paces Forward and Possibly Three Paces Back. Common Market Law Review, 42, 2005, side Farahat, Anuscheh: We want you! But Recruiting Migrants and Encouraging Transnational Migration Through Progressive Inclusion. European Law Journal, Vol. 15, No. 6, November, 2009, side

17 de personer der tilhører staten. 29 I dette princip kan der altså ikke optjenes rettigheder, som der kan i det første princip, hvorfor det første princip er at foretrække. En rettighed som de fleste EU-borgere har, er som skrevet retten til fri bevægelighed. Spørgsmålet er om denne ret også gælder for TNB der har opnået status som FU. Ifølge artikel 14 i direktiv 2003/109 har FU ret til ophold i andre medlemsstater, opholdet kan bl.a. skyldes at man vil udøve erhvervsmæssig virksomhed. En FU kan også medbringe sin familie, når han udnytter retten til fri bevægelighed. En af grundene til at direktiv 2003/109 kom, var netop at TNB der havde opholdt sig i et stykke tid i en medlemsstat, skulle have lov at rejse til en anden medlemsstat. Man havde fundet ud af, at hvis man begrænsede TNB i frit at kunne cirkulere mellem medlemsstaterne, så ville dette have en negativ indflydelse på deres integration. 30 Altså ville det at TNB havde rettigheder at se frem til gøre, at de ville yde en større indsats for at blive integreret. Det at blive omfattet af direktiv 2003/109 blev TNB s gulerod i kampen for integration. De mobile rettigheder blev også brugt som et våben i konkurrencen mod USA og Canada om kvalificeret arbejdskraft. Retten til fri bevægelighed blev altså brugt som en pull-faktor, der skulle gøre EU mere attraktivt som destination for arbejdskraften. 31 Senere i denne afhandling vil vi komme mere ind på behovet for kvalificeret arbejdskraft i EU, og hvad EU har gjort for at opfylde dette behov. Det lyder altså til, at TNB der har fået status som FU kan udnytte retten til fri bevægelighed på samme måde som EU-borgere kan det. Det eneste problem er blot, at det er medlemsstaterne der skal afgøre om en FU er kompetent nok til at kunne drage nytte af denne rettighed. FU har altså ikke ret til at opholde sig i en anden medlemsstat, førend de kan bevise at de lever op til de krav der er sat ifølge den nationale lovgivning i den stat hvor de ønsker at rejse til. Dette ville ikke nødvendigvis være et problem, hvis blot disse krav var de samme i alle medlemsstaterne. 32 Det, at medlemsstaterne kan gå ind og tilføje betingelser, gør det vanskeligere for FU f.eks. at udleve retten til arbejdskraftens frie bevægelighed, da de for hver enkel stat skal undersøge om de opfylder de pågældende betingelser. Dette er ikke tilfældet for EU-borgere som udnytter arbejdskraftens frie bevægelighed, da disse ikke behøver at gå ind og undersøge hvilke betingelser der skal opfyldes i de forskellige stater, da alle stater har stort set de samme betingelser for alle EU-borgere. EU-borgere kan f.eks. ikke blive nægtet adgang til en medlemsstat grundet økonomiske faktorer. 33 Her ligger der altså også en forskel i rettighederne, som viser at en FU kun får tilnærmelsesvis de samme rettigheder som EU-borgere. Der er i realiteten ikke noget galt med, at TNB der opnår status som FU kun tilnærmelsesvis opnår de samme rettigheder som EU-borgere. Der kan dog opstå et identitets problem for de TNB der opnår denne status, for hvem er man lige? Hvor hører man til? Og hvilke rettigheder er det lige man har? FU er et sted midt i mellem det at være inde i varmen i EU, og det at være uden for EU. For denne samfundsgruppe er der lavet et begreb som hedder Denizenship. Begrebet dækker over udlændinge der har opnået opholdstilladelse i en stat med begrænsede rettigheder. Problemet med at denne kategori af personer overhovedet eksisterer, kan være, at en FU deltager i samfundet på lige fod med EU-borgerne, da de 29 Farahat, Anuscheh: We want you! But Recruiting Migrants and Encouraging Transnational Migration Through Progressive Inclusion. European Law Journal, Vol. 15, No. 6, November, 2009, side Sánchez, Sara Iglesias: Free Movement of Third Country Nationals in the European Union? Main Features, Deficiencies and Challenges of the new Mobility Rights in the Area of Freedom, Security and Justice. European Law Journal, Vol. 15, No. 6, November, 2009, side Sánchez, Sara Iglesias: Free Movement of Third Country Nationals in the European Union? Main Features, Deficiencies and Challenges of the new Mobility Rights in the Area of Freedom, Security and Justice. European Law Journal, Vol. 15, No. 6, November, 2009, side Sánchez, Sara Iglesias: Free Movement of Third Country Nationals in the European Union? Main Features, Deficiencies and Challenges of the new Mobility Rights in the Area of Freedom, Security and Justice. European Law Journal, Vol. 15, No. 6, November, 2009, side Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side

18 arbejder, betaler skatter, formerer sig og deltager i det sociale og kulturelle liv. På trods af dette er de afskåret fra demokratiet, da de ikke kan stemme. 34 FU deltager altså i samfundet på alle måder, men de kan ikke udleve deres demokratiske ret og være med til at stemme og dermed bestemme hvordan landet skal ledes. Dette kan betyde, at lysten til fortsat integration kan forsvinde. Hvis TNB ikke føler, at de er 100 % en del af noget, så forsvinder lysten til fortsat at bidrage til, at det skal fungere. For at en person ikke kommer til at stå i denne position, burde der i en verden hvor behovet for den frie 35 bevægelighed er voksende være en ret til dobbelt statsborgerskab. Hvis dette var en mulighed, ville princippet om progressiv inklusion kunne udvides og efterleves, og dermed bliver det mere eftertragtet, at integrere til en anden stat. Der bliver altså stadig gjort forskel på FU og EU-borgere, netop fordi status som fastboende udlænding ikke er det samme som det at have status som EU-borger. Der bliver på nogle punkter diskrimineret grundet TNB s nationalitet, nemlig fordi medlemsstaterne stadig har en del at skulle have sagt. Dette kan være et problem, for hvis der bliver lavet en for stor forskelsbehandling mellem borgerne i et samfund, så vil de som bliver diskrimineret aldrig komme til at føle sig som en del af samfundet, og vil derfor heller ikke gøre noget for at blive det. Diskussionen om diskrimination i EU-retten kommer i afsnit 4. Direktiv 2003/109 er på en del punkter tæt på at opfylde de mål der blev sat i Tampere. Det eneste punkt hvor retsstillingen stadig halter, er ved retten til at migrere til en anden medlemsstat. Denne ret er betinget af arbejdsmarkedet og den sociale politik der er i medlemsstaten, og der kan sættes spørgsmålstegn ved om dette er helt fair overfor de TNB som har været en del af EU i længere tid og dermed bidraget til det europæiske samfund. 36 Dette vil som skrevet have en indflydelse på hvor attraktivt EU er som destination for f.eks. arbejdere. Lige meget hvad så kan det konkluderes at direktiv 2009/103 har forbedret retsstillingen for TNB. TNB har fået selvstændige rettigheder, der tilnærmelsesvis kan sidestilles med de rettigheder som tilfalder EUborgere. Direktivet har forbedret TNB s integration og sikkerhed i EU og det har gjort, at det ikke er 37 nødvendigt at genindføre gæstearbejder-systemet, da der nu kan gives en permanent opholdstilladelse. Direktivet giver altså TNB selvstændige rettigheder der ikke længere er afledt fra en EU-borger. Det giver både rettigheder i den medlemsstat hvor vedkommende har opholdt sig, men det giver også en selvstændig rettighed til ophold i de øvrige medlemsstater med henblik på at udøve erhvervsvirksomhed som arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende. 38 Direktiv 2003/109 blev altså det første klare bevis på, at man inden for EU har et ønske og muligvis også et behov for at trække TNB til EU. TNB s adgang til at blive selvstændige personer med selvstændige rettigheder, blev herved gjort nemmere. EU har inden for det sidste år taget endnu et initiativ mod at gøre EU til en mere attraktiv destination for TNB. 34 Atikcan, Ece Ozlem: Citizenship or Denizenship: The Treatment of Third Country Nationals in the European Union. Sussex European Institute, Paper no. 85, 2006, side Atikcan, Ece Ozlem: Citizenship or Denizenship: The Treatment of Third Country Nationals in the European Union. Sussex European Institute, Paper no. 85, 2006, side Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side Steiner, Josephine & Wodds, Lorna: EU Law, 10. udg, 2009, side Olsen, Birgitte Egelund & Sørensen, Karsten Engsig (red.): Europæiseringen af dansk ret, 2008, side

19 2.5. Selvstændige personer med kvalifikationer I 2009 trådte et nyt direktiv i kraft, dette var direktiv 2009/50 som omhandler indrejse og opholdsbetingelser for TNB med henblik på højt kvalificeret beskæftigelse. Med dette direktiv åbner EU dørene for personer der har en høj uddannelse, og gør det nemmere for disse at komme ind i EU. En nærmere gennemgang af dette direktiv kommer i afsnit 3, hvor vi vil gå ind og se på retten i et kronologisk perspektiv. Ovenfor har vi skildret, hvordan TNB retstilling er og hvilke muligheder de har for at komme ind i EU. Disse rettigheder er alle beskrevet i forskellige direktiver, og igennem direktiverne vil man kunne se en udvikling i EU s interesse for TNB og deres retsstilling. En udvikling som spænder fra ikke at give særlig stor interesse til at åbne helt op for en gruppe af TNB. 19

20 Kapitel 3 3. Retten i et kronologisk perspektiv I afsnit 2 kom vi frem til, at der er forskellige måder hvorpå TNB kan komme ind i EU. Det viser sig, at TNB indtil nu stor set kun har haft adgang til EU, hvis de afledte retten til adgang fra en EU-borger. Når en TNB er i EU, har denne nogle rettigheder som i de fleste tilfælde vil være afledt fra en EU-borger. Dog kan TNB efter 5 års lovlig ophold i en medlemsstat søge om status som FU, og dermed påberåbe sig rettigheder efter direktiv 2003/109. Hvilke rettigheder 39 TNB ellers har, er bestemt i en række sekundære retskilder i form af direktiver og forordninger. Det er disse retskilder der bliver omdrejningspunktet for dette afsnit, hvor der især vil blive kigget på den udvikling der er sket inden for de sekundære retskilder. Denne udvikling vil blive belyst ved et nærmere indblik i direktiv 64/221, forordning 1612/68, direktiv 2004/38 og endelig direktiv 2009/ Direktiv 64/221 Ved indførelse af direktiv 2003/109 havde medlemsstaterne en frygt for, at direktivet ville være for vidtrækkende og at det ville åbne op for endnu flere immigranter til EU fra tredjelande. 40 Dette kunne tyde på, at der før indførelsen af dette direktiv var en frygt for, hvad der ville ske hvis der kom for mange TNB ind i EU. Denne frygt kan også ses i, at retsstillingen for TNB var spredt ud over mange forskellige regelsæt, og de forskellige regelsæt sagde egentlig ikke særlig meget om hvordan retsstillingen for TNB var. Det kunne virke lidt som om, at EU ikke gav særlig meget fokus til dette område, hvilket også kan ses ved at den tredje søjle først blev indført sammen med Maastricht traktaten i Et direktiv der heller ikke siger særligt meget om retsstillingen for TNB er direktiv 64/221. I dette direktiv er foranstaltninger begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed beskrevet. De eneste rettigheder som dette direktiv går ind og siger noget om, er altså rettighederne som medlemsstaterne har til at træffe afgørelser om personers ret til bevægelighed og ophold. Dette direktiv siger faktisk ikke rigtig noget om TNB, hvilket bl.a. ses i artikel 8 i direktivet, der siger at alle EUborgere skal have de samme muligheder for at klage over en afgørelse om ophold, som indlændinge har til at klage over andre administrative afgørelser. Først efter afsigelsen af sag C-459/99 MRAX, blev 41 artikel 8 udvidet, så den også var gældende for familiemedlemmer til EU-borgere. Da Direktiv 64/221 ikke siger så meget om TNB retsstilling, vil vi ikke gå nærmere i dybden med direktivet her. Vi vil i stedet gå ind og skrive lidt om de aftaler der er lavet mellem EU-staterne og en række tredjelande. Aftalerne giver borgerne i disse tredjelande en stilling som privilegerede TNB, da de får en bedre retstilling hvad angår retten til arbejde, sociale fordele og selve retten til at blive i EU, end de TNB der kommer fra lande der ikke har indgået en aftale. Det skal tilføjes at direktiv 64/221 ikke finder 39 De rettigheder der tænkes på er retten til fri bevægelighed, arbejde, ophold, adgang til social velfærd, lægehjælp og uddannelse. Andre rettigheder kunne være retten til at stemme og stille op som kandidat til forskellige valg i medlemsstaten, retten til beskyttelse i tredjelande og retten til at bruge ombudsmanden. 40 Urth, Helene: Building a Momentum for the Integration of Third-Country Nationals in the European Union. European Journal of Migration and Law, 7, 2005, side Brouwer, Evelien: Effective Remedies for Third Country Nationals in EU Law: Justice Accessible to All? European Journal of Migration and Law, 7, 2005, side