Sagsøgeren, Søren Steensen Blicher, har nedlagt følgende påstande: Angående beskyttelsen af vandhullet i medfør af naturbeskyttelseslovens 3:

Transkript

1 RETTEN I SØNDERBORG Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 6. maj 2015 i sag nr. BS C1-608/2014: Søren Steensen Blicher Ribevej Rødekro mod Natur- og Miljøklagenævnet Rentemestervej København NV Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, der er anlagt den 30. april 2014, angår, om en kunstigt anlagt sø, der blev sløjfet i 2003, var omfattet af forbuddet mod tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens 3, og dermed skal reetableres, herunder et spørgsmål om Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse om registreringen af vandhullet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3 var ugyldig, samt et spørgsmål om dispensation fra forbudet i naturbeskyttelseslovens 3. Sagsøgeren, Søren Steensen Blicher, har nedlagt følgende påstande: Angående beskyttelsen af vandhullet i medfør af naturbeskyttelseslovens 3: Principalt, at sagsøgte, Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 1. november 2013 tilsidesættes, således at Aabenraa kommunes afgørelse af 19. juni 2013 ikke stadfæstes. Subsidiært, at Natur- og Miljøklagenævnet skal anerkende, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 1. november 2013 er ugyldig for så vidt angår spørgsmålet om registreringen af et vandhul på matr. nr. 182ø Løgum, Løgum, som beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3. Angående dispensation: Sagen skal hjemvises til fornyet behandling i Natur- og Miljøklagenævnet for så vidt angår spørgsmålet, om der kan meddeles Søren Steensen Blicher dispensation fra forbudet i naturbeskyttelseslovens 3. Natur- og Miljøklagenævnet har nedlagt følgende påstande: Angående vandhullets beskyttelse efter naturbeskyttelseslovens 3:

2 Side 2/17 Frifindelse. Angående dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3: Afvisning. Sagsfremstilling Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. Den 1. november 2013 traf Natur- og Miljøklagenævnet følgende afgørelse: "AFGØRELSE i sag om retablering af beskyttet vandhul i Aabenraa Kommune Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 3. Natur- og Miljøklagenævnet stadfæster Aabenraa Kommunes afgørelse af 19. juni 2013 om registrering af vandhul på matr.nr. 182 Ø. Løgum, Ø Løgum, som beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder. jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Aabenraa Kommunes afgørelse er den 8. juli 2013 påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af Advokaterne Dahl & Guldager, på vegne af lodsejer. Klager indsendte en foreløbig klage den 8. juli 2013 og indsendte den 17. september 2013 supplerende bemærkninger til klagen, hvori det gøres gældende, at det pågældende vandhul voksede sig ud af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens 3, før det blev tildækket. Sagens oplysninger Aabenraa Kommune har i forbindelse med gennemgang af beskyttede naturtyper i kommunen konstateret, at der er en uoverensstemmelse mellem, hvad der er registreret, og hvad der ses på luftfoto på matr. nr. 182 Ø. Løgum, Ø. Løgum. Kommunen beskriver, at der på matriklen er registreret et vandhul på ca. 350 m2. Vandhullet er vejledende registreret som beskyttet i 1993, af Sønderjyllands Amt. Ifølge kommunen ses vandhullet tydeligt på luftfoto fra 1999 og 2002, og på luftfoto fra 2004 er vandhullet tildækket. Vandhullet fremkommer på luftfotos

3 Side 3/17 ikke tilvokset med sumpvegetation eller pil og fremstår med en tydelig åben vandflade. Kommunen vurderer derfor, at vandhullet ikke har været truet af tilgroning, og derfor ikke er vokset ud af 3 beskyttelsen pga. tilgroning. Aabenraa Kommune har den 30. januar 2013 sendt en anmodning om oplysninger til ejendommens ejer og den 1. februar 2013 har Aabenraa Kommune drøftet sagen med lodejer over telefonen. I forbindelse med partshøringen har lodsejers advokat, fremsendt fotos af søen, som den så ud formodentlig i 1993/1994. Søen fremgår med åben vandflade og en lille ø midt i søen. Aabenraa Kommune modtog den 19. februar 2013 lodsejers bemærkninger til sagen. Ejendommens ejer oplyser, at opfyldningen af søen er sket, før den nuværende ejer overtog ejendommen i 2005, og lodsejer har derfor ikke været vidende om, at der havde været et vandhul på stedet. Lodsejer giver udtrykt for bekymring for, om der vil komme vand i et evt. retableret vandhul, idet han er usikker på, om der er vand på stedet. Den 3. april 2013 blev der afholdt et møde på ejendommen, med deltagelse af lodsejer, den tidligere ejer, og begges advokater. Der blev på mødet bl.a. afsat GPS-punkter på marken der, hvor vandhullet havde ligget. På mødet oplyste den tidligere ejer, at han selv havde fyldt vandhullet op. På mødet blev der udtrykt ønske om at få stillet klare retningslinjer for, hvordan vandhullet skulle retableres. Aabenraa Kommune traf den 19. juni 2013 afgørelse om påbud om retablering af vandhullet på ejendommen. Kommunen anfører i sin afgørelse, at den foretagne opfyldning af vandhullet er i strid med naturbeskyttelseslovens 3. Kommunen har efter 73, stk. 5, i naturbeskyttelsesloven pligt til at sørge for, at ulovlige forhold bliver lovliggjort, medmindre det ulovlige forhold har underordnet betydning. Af afgørelsen fremgår, at kommunen vurderer, at der ikke er ændret på grundvandsforholdene på stedet, siden vandhullet blev fyldt op, hvorfor der ikke er grundlag for at antage, at der ikke vil komme vand i et retableret vandhul på stedet. Der er stillet vilkår i afgørelsen for at sikre, at vandhullet retableres, så der sikres gode forhold for et diverst og naturligt dyre- og planteliv. Søens vandspejl skal have et vandspejl på mindst 345 kvm, og være uden ø Søen skal være udformet og placeret i terrænet samme sted, hvor den var beliggende inden den blev fyldt op Søen skal have en vanddybde på mindst 100 cm ved forårsvandstand (1. april) Søen anlægges med flade bredzoner med en hældning på max 1: 3 eller fladere, som fortsættes ud i søen. Søen skal etableres uden afløb eller forbindelse til dræn

4 Side 4/17 Der må ikke udsættes eller fodres fugle, fisk eller krebs i vandhullet Klagen Ifølge klager anlagde den daværende ejer i et kunstigt vandhul på adressen. De nuværende ejere overtog ejendommen i Vandhullet var på ejendommen ved overtagelsen, men det fremstod ikke som på det af Aabenraa Kommune fremlagte billedmateriale, men væsentligt mere tilvokset og med markant mindre vandspejl. Der har på intet tidspunkt været konstateret fisk, padder eller andet liv i vandhullet og vandhullet er ikke set anvendt af vildt i området. Allerede kort efter overtagelsen af ejendommen var det muligt at gå ud til den kunstigt anlagte ø midt i vandhullet. De tidligere ejere har overfor klager oplyst, at i 2004 var vandhullet ikke eksisterende og vokset til, og det blev derfor besluttet, at vandhullet skulle dækkes med jord. De tidligere ejere søgte ikke om tilladelse til tildækning af vandhullet, da de ikke var bekendt med at dette kunne være påkrævet efter naturbeskyttelsesloven. Klager mener, at en retablering af vandhullet ikke er muligt grundet vandhullets hurtige gradvise formindskelse og grundvands- og jordbundsforholdene på stedet. Klager mener endvidere, at omådet ikke er egnet til en etablering/retablering, idet der for at kunne opnås den af Aabenraa Kommune krævede vanddybde på 1 meter, vil skulle graves mere end 5 meter ned. Dette er ikke fysisk muligt på arealet, når der henses til kommunens øvrige krav om størrelse og hældning på bredzoner. Lodsejer har i 2013 fået en entreprenør til at foretage nogle prøvegravninger med henblik på at undersøge muligheden for en genetablering af vandhullet. Prøvegravningerne er lavet indenfor de markeringer der er afsat af Aabenraa Kommune. De gravede huller er på ca. 4-6 kvadratmeter i areal og 3-4 meter dybe. Hullerne er senere monteret med drænrør. Der er ved efterfølgende besigtigelser ikke konstateret vandspejl i bunden af hullerne eller rørene. Det vurderes hermed, at det ikke er muligt at etablere et vandhul med de krav om areal, vanddybde og bredder, der er oplyst af Aabenraa Kommunes afgørelse. Entreprenørens vurdering er vedlagt som bilag til klagen. Klager bemærker, at det tidligere vandhul på klagers ejendom efter sin karakter falder udenfor formålet i loven, idet vandhullet var kunstigt etableret, på en i forvejen eksisterende græsfold, indenfor et fuldstændigt indhegnet område, uden adgang for vildt og med en vegetation alene bestående af græs. Desuden vurderer klager, at vandhullet over en årrække var markant formindsket, idet grundvands- og jordbundsforhold ikke tillod en naturlig bevarelse. Henset til vandhullets karakter, tilblivelse og beliggenhed vurderer klager, at der var tale om et naturindhold af så ringe betydning, at vandhullet aldrig har været omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Subsidiært mener klager, at vandhullet havde "vokset sig ud af" beskyttelsen i naturbeskyttelsesloven på tidspunktet for dets opfyldning. Klager fremfører, at såfremt Natur- og Miljøklagenævnet skulle have den op-

5 Side 5/17 fattelse, at vandhullet på tidspunktet for dets opfyldning var omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, da vil der i henhold til sædvanlig praksis være mulighed for at meddele dispensation. Klager gør gældende, at en retablering af vandhullet i dets oprindelige form ikke ud fra et naturbeskyttelseshensyn eller samfundsmæssigt hensyn har nogen særlig interesse eller skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden for vegetation eller fauna i området, Afslutningsvist fremfører klager, at lodsejerne har været i god tro da vandhullet blev opfyldt og at det vil være forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter at retablere og vedligeholde vandhullet. Kommunens svar på klagen Den 18. september 2013 har Aabenraa Kommune fremført svar på supplerende oplysninger til klagen, hvoraf det fremgår at der ikke findes belæg for klagers påstand om at vandhullet var udtørret ved opfyldelsen. Kommunen anfører, at vandhullet på det tidspunkt opfyldningen fandt sted var vejledende registreret som vandhul. Hermed vurderer kommunen, at lodsejer burde have forespurgt Sønderjyllands Amt, om det var i orden at fylde vandhullet op. Dispensationsmuligheden er drøftet med klager under sagen, men kommunen har vurderet og oplyst klager om, at der ikke findes noget hjemmelsgrundlag, ud fra de faktuelle oplysninger i sagen, til at der kan meddeles en dispensation til opfyldningen. En dispensation i forbindelse med en lovliggørelse, skal behandles som om der var søgt om dispensation til opfyldning inden søen rent faktisk blev opfyldt. En sådan dispensation havde der, ud fra de oplysninger, der er i sagen, ikke været grundlag for at give. Klager/tidligere ejer af søen, har fyldt søen op, og påstanden om at søen var tilgroet og udtørret, kan der ikke findes belæg for. Faktuelle oplysninger fra luftfoto, og fotos udleveret af klager, kan ikke understøtte at vandhullet var udtørret. Kommunen anfører, at klagers bemærkninger om, at der er gravet undersøgelseshuller og ikke fundet vand, ikke kan ændre kommunens vurdering af, at det tildækkede vandhul er beskyttet. Billeder og luftfotos dokumenterer, at der på stedet tidligere har været et vandhul, som nu er fyldt op. Om en retlig lovliggørelse via dispensation anfører kommunen, at der ikke er hjemmelsgrundlag for en sådan dispensation, og klager har ikke peget på et sted, hvor der evt. kunne graves et erstatningsvandhul. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse Ifølge naturbeskyttelseslovens 3, stk. l, må der ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m2. Der skal være tale om søer, damme eller vandhuller, det vil sige vandområder, hvor der har udviklet sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søen. Bestemmelserne omfatter både naturligt forekommende søer og søer, vandhuller og damme, som helt eller delvis er blevet til ved menneskelig indsats. Den kan f.eks. være gadekær, møllesøer og andre opstemningsanlæg, færdigt udgravede grus-, ler-, tørve- og mergelqrave, vandingshuller, vildtdamme, ande-

6 Side 6/17 damme og visse regnvandsbassiner mv. Til søarealet medregnes både udstrækningen af den sammenhængende åbne vandflade og det tilstødende vådområde med en vegetation bestående af vandog sumpplanter subsidiært det tilstødende område, der er uden landvegetation, på grund af temporær vanddækning dvs. temporær udtørret søbund. Endvidere er det, jf. lovens 3, stk. 1, søens tilstand, der er beskyttet. Med Miljøministeriets cirkulære nr. 128 af 13. juli 1993 om registrering af beskyttede naturtyper blev det pålagt amterne at foretage en førstegangsregistrering af de naturtyper, der er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Registreringen af naturtyperne er vejledende og således ikke i sig selv afgørende for, om et areal er beskyttet efter lovens 3. Den bindende afgørelse af, om et areal er omfattet af 3, træffes af kommunen (før 1. januar 2007 af amtet) efter en konkret vurdering. På grund af den naturlige dynamik kan arealer over en årrække "vokse" sig henholdsvis ind eller ud af 3-beskyttelsen. Naturbeskyttelseslovens 3 omfatter de arealer, der til enhver tid opfylder lovens kriterier for at være en beskyttet naturtype. Der kan som udgangspunkt ikke klages til Natur- og miljøklagenævnet over et påbud. Dog kan der klages til Natur- og Miljøklagenævnet, såfremt lodsejer er uenig med kommunen i hvorvidt det omhandlende område var omfattet af naturbeskyttelseslovens 3 Natur- og Miljøklagenævnet tager i denne sag stilling til, hvorvidt den pågældende sø var omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, da den blev opfyldt. Det er oplyst, at søen blev anlagt af det tidligere Sønderjyllands Amt og vejledende registreret i Natur- og Miljøklagenævnet har på Danmarks Miljøportal ( og på Aabenraa Kommunes hjemmeside ( gennemgået luftfotos over området. Søen ses tydeligt på luftfotos fra 1993, 1995, 1999 og På luftfoto fra 2004 er søen væk. Søen vurderes hermed at have eksisteret i ca. 10 år. Nævnet har analyseret de fremsendte billeder af søen taget i 1993/1994. Søen fremstår med en åben vandflade på billederne og på luftfotos fra 1993 til Nævnet vurderer ud fra billederne fra 1993/1994 og luftfotos i sagen, at der ikke var tale om en temporær sø. Nævnet finder på baggrund af luftfotos og billederne af vandhullet ikke grundlag for at antage, at søen havde vokset sig ud af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens 3, da den blev opfyldt. Nævnet kan heller ikke afvise, at der i søens levetid har kunnet udvikle sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søen. Nævnet har målt søen på luftfotos fra 1993, 1995, 1999 og 2002 og finder, at dens størrelse på luftfotos overholder størrelseskravet på 100 m2 for at være omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Nævnet finder det ikke sandsynligt, at søen fra 2002 til indgrebet fandt sted i 2004 skulle være "vokset ud af" be-

7 Side 7/17 skyttelsen. Nævnet finder hermed ikke anledning til at tilsidesætte Aabenraa Kommunes vurdering af, at søen var beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3, da indgrebet fandt sted. Det påhviler ejeren at lovliggøre forholdene på ejendommen, jf. naturbeskyttelseslovens 74. Lovliggørelse kan ske enten fysisk ved at søen retableres som påbudt af kommunen eller retligt ved at ejer søger kommunen om dispensation til nedlæggelse af søen efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, jf. 3. Det bemærkes, at da den påklagede afgørelse ikke vedrører spørgsmål om dispensation fra forbuddet i naturbeskyttelseslovens 3 til sløjfningen af søen, har Natur- og Miljøklagenævnet ikke taget stilling til dette spørgsmål. En af kommunen truffet afgørelse vedrørende dispensation fra 3 vil i givet fald kunne påklages til Natur- og Miljøklagenævnet. Natur- og Miljøklagenævnet stadfæster på den baggrund Aabenraa Kommunes afgørelse af 19. juni 2013 om at en sø på matr.nr. 182 Ø Løgum, Ø. Løgum, er beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3." Forklaringer Søren Steensen Blicher har forklaret, at han overtog ejendommen i november Han havde set ejendommen første gang i juli Forud for handlen var han på ejendommen flere gange, hvor han talte med sælgeren, Preben Paulsen. Ejendommen var indrettet til hestecenter. Dette bruges den også til i dag. Ejendommens jordtilligender anvendes til driften af hestecenter. Han har aldrig konstateret vand på arealet. Han fik noget af et chok, da brevet fra kommunen kom i Han kendte intet til et vandhul eller sløjfning af et sådant. Han rettede derfor henvendelse til den person, der havde ejet ejendommen før Preben Paulsen. Denne oplyste, at vandhullet var blevet etableret i 1993 i et samarbejde med Sønderjyllands Amt. Han fortalte derfor Torben Hansen ved Aabenraa kommune, at hullet var kunstigt anlagt. Torben Hansen gav udtryk for overraskelse, idet Torben Hansen troede, at der havde været tale om et naturligt vandhul. Han har endvidere fundet ud af, at naboen har søgt kommunen om tilladelse til at sløjfe et stort engareal. Så vidt han har fået det oplyst, var det i den forbindelse, at Torben Hansen i Aabenraa kommune fandt ud af, at vandhullet på hans ejendom var forsvundet. Hans jordarealer, herunder det areal, hvor vandhullet lå, er helt tørre. På et nærliggende engareal er der i modsætning hertil meget fugtigt. Preben Paulsen har oplyst, at vandhullet efterhånden tørrede ud, hvorfor han valgte at sløjfe vandhullet. Han har drøftet forskellige løsninger med Torben Hansen, men denne er ikke til at rokke. Han har endvidere talt med Torben Hansens chef. Torben Hansens chef har afslået at komme ud og se på arealet. Naturog Miljøklagenævnet har heller ikke villet ud og se på arealet. Torben Hansen har været ude og lave nogle grundvandsmålinger med en kollega. Han var sammen med dem ude at se på arealet. Man kunne umiddelbart konstate-

8 Side 8/17 re, at der ikke var fyldt jord på over terræn. Da han påpegede, at der formentlig ikke kunne komme vand igen, sagde Torben Hansens kollega blot, at de skulle blive ved med at grave, til der kom vand. Dette vil indebære, at der skal graves 4-5 m ned i midten. Med de krav der i øvrigt er opstillet til sider, hældninger m.v., kan det simpelthen ikke fysisk lade sig gøre. Hans egen vandboring skulle ned i meters dybde, før der kom vand. Han er bekendt med, at hans nabos vandboring skulle ned i 18 meters dybde. Torben Hansen var ikke selv ude og besigtige gravearbejdet og nedsætningen af pejlerør. Det areal, som vandhullet lå på, bruges til at ride med hestene. Arealet er indhegnet med tråd og levende hegn. Arealet er lagt ud i græs. Han slår ikke græsset. Han kan bekræfte, at der hvor vandhullet var, har græsset en anden struktur og farve. Jorden er ikke blød på stedet. Der samler sig heller ikke overfladevand i regnvejr og fugtige perioder. Torben Hansen meddelte ret tidligt i forløbet, at der ikke kunne gives dispensation fra forbudet i naturbeskyttelseslovens 3. Torben Hansen sagde, at vandhullet hurtig skulle reetableres, for at dyrelivet ikke gik tabt. Dette udsagn fandt han forholdsvis absurd, idet vandhullet var sløjfet 10 år tidligere. Han har forsøgt at købe erstatningsjord af naboer til at etablere et vandhul et andet sted. Det er imidlertid ikke lykkedes at erhverve jord til formålet. Han har ikke drøftet dette nærmere med Torben Hansen. Preben Paulsen har som vidne forklaret, at han solgte ejendommen til Søren Steensen Blicher i Ejendommen var et mindre landsted. Han havde lidt heste. Han havde selv overtaget ejendommen i Han anvendte ejendommen til bolig og hestehold. Det areal, hvor vandhullet var, bestod af markjord, som hestene græssede på. Vandhullet var etableret, da han købte ejendommen. Han har indhegnet arealet med eltråd. Vandhullet tørrede langsomt ud, efterhånden som årene gik. Han vil tro, at vandspejlet var ca. ½ meter under omkringliggende terræn. I 2002/2003 var der stort set ikke noget vandhul tilbage. Der var lidt sump. Han besluttede derfor at sløjfe vandhullet. Han har aldrig følt, at vandhullet var til gene. Vandhullet havde en vis rekreativ værdi. Til sidst var der imidlertid næsten intet vand i vandhullet. Han havde også privat drikkevandsboring. Han ved ikke, hvor dybt grundvandsspejlet ligger. Måske 5 meter, men han ved det ikke. Han har hørt, at grundvandsspejlet nogle steder i området ligger nede i meters dybde. Der har også været år, hvor der ikke var vand i boringen. Hestene brugte ikke vandhullet. Der var ikke vand nok i hullet. Han blev kontaktet af Søren Steensen Blicher i 2013, efter at denne havde fået en henvendelse fra kommunen vedrørende sløjfningen af vandhullet. Han bekræftede over for Søren Steensen Blicher, at han havde sløjfet hullet. Han er i tvivl om, hvorvidt dette også blev drøftet i forbindelse med Søren Steensen Blichers køb af ejendommen.

9 Side 9/17 Han deltog i et møde på ejendommen med Torben Hansen fra Aabenraa kommune. På dette møde efterspurgte han muligheden for en mindelig løsning, da der jo ikke var vand længere, og det derfor savnede mening at genetablere vandhullet på det samme sted. Torben Hansen afviste straks, at der kunne gives dispensation til at sløjfe vandhullet. Det er hans opfattelse, at kommunen har virket meget stejle. Han har også talt med borgmesteren. Det har drejet sig om, hvorvidt man kunne få lov til at etablere et erstatningsvandhul et andet sted. Han vidste ikke, at han skulle have søgt om tilladelse til at sløjfe vandhullet. Det er ham, som bestilte entreprenør Michael Thomsen til at lave en prøvegravning for at finde vand. Det er også ham, som har betalt Michael Thomsen. Han må erkende, at han har opfyldt vandhullet uden tilladelse. Søren Paulsen har som vidne forklaret, at han er søn af Preben Paulsen. Han var nok 5-6 år gammel, da de flyttede ind på ejendommen. Han kan huske et vandhul med en lille ø. Vandhullet blev betydeligt mindre med årene. Der var i det hele taget tiltagende problemer med manglende vand på ejendommen, hvilket også påvirkede deres vandboring. Der var hverken ænder eller fisk i vandhullet. Han kan ikke huske noget med dyr i vandhullet. Vandhullet frøs til om vinteren. Det kunne dog ikke bruges til skøjtebane. I 2003 var der ikke vand tilbage i hullet. Der var lidt mudder og græs tilbage. Øen var der stadig. I starten kunne man springe ud til øen med anvendelse af en stang. Til sidst kunne man gå ud til øen. Michael Thomsen har som vidne forklaret, at han driver en entreprenør- og anlægsgartnervirksomhed. Han har udført arbejde på Ribevej 30. Han har været der nogle gange og lavet forskelligt arbejde. Han kan bekræfte, at han har lavet nogle prøvegravninger. De gravede 3-4 huller ud i 5-6 meters dybde med en rendegraver. De satte herefter PVC-rør i for at kunne pejle vandstanden. Der var ikke noget vand i rørene, da de tog afsted. De jævnede prøvegravningerne ud samme dag, men lod rørene stå. Han tror ikke, at det kan lade sig gøre at lave en sø på stedet. Han har for mange år siden, måske 15 år, lavet hegn i området. Han kan ikke erindre at have set vand. Han kan ikke huske, at han har set vand i vandhullet. Der var lidt siv m.v. Han har også sået græs i området. Adspurgt af sagsøgtes advokat har han forklaret, at det var den 3. maj 2013, at han lavede prøvegravningerne. Han har ikke været på ejendommen siden. Han har ikke været ude for at konstatere, om der var vand i pejlerørene. Han har ikke i sin tid deltaget i forbindelse med, at vandhullet blev sløjfet. Torben Hansen har som vidne forklaret, at han er ansat som biolog i Aabenraa kommune. Baggrunden for nærværende sag var, at man på et luftfoto konstaterede, at vandhullet var væk. Det var som led i det almindelige kontrolarbejde. Han kan ikke mindes, at baggrunden skulle være, at en nabo havde søgt dispensation vedrørende et engareal. Han var til et møde på ejendom-

10 Side 10/17 men den 3. april Det pågældende areal bestod af en hestefold med græs. På mødet drøftede man reglerne vedrørende naturbeskyttelseslovens 3 på baggrund af, at vandhullet var væk, og man drøftedce endvidere, hvad der skulle ske. Så vidt han husker, sagde den tidligere ejer, at vandhullet var blevet fyldt op i 2004, da man anlagde en ridebane på arealet. Den tidligere ejer oplyste, at søen ikke var ret stor, og at der ikke var meget vand i den. Det var senere, at han fik at vide, at der var foretaget prøvegravninger i maj Han var ude på ejendommen med en kollega. På det tidspunkt var hullerne dækket til. Der stak nogle PVC-rør op af jorden. Man kunne ikke se noget i rørene. Der var helt mørkt i rørene. Han ved ikke, hvor dybt ned, rørene gik. De krav, han har stillet til vandspejlets størrelse, har han stillet ud fra den størrelse af vandhullet, han har kunnet måle på luftfotos. Så vidt han husker, var det et luftfoto fra 2002, som han foretog målingen udfra. Det var efter hans vurdering ret præcist. Ud fra de foreliggende luftfotos er der intet, som tyder på, at vandhullet var tørret ud. Størrelsesmæssigt så hullet ens ud på luftfotos gennem årene. Han har printet nogle fotos ud fra kommunens GIS-system. Det er de fotos, som er fremlagt som bilag L. De 2 fotos fra GIS-systemet kan ikke ses på miljøportalen. På fotoet fra 1984 ser det ud, som om marken er pløjet, men at man har kørt uden om en våd plet. På fotoet fra 1975 kan man også se en fugtig plet. Foreholdt luftfoto fra 1999 fra Danmarks Miljøportal (bilag 7A) har han forklaret, at det er rigtigt, at man kan se nogle vandhuller på marken, der ligger sydøst for Ribevej 30. Det sydligste af vandhullerne på nabomarken er registreret som beskyttet vandhul i medfør af naturbeskyttelseslovens 3. Det er også rigtigt, at det vandhul bliver mindre over årene fra 1999 frem til De nordligere beliggende vandhuller på nabomarken var ikke beskyttede vandhuller. Det var vådhuller eller vådpletter i marken. Han vil tro, at de billeder, der ligger på Danmarks Miljøportal, er taget i maj/juni måned. Det vil være typisk, at man tager luftfotos på det tidspunkt, og endvidere kan man på de luftfotos konstatere, at afgrøderne ikke er kommet op endnu. Han har ikke kunnet få oplyst, hvor meget jord, der blev fyldt i. Ud fra kotekort og målinger i området, har han givet et bud på, hvor grundvandsspejlet ligger. Efter hans vurdering vil man sagtens kunne grave ned til grundvandsspejlet og finde vand. Han har ikke modtaget noget konkret bud på, hvor man ville placere en erstatnings-isotop. Han har opfattet det således, at Søren Steensen Blicher søgte dispensation, men den blev ikke givet. Adspurgt af sagsøgerens advokat har han forklaret, at såvidt han husker, var der den 3. april 2013 på mødet en forespørgsel om, hvorvidt man kunne slippe for at lave hullet. Dette afviste han. Han mener endvidere, at han har skrevet i en , at man ikke kunne give dispensation. Han kan bekræfte, at

11 Side 11/17 han har drøftet med Søren Steensen Blichers advokat, at man kunne søge om erstatnings-biotop. Han husker ikke drøftelser om andre løsninger. Han har ikke foretaget målinger efter grundvandsspejl. Han har ikke foretaget måling i PVC-pejlerørene på marken. Foreholdt et udateret kort med koteangivelser har han forklaret, at det er ham, der har lavet kortet. De grønne stjerner markerer fysiske grundvandsmålinger, som han har foretaget. Der er ikke målestoksforhold på kortet, men han vil ikke afvise, at afstanden fra Ribevej 30 til den grønne stjerne med betegnelsen 41, der er sat nederst på kortet, kan være ca. 4 km. Fra Ribevej 30 til den grønne stjerne med kote 49,1 øverst på kortet, er der måske 1 kilometers afstand. Han kan bekræfte, at han ikke har foretaget måling af grundvandsspejlet fysisk på selve den af sagen omhandlede ejendom. De foretager løbende vedligehold af kort vedrørende biotoper. Der var også lavet en registrering på nabomarken. Han så herved, at der var uoverensstemmelser. Der var godkendt en reduktion af engarealet, så naboen måtte dyrke arealet. På luftfotoet fra Danmarks Miljøportal for 1999 (bilag 7A) var forskellen visuelt på nabomarken ikke til stede i Det var tidligere engarealer. Årene forud for 1999 og efterfølgende år, var de nordlige huller ikke på nabomarken. Det er rigtigt, at det sydligste hul på nabomarken blev mindre med årene. Det har ikke været muligt at finde materialet fra 3-registreringerne i arkivet for det tidligere Sønderjyllands Amt. Han har ledt efter materialet. Det er ikke usædvanligt, at der er materiale, der ikke har kunnet findes på arkivet fra det gamle Sønderjyllands Amt. Parternes synspunkter Søren Steensen Blicher har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 5. januar 2015, hvori der er gjort følgende anbringender gældende: "... Til støtte for påstandene vedrørende spørgsmålet om beskyttelsen af vandhullet efter Naturbeskyttelseslovens 3: Baggrunden for Naturbeskyttelsesloven er ifølge forarbejderne et ønske om beskyttelse af forskellige naturtyper mod en fremadskridende forringelse og reduktion af uopdyrkede og ekstensivt udnyttede naturarealer og en bevarelse af naturens bestand af vilde planter og dyr samt deres levesteder. Det tidligere vandhul på sagsøgers ejendom falder efter sin karakter helt udenfor dette formål, idet dette var kunstigt etableret, på en i forvejen eksisterende græsfold, indenfor et fuldstændigt indhegnet område, uden adgang for vildt og med en vegetation alene bestående af græs.

12 Side 12/17 Forholdene var de samme ved vandhullets etablering som ved dets opfyldning, med den undtagelse, at vandhullet over en årerække var markendt formindsket, idet grundvands- og jordbundsforhold ikke tillod en naturlig bevarelse, jf. princippet i UfR V. Afgørelsen af, om et vandhul, som det omhandlede, er omfattet af beskyttelsesbestemmelsen i Naturbeskyttelseslovens 3, skal i henhold til lovens forarbejder og Vejledning om naturbeskyttelseslovens 3 beskyttede naturtyper, ske ud fra en samlet vurdering af vandhullets naturindhold. Der er heri blandt andet lagt vægt på, at et vandhul, for at være omfattet, skal fremstå som en integreret del af et beskyttet landskab eller miljø og have udviklet et karakteristisk plante- og dyreliv. Henset til vandhullets karakter, tilblivelse og beliggenhed er der tale om et naturindhold af så ringe betydning, at vandhullet aldrig burde have/har været omfattet af Naturbeskyttelseslovens 3, subsidiært var vokset ud af beskyttelsen efter bestemmelsen på tidspunktet for dets opfyldning, idet vandhullet størrelsesmæssigt da var under den i Naturbeskyttelseslovens 3 anført grænse. Det skal tillægges sagsøgte bevismæssig skadesvirkning, at der trods opfordring, ikke er sket indhentelse af eller fremlæggelse af dokumentation og korrespondance vedrørende vandhullets etablering, herunder materiale fra det daværende Sønderjyllands Amt og dokumentation for den vejledende registrering af vandhullet, som er oplyst sket i Til støtte for påstanden vedrørende spørgsmålet om dispensation: Er Retten af den opfattelse, at vandhullet på tidspunktet for dets opfyldning var omfattet af Naturbeskyttelseslovens 3, da vil der i henhold til sædvanlig praksis være mulighed for at meddele sagsøger dispensation. Der stilles ingen formkrav til en dispensationsansøgning og det fremgår af sagens korrespondance, at Aabenraa Kommune defacto har afvist en dispensation og at sagsøgte, trods opfordring ikke har taget stilling hertil. Dette fremgår således bl.a. af af 18. september 2013, et procesindlæg fra Aabenraa Kommune til sagsøgte, sidste afsnit: Klagenævnes ønskes også at tage stilling til dispensationsspørgsmålet, ud over at tage stilling til beskyttelsesstatus. Kan der gives dispensation til at vandhullet opfyldes, evt. med vilkår om etablering af erstatningsnatur? Dels fremkommer Aabenraa Kommune med en direkte opfordring, dels forekommer det usandsynligt på baggrund heraf, at Aabenraa Kommune ikke allerede selv skulle have forholdt sig til spørgsmålet om dispensation. Dette

13 Side 13/17 spørgsmål skal således hjemvises til fornyet behandling ved sagsøgte. Det gøres endvidere gældende, at en retablering af vandhullet i dets oprindelige form ikke ud fra et naturbeskyttelseshensyn eller samfundsmæssigt hensyn har nogen særlig interesse eller skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden for vegetation eller fauna i området, jf. præmisserne MAD Herudover er der, uanset Bremmerholms placering i landzone, en sammenlignelighed med småsøer og vandhuller i byzone og sommerhusområder, henset til Bremmerholms mange folde, indhegninger og anvendelse som hestecenter, hvor der med hensyn til småsøer og vandhuller på under 500 m2 i almindelighed er en meget lempelig dispensationspraksis. Dette gælder således, som når der som i nærværende tilfælde ikke er nogen større naturmæssig eller rekreativ betydning, hvis vandhullerne er privatejede og ligger i f.eks. parcelhushaver og lignende eller i øvrigt ikke som her er tilgængelige for den brede offentlighed...." Natur- og Miljøklagenævnet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 2. januar 2015, hvori der er gjort følgende anbringender gældende: "... Til støtte for afvisningspåstanden over for påstand 2 gøres det gældende, at spørgsmålet om dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 med rette ikke er prøvet af Natur- og Miljøklagenævnet, idet kommunen ikke har truffet afgørelse vedrørende dette spørgsmål. Sagsøger må ansøge kommunen om dispensation, jf. det anførte om dette i nævnets afgørelse side 6. Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 1. november 2013 er lovlig og gyldig. Nævnet har med rette stadfæstet Aabenraa Kommunes afgørelse for så vidt angår registrering af vandhullet på matr. nr. 182 Ø, Løgum, Ø. Løgum som omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Afgørelsen er ikke truffet på et mangelfuldt eller fejlagtigt grundlag, og den er ikke behæftet med mangler, som medfører, at afgørelsen er ugyldig. Ifølge naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, må der ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m2. Der skal være tale om søer, damme eller vandhuller, det vil sige vandområder, hvor der har udviklet sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søen. Bestemmelserne omfatter både naturligt forekommende søer og søer, vandhuller og damme, som helt eller delvis er blevet til ved menneskelig indsats. Den kan f.eks. være gadekær, møllesøer og andre opstemningsanlæg, færdigt

14 Side 14/17 udgravede grus-, ler-, tørve- og mergelgrave, vandingshuller, vildtdamme, andedamme og visse regnvandsbassiner mv. Til søarealet medregnes både udstrækningen af den sammenhængende åbne vandflade og det tilstødende vådområde med en vegetation bestående af vand- og sumpplanter subsidiært det tilstødende område, der er uden landvegetation, på grund af temporær vanddækning dvs. temporær udtørret søbund. Endvidere er det, jf. lovens 3, stk. 1, søens tilstand, der er beskyttet. Med Miljøministeriets cirkulære nr. 128 af 13. juli 1993 om registrering af beskyttede naturtyper blev det pålagt amterne at foretage en førstegangsregistrering af de naturtyper, der er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Registreringen af naturtyperne er vejledende og således ikke i sig selv afgørende for, om et areal er beskyttet efter lovens 3. Den bindende afgørelse af, om et areal er omfattet af 3, træffes af kommunen (før 1. januar 2007 af amtet) efter en konkret vurdering. På grund af den naturlige dynamik kan arealer over en årrække vokse sig henholdsvis ind eller ud af 3-beskyttelsen. Naturbeskyttelseslovens 3 omfatter de arealer, der til enhver tid opfylder lovens kriterier for at være en beskyttet naturtype. Det er oplyst, at søen blev anlagt af det tidligere Sønderjyllands Amt og vejledende registreret i Natur- og Miljøklagenævnet har på Danmarks Miljøportal ( og på Aabenraa Kommunes hjemmeside ( gennemgået luftfotos over området. Søen ses tydeligt på luftfotos fra 1993, 1995, 1999 og På luftfoto fra 2004 er søen væk. Søen vurderes hermed at have eksisteret i ca. 10 år. Nævnet har analyseret de fremsendte billeder af søen taget i 1993/1994. Søen fremstår med en åben vandflade på billederne og på luftfotos fra 1993 til Nævnet vurderer ud fra billederne fra 1993/1994 og luftfotos i sagen, at der ikke var tale om en temporær sø. Nævnet finder på baggrund af luftfotos og billederne af vandhullet ikke grundlag for at antage, at søen havde vokset sig ud af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens 3, da den blev opfyldt. Nævnet kan heller ikke afvise, at der i søens levetid har kunnet udvikle sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søen. Nævnet har målt søen på luftfotos fra 1993, 1995, 1999 og 2002 og finder, at dens størrelse på luftfotos overholder størrelseskravet på 100 m2 for at være omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Nævnet finder det ikke sandsynligt, at søen fra 2002 til indgrebet fandt sted i 2004 skulle være vokset ud af beskyttelsen. Nævnet finder hermed ikke anledning til at tilsidesætte Aabenraa Kommunes vurdering af, at søen var beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens 3, da indgrebet fandt sted. Natur- og Miljøklagenævnet har således i overensstemmelse med sin praksis

15 Side 15/17 tillagt luftfotoene betydelig vægt, og nævnet har i denne sag vurderet, at fotomaterialet på overbevisende måde sandsynliggør, at der er tale om en beskyttet sø. Det påhviler ejeren at lovliggøre forholdene på ejendommen, jf. naturbeskyttelseslovens 74. Lovliggørelse kan ske enten fysisk ved at søen retableres som påbudt af kommunen eller retligt ved at ejer søger kommunen om dispensation til nedlæggelse af søen efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, jf. 3. Det bestrides, at vandhullet skulle have haft et så ringe naturindhold, at det ikke var beskyttet natur...." Rettens begrundelse og afgørelse Vedrørende naturbeskyttelseslovens 3: Det lægges efter bevisførelsen til grund, at søen blev etableret ved udgravning, formentlig i 1992/1993, af en tidligere ejer i et samarbejde med det daværende Sønderjyllands Amt. Søen blev vejledende registreret som beskyttet biotop første gang den 11. maj Søen blev sløjfet ved opfyldning, formentlig i 2003, af den daværende ejer, Preben Paulsen, uden forudgående tilladelse fra eller drøftelse med myndighederne. Ejendommen blev overtaget af Søren Steensen Blicher i Naturbeskyttelseslovens 3 fastsætter et forbud mod tilstandsændringer, og det er indgrebstidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om en biotop er omfattet af 3. Det følger af naturtypebekendtgørelsens 8, at en berørt ejer kan rette henvendelse til kommunen med forespørgsel om, hvorvidt f.eks. en sø er omfattet af beskyttelsesordningen. Ejeren har således mulighed for at få en afklaring på lovligheden af sin påtænkte handling, inden han foretager en tilstandsændring. Det er derfor ejerens bevisbyrde, at en biotop ikke skulle være omfattet af naturbeskyttelsesordningen på det tidspunkt, ejeren ændrede på tilstanden uden forudgående tilladelse. Vidnet Torben Hansen har, ud fra et luftfoto fra 2002, målt søens vandspejl til ca. 350 kvm. På en række luftfotos for perioden 1993 til 2002 fremstår søen med, i al væsentlighed, samme størrelse og placering, og således med en tydelig åben vandflade. Søen havde derfor ved tilstandsændringen eksisteret i 10 år, og alt taler for, at der i denne periode i tilknytning til søen havde udviklet sig et plante- og dyreliv, som er naturligt for en biotop af denne karakter. Mod de nævnte luftfotos udvisende, har Søren Steensen Blicher ikke løftet bevisbyrden for, at søen alene var af temporær karakter, eller havde "vokset" sig ud af beskyttelsen efter 3, da hans sælger, Preben Paulsen, ændrede på tilstanden. Det bemærkes hertil, at det er uden betydning for bedømmelsen og pligten efter naturbeskyttelseslovens 74, om Søren Steensen

16 Side 16/17 Blicher var i god tro, da han købte ejendommen. Under disse omstændigheder finder retten ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte Natur- og Miljøklagenævnets vurdering, hvorefter søen var omfattet af beskyttelsen i 3, stk. 1 i naturbeskyttelsesloven, da Preben Paulsen foretog ændring af søens tilstand ved opfyldning. Der er ikke iøvrigt fremkommet oplysninger, der giver grundlag for at antage, at registreringen af søen er sket på et mangelfuldt eller fejlagtigt grundlag, og retten finder heller ikke belæg for, at Søren Steensen Blicher skulle være blevet udsat for ulovlig forskelsbehandling. Herefter, og da der ikke er påvist andre forhold vedrørende Natur- og Miljøklagenævnets sagsbehandling eller afgørelse, der skulle kunne føre til, at anse afgørelsen for ugyldig eller ulovlig, tages Natur- og Miljøklagenævnets frifindelsespåstand i det hele til følge. Vedrørende dispensation: Det fremgår af Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse, at nævnet ikke har truffet afgørelse om en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1. Det er Aabenraa Kommunes afgørelse af 19. juni 2013, der er påklaget. Kommunen har truffet afgørelse om registrering af søen som beskyttet efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, og har meddelt påbud om reetablering efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Natur- og Miljøklagenævnet kan og skal kun behandle klagen over denne afgørelse. Der er ikke i den påklagede afgørelse henvist til naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, eller iøvrigt anført noget om behandling af, endsige afgørelse af, en dispensationsansøgning. Det forhold, at muligheden for dispensation har været drøftet mellem Søren Steensen Blicher og kommunens sagsbehandler, og at kommunens sagsbehandler under klagenævnets behandling af klagen har anmodet nævnet om tillige at tage stilling til, om der ville kunne meddeles dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, kan ikke føre til at fastslå, at den påklagede afgørelse også omfattede en stillingtagen til en dispensationsansøgning. Natur- og Miljøklagenævnet burde derfor heller ikke på det grundlag have foretaget sagsbehandling angående dispensation. Det er herefter ikke påvist, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse var mangelfuld eller fejlagtig. Da Natur- og Miljøklagenævnet ikke har eller burde have foretaget prøvelse som klageinstans, og ikke har eller burde have truffet afgørelse af et dispensationsspørgsmål, er der ikke grundlag for hjemvisning, og Natur- og Miljøklagenævnets påstand om afvisning tages derfor til følge.

17 Side 17/17 Søren Steensen Blicher skal betale sagsomkostninger til Natur- Og Miljøklagenævnet med kr. Beløbet dækker udgifter til advokatbistand. Retten har lagt vægt på sagens genstand, forberedelsens omfang og hovedforhandlingens varighed, samt sagens resultat. Thi kendes for ret: Sagsøgte, Natur- og Miljøklagenævnet, frifindes. Sagsøgeren, Søren Steensen Blichers, påstand om, at sagen skal hjemvises til fornyet behandling af et dispensationsspørgsmål, afvises. Søren Steensen Blicher skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til Natur- og Miljøklagenævnet med kr. Peter Hageman Christensen Dommer /cb Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Sønderborg, den 8. maj Conny Borup, specialfuldmægtig