Fokus - Hvidvask og terrorfinansiering

Transkript

1 Kapitalmarked og finansielle virksomheder 24. juni 2013 Fokus - Hvidvask og terrorfinansiering I dette nyhedsbrev sætter vi fokus på hvidvaskning og terrorfinansiering. I den forbindelse ser vi på, hvilke ændringer Kommissionens forslag til et nyt hvidvaskningsdirektiv vil medføre, hvis det vedtages i sin nuværende form. Med afsæt i en nyere dom fra Østre Landsret ser vi herefter på, hvordan strafudmålingen for overtrædelse af hvidvaskningslovgivningen foretages i praksis, og endelig ser vi på, hvilke nye elementer Finanstilsynets opdaterede vejledning til Hvidvaskloven indeholder.

2 Kommissionens forslag til nyt hvidvaskningsdirektiv Det nuværende direktiv Det nuværende hvidvaskningsdirektiv (klik på link) fra 2005 er det tredje i rækken af hvidvaskningsdirektiver. Direktivet erstattede hvidvaskningsdirektivet fra starten af halvfemserne og udvidede det oprindelige direktivs anvendelsesområde til også at omfatte andet end hvidvaskning ved narkotikakriminalitet. Direktivet er baseret på de 40 såkaldte FATF-standarder fra 2003, der sidenhen løbende er blevet opdateret. Med det nuværende hvidvaskningsdirektiv indførtes bl.a. regler om, at terrorfinansiering skal omfattes af hvidvaskningsreglerne, at kreditinstitutter ikke må have anonyme konti, at der skal foretages en identifikation af kunder, og at alle mistænkelige transaktioner skal indberettes til et register. I dansk ret er Hvidvaskningsdirektivet inkorporeret i Hvidvaskningsloven (klik på link). Hvorfor foreslå et nyt hvidvaskningsdirektiv? Den konstante teknologiske udvikling og nedbrydningen af barrierer på det indre marked er ikke alene til gavn for etablering og udvikling af virksomheder i EU, men øger også mulighederne for kriminelle aktiviteter. Derfor er det fundet nødvendigt løbende at tilpasse lovgivningen, sådan at der hele tiden er effektive regler til at forebygge og forhindre hvidvaskning og terrorfinansiering. De EU-retlige regler er som nævnt baseret på FATF-standarderne, og i forbindelse med en omfattende revision heraf i 2012 har Kommissionen gennemført sin egen undersøgelse af den EU-retlige ramme. Konklusionen i den rapport (klik på link), som Kommissionen fik udarbejdet, er, at der med fordel kan foretages en revision af Hvidvaskningsdirektivet, hvor der skabes klarere og mere gennemsigtige regler for en række forhold, der er reguleret i direktivet. Derfor er der den 5. februar 2013 fremsat forslag til et nyt hvidvaskningsdirektiv (klik på link), der bliver det fjerde i rækken. Hvad er hvidvaskning og terrorfinansiering? Hvidvaskning er en proces, hvorved oprindelsen af midler, der er opnået på uretmæssig vis, tilsløres, så det ikke umiddelbart er muligt at konstatere, at midlerne stammer fra kriminelle aktiviteter. Terrorfinansiering er en betegnelse for, at midler, der både kan være anskaffet på lovlig og ulovlig vis, anvendes til finansiering af terror. Der er ikke foreslået ændringer til definitionerne i det fremsatte forslag, men i kataloget over, hvilke kriminelle handlinger der dækkes af definitionen på hvidvaskning, tilføjes det, at også skattemæssige lovovertrædelser skal være omfattet af direktivet. Hvad er nyt? I FATF-standarderne indgår der anbefalinger i relation til grænseoverskridende elektroniske pengeoverførsler. Dette er ikke medtaget i Hvidvaskningsdirektivet, men i stedet gennemført i EU via en forordning. I forbindelse med fremsættelsen af forslaget til et nyt hvidvaskningsdirektiv er der også fremsat forslag til en ny forordning herom. Figur 1 indeholder en oversigt over de nye elementer i direktiv-

3 forslaget. Figur 1. Oversigt over forslagets nye elementer I forslaget til et nyt hvidvaskningsdirektiv foreslås det at udvide direktivets anvendelsesområde og at sænke grænsen for omfattede kontantbetalinger til EUR 7500 udvide bestemmelserne om politisk udsatte personer ændre reglerne om kundelegitimation, sådan at der altid anvendes en risikobaseret tilgang lave nye regler om identifikation og opbevaring af oplysninger om en virksomheds reelle ejere styrke samarbejdet mellem de forskellige nationale finansielle efterretningsenheder tillægge de kompetente myndigheder yderligere sanktionsbeføjelser Hvordan ændres direktivets anvendelsesområde? Hvidvaskningsdirektivet omfatter en lang række forskellige både fysiske og juridiske personer, som f.eks. kreditinstitutter, finansieringsinstitutter, revisorer, ejendomsmæglere og andre personer, der handler med varer, hvis der betales med eller modtages kontantbeløb på EUR eller mere samt kasinoer. Da hvidvaskningsdirektivet er udtryk for en række minimumskrav, kan de enkelte medlemsstater selv vælge, om de vil lade direktivets regler gælder for en større gruppe. Hvis forslaget vedtages i dets nuværende form, vil anvendelsesområdet blive udvidet, sådan at det ikke blot gælder for de ovennævnte personer, men også for udlejningsformidlere. Grænsen for hvor stort et kontantbeløb der betales med eller modtages, sænkes til EUR 7.500, og det vil fremover ikke kun være kasinoer, men udbydere af spiltjenester generelt, der omfattes af direktivet. Sidstnævnte må anses som en konsekvens af, at området for bl.a. online spiltjenester er vokset eksplosivt siden vedtagelsen af hvidvaskningsdirektivet i Hvad ændres vedrørende de politisk udsatte personer? Bag hvidvaskningsdirektivet ligger en forudsætning om, at visse typer af kunder generelt udgør en større risiko end andre typer kunder. En af de kundegrupper, der generelt udgør en større risiko end andre kundegrupper, er såkaldt politisk udsatte personer. Der er tale om personer, der har eller har haft et højerestående offentligt hverv, som f.eks. regeringschefer, ministre, parlamentsmedlemmer, højesteretsdommere og ambassadører. I det nuværende direktiv gælder der et skærpet kundelegitimationskrav, hvis en sådan politisk udsat

4 person har bopæl i en anden medlemsstat eller i et tredjeland. Fremover vil der skulle sondres mellem politisk udsatte personer med bopæl i EU og politisk udsatte personer med bopæl uden for EU. Hertil kommer en tredje kategori i form af personer med højerestående hverv i internationale organisationer. Dermed kommer direktivet også til at ligestille politisk udsatte personer fra den forpligtedes eget medlemsland, som ikke tidligere var omfattet, med politisk udsatte personer fra andre medlemslande. I forbindelse med kundelegitimationsproceduren skal der gennemføres forskellige procedurer afhængigt af, hvilken type politisk udsat person, der er tale om. Reglerne om politisk udsatte personer omfatter også familiemedlemmer og nære medarbejdere til den person, der har et højerestående offentligt hverv. I Figur 2 illustreres konsekvenserne af forslaget for politisk udsatte personer. Figur 2. Politisk udsatte personer Rent teknisk vil der ske den ændring, at de uddybende bestemmelser om, hvad der skal forstås ved politisk udsatte personer, flyttes fra et Kommissionsdirektiv til selve hvidvaskningsdirektivet. Hvad ændres i kundelegitimationsprocedurerne? I det nuværende hvidvaskningsdirektiv opereres der med tre forskellige kundelegitimationsprocedurer. Den almindelige kundelegitimationsprocedure, en lempet kundelegitimationsprocedure og en skærpet kundelegitimationsprocedure. Den skærpede kundelegitimationsprocedure finder anvendelse oven på den almindelige kundelegitimationsprocedure. Ved indgåelse af forretningsforbindelser med personer, der selv er omfattet af direktivet, gælder der efter det nuværende direktiv en undtagelse, således at der ikke skal foretages kundelegitimation. Denne undtagelse er fjernet i forslaget, og i stedet gælder det, at der ikke sker nogen lempelse af kundelegitimationskravene, alene fordi den pågældende person tilhører en bestemt kategori. Tilgangen skal være risikobaseret. Der vil stadig være krav om en skærpet kundelegitimationsprocedure for be-

5 stemte kundetyper som f.eks. politisk udsatte personer. Harmonisering af definitionen af en virksomheds reelle ejere For at sikre at hvidvaskning eller terrorfinansiering ikke finder sted gennem forskellige selskabsretlige konstruktioner, indeholder hvidvaskningsdirektivet krav om, at en virksomheds reelle ejere skal identificeres. Den reelle ejer er den eller de fysiske personer, der i sidste ende ejer mere end 25 % af selskabet. Reglerne gælder også for andre retlige arrangementer som f.eks. trusts. Reglerne om beregningen af 25 %-tærsklen har givet anledning til forskellige fortolkninger medlemsstaterne imellem, og derfor foreslås det at ændre formuleringen for at opnå en større harmonisering. Som noget nyt foreslås det at indføre regler om, at selskaberne mv. skal indhente og opbevare korrekte og aktuelle oplysninger om enhedens reelle ejerskab. Styrkelse af samarbejdet mellem de nationale finansielle efterretningsenheder Samarbejdet mellem de nationale finansielle efterretningsenheder er kun ganske kort omtalt i det gældende hvidvaskningsdirektiv. Her er det alene bestemt, at Kommissionen skal yde den fornødne bistand for at lette samarbejdet mellem enhederne. De nationale finansielle efterretningsenheder har etableret et grænseoverskridende netværk til informationsudveksling, FIU-platformen, hvor Hvidvasksekretariatet i Danmark indgår. En vedtagelse af forslaget i dets nuværende form vil medføre, at der er flere direktivfæstede bestemmelser om udveksling af oplysninger. Samtidig gives der flere retningslinjer for dataudvekslingen og samarbejdet med Europol. Sanktioner Ifølge det gældende hvidvaskningsdirektiv skal medlemsstaterne sørge for at de personer, der er forpligtede efter direktivet, drages til ansvar for overtrædelser. Det eneste krav direktivet stiller til sanktionerne er, at sanktionerne skal være effektive, forholdsmæssige og have en afskrækkende virkning. Dette har medført, at der i de forskellige medlemsstater er indført meget forskellige sanktioner for overtrædelse af hvidvaskningsreglerne. I Danmark bestemmer hvidvaskningsloven, at straffen som hovedregel er bøde, men at der ved særligt grove eller længerevarende overtrædelse af udvalgte bestemmelser kan straffen stige fængsel i op til seks måneder. I forlængelse af at der i andre regelsæt inden for det finansielle område er fastsat visse minimumssanktioner, er det foreslået, at dette også skal være tilfældet i det kommende hvidvaskningsdirektiv. Det er således foreslået, at der ved systematisk overtrædelse af f.eks. kundelegitimationskravene skal ske offentliggørelse af, hvem der har begået overtrædelsen og hvilken overtrædelse der er tale om, at en eventuel tilladelse skal tilbagetrækkes, at der gives administrative bøder til juridiske personer på op til 10 % af den samlede årsomsætning og bøder på EUR til fysiske personer. De nye sanktionsmuligheder er illustreret i Figur 3.

6 Figur 3. Nye sanktionsmuligheder Hvad skal forpligtede virksomheder ændre? Direktivet medfører, at nye virksomheder omfattes af direktivet, og at de allerede forpligtede får nye forpligtelser. De væsentligste ændringer er illustreres i Figur 4. Figur 4. Hvad skal forpligtede virksomheder ændre? Udbydere af spiltjenester og ejendomsformidlere skal fremover indrette sig på at skulle overholde hvidvaskningsdirektivets krav. Da disse to grupper ikke tidligere har været omfattet af reglerne, er det væsentligt for netop disse grupper at få tilpasset forretningsgange mv. til de nye krav. Det samme gør

7 sig gældende for forhandlere af varer, der betaler eller modtager større kontantbeløb end EUR For de grupper, der også tidligere var omfattet af direktivet, er det særligt værd at hæfte sig ved, at reglerne om kundelegitimation og reelt ejerskab ændrer sig. Mere konkret betyder det, at hvert enkelt trin i kundelegitimationsproceduren fremover skal anvendes for alle kunder, dog kan omfanget tilpasses efter en konkret risikovurdering. Fremover skal der som udgangspunkt også gennemføres kundelegitimationsprocedurer på kunder, der selv er omfattet af direktivet, medmindre de enkelte medlemsstater bestemmer, at der kan foretages en lempet kundelegitimationsprocedure. Disse virksomheder er ikke som tidligere helt undtaget fra pligten til at gennemføre en kundelegitimationsprocedure. Afhængigt af hvorledes Danmark vælger at implementere direktivet, vil der også forekomme ændringer af, i hvilke situationer der skal foretages en skærpet kundelegitimationsprocedure. De foreslåede ændringer af reglerne om reelt ejerskab har betydning for to grupper. Selskaber mv. skal fremover indhente og opbevare passende, nøjagtige og aktuelle oplysninger om deres reelle ejerskab, således at de forpligtede enheder lettere kan få adgang til oplysningerne. De forpligtede virksomheder skal eventuelt ændre deres procedure for udregning af 25 %-tærsklen og tilpasse proceduren til de situationer, hvor reglerne skal gælde. Alle de forpligtede enheder skal derudover ændre deres procedurer vedrørende politisk udsatte personer, således at der tages højde for de tre nye kategorier heraf. Strafudmåling i praksis Den 5. marts 2013 afsagde Østre Landsret dom i en ankesag om overtrædelse af Hvidvaskningsloven. Københavns Byret havde den 14. september 2012 truffet afgørelse i sagen, hvorved virksomheden blev idømt en bøde. Landsrettens bødefastsættelse skete på baggrund af hvidvaskningsdirektivet, da Hvidvaskningsloven eller dens forarbejder ikke indeholder bestemmelser herom. Hvidvaskningsdirektivet bestemmer derimod, at sanktionen skal være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed og have en afskrækkende virkning. Landsretten giver med afgørelsen i sagen retningslinjer for, hvordan bødeniveauet bør fastlægges. Ifølge både byret og landsret bør der ved udmålingen af bødens størrelse tages hensyn til den udgift, virksomheden har sparet ved ikke at overholde lovgivningen. Da den samlede besparelse i sagen skønsmæssigt kunne opgøres til ca. 1 mio. kr. burde bøden derfor svare til det dobbelte heraf. I den konkrete sag forelå der dog omstændigheder, der gjorde, at dette skulle fraviges i skærpende retning, hvorfor bøden blev fastsat til 2,5 mio. kr. Princippet i Landsrettens bødefastsættelse er illustreret i Figur 5. Derudover lagde landsretten vægt på, at virksomheden bevidst ikke havde overholdt hvidvaskningslovgivningen og Finanstilsynets påbud, samt at den manglende overholdelse var foregået over flere år. Se Figur 5 på næste side.

8 Figur 5. Princippet i Landsrettens bødefastsættelse Den konkrete sag drejede sig om en kontoring, der var ejet af ca. 130 forretninger og som drev forretning ved at tilbyde usikrede forbrugslån på mellem kr. og kr. Der blev også udstedt betalingskort, der kunne anvendes til betaling i de pågældende butikker. Den 2. september 2009 meddelte Finanstilsynet virksomheden, at der ville blive gennemført et kontrolbesøg den 1. oktober Forud for kontrolbesøget skrev et bestyrelsesmedlem i virksomheden et brev til Finanstilsynet, hvoraf det bl.a. fremgik, at medarbejderne var bekendt med, at virksomheden var omfattet af Hvidvaskningsloven, men at det ikke var overvejende sandsynligt, at virksomheden blev brugt til hvidvaskning af penge eller finansiering af terror. Af den grund var der ikke oprettet uddannelsesprogrammer og compliance-funktion. Bestyrelsesmedlemmet oplyste også, at undersøgelsespligten i Hvidvaskningslovens 6 ikke var iagttaget, idet virksomheden ikke havde komplekse eller usædvanligt store transaktioner eller transaktioner med forbindelser til lande, hvor der ifølge FATF var en særlig risiko for hvidvaskning eller terrorfinansiering. Finanstilsynets inspektion fandt sted den 9. november 2009, og ved inspektionen blev det konstateret, at virksomheden ikke overholdt lovgivningen på hvidvaskningsområdet. To dage efter inspektionen blev der afholdt bestyrelsesmøde i virksomheden, hvor det blev indført i referatet, at der på det efterfølgende bestyrelsesmøde skulle være et punkt på dagsordenen, der omhandlede risikoen for hvidvaskning. På bestyrelsesmødet i december 2009 fandt bestyrelsen frem til en række situationer, hvor der skulle ske rapportering til en direktør eller en advokat. Den 5. februar 2010 fik virksomheden påbud fra Finanstilsynet om at udarbejde en risikostyringspolitik, at udpege en compliance officer, at udarbejde skriftlige interne regler, at iværksætte uddannelses- og instruktionsprogrammer, at sikre løbende overvågning af kundeforholdene, at sikre undersøgelse af formålet med kundetransaktionerne, at sikre, at undersøgelsespligten blev overholdt, og at sikre overholdelse af de gældende EU-forordninger om finansielle sanktioner. Påbuddet skulle opfyldes inden 15. marts Påbuddet blev diskuteret på bestyrelsesmødet den 2. marts 2010, hvor det fremgår af referatet, at bestyrelsen mente, at der manglede sund fornuft i Finanstilsynets rapport, og at virksomheden hverken skulle bruge tid eller penge på at indarbejde rapportens konklusioner i forretningsgangene. Bestyrelsen ville derimod anke sagen for at vinde tid. Derfor indbragte bestyrelsen sagen for Erhvervsankenævnet, der i december 2010 stadfæstede Finanstilsynets afgørelse.

9 Som nævnt ovenfor kom Københavns Byret frem til, at der var sket en overtrædelse af Hvidvaskningsloven, og idømte virksomheden en bøde. Landsretten tiltrådte byrettens vurdering af skyldsspørgsmålet og fastsatte bøden som beskrevet ovenfor. Ny vejledning fra Finanstilsynet Finanstilsynet har den 21. april 2013 udgivet en ny vejledning til Hvidvaskloven (klik på link). Ud over nogle konsekvensrettelser og redaktionelle ændringer indeholder den nye vejledning bl.a. en opdatering af vejledningens afsnit om Hvidvasklovens anvendelsesområde. En af de væsentligste ændringer er her, at erhvervsmæssig fysisk pengetransport nævnes som omfattet af loven. Derudover henvises der til en forventet lovændring (på baggrund af det ovenfor beskrevne om et forslag til et nyt hvidvaskdirektiv) om nedsættelse af tærskelværdien for kontantbetalinger fra kr til kr I vejledningens afsnit om kend din kunde -princippet er der et nyt afsnit om anvendelse af NemID i forbindelse med legitimationsproceduren. Det følger af vejledningen, at NemID kan anvendes i legitimationsproceduren som en supplerende legitimationsforanstaltning, men at NemID ikke kan stå alene som legitimation af kunden. NemID kan desuden bruges i kundeforhold med lav risiko, hvis den omfattede virksomhed også sammenkører kundens data med CPR-registeret. Der er endvidere indsat et helt nyt afsnit om korrespondentbankforbindelser. Sådanne anses ifølge vejledningen allerede for etableret, når SWIFT-nøgler er udvekslet med det udenlandske kreditinstitut eller ved etablering af en kontoeller depotforbindelse. Endelige følger det af vejledningen, at de forpligtede virksomheder kan undlade at indhente identitetsog legitimationsoplysninger, hvis oplysningerne stilles til rådighed af advokater og revisorer. Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående.

10 Kontakt David Moalem, Partner Tel Mob Henning Hedegaard Thomsen, Advokat Tel Mob Marcia Bossen Møller, Advokatfuldmægtig Tel Mob Maria Thomsen, Advokatfuldmægtig Tel Mob Peter Smed, Trainee Tel Mob