Holdingselskabers fradragsret

Transkript

1 Kandidatafhandling Forfattere Juridisk Institut Camilla Ellen Haas (249585) Cand.merc.jur., 10. semester Tine Jørgensen (249851) Vejledere Christian Homilius Dennis Ramsdahl Jensen Henrik Stensgaard - i skatteretligt og momsretligt perspektiv Handelshøjskolen i Århus August 2005

2 Forord Nærværende kandidatafhandling er udarbejdet i perioden 15. februar 2005 til 15. august Der vil således i afhandlingen ikke blive inddraget retspraksis og litteratur, der er offentliggjort efter sidstnævnte dato.

3 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Retskilderne... 7 Del I: Holdingområdets selskabsretlige aspekter 2. Holdingselskabet i selskabsretlig forstand Den selskabsretlige definition af et holdingselskab Holdingselskaber i praksis Holdingstrukturen Selskabsretlige fordele ved holdingstiftelse Selskabsretlige ulemper ved holdingstiftelse Holdingstiftelsen Sammenfatning af de selskabsretlige aspekter Del II: Holdingområdets skatteretlige aspekter 6. Holdingreglernes udvikling Den skatteretlige definition af et holdingselskab Skatteretlige fordele ved holdingstiftelsen Holdingselskabet som erhvervsvirksomhed Johnson Holding-sagen Tidligere praksis Signalværdien af tidligere praksis Højesterets vurdering af begrebet erhvervsvirksomhed Det selskabsretlige begreb erhvervsvirksomhed Styrer civilretten det skatteretlige begreb erhvervsvirksomhed? Opsummering for driftsomkostninger Betingelser for fradragsretten Holdingselskabers løbende driftsomkostninger En retspolitisk overvejelse om driftsomkostningsbegrebet for visse anlægsudgifter Sondringen mellem driftsomkostninger og anlægsudgifter I

4 11.2. Ligningslovens 8 J Retsstillingen efter Johnson Holding-sagen Ændres retsstillingen for holdingselskaber med TfS LSR? Udbytte eller tilskud? Genoptagelsescirkulæret Rækkevidden af fradragsretten for etablering og udvidelse Overvejelser om og gennemførelse af udvidelse og etablering Aktieombytning samt tilførsel af aktiver Due diligence Udgifter til notering og afnotering Udvidelse af selskabskapitalen Køb af aktier og anparter Sammenfatning af den skattemæssige fradragsret Del III: Holdingområdets momsretlige aspekter 14. Holdingselskabet i momsmæssig henseende Afgiftspligtige transaktioner Levering mod vederlag Afgiftspligtig person Økonomisk virksomhed Holdingselskaber som økonomisk virksomhed Ren holdingaktivitet Indgriben i datterselskaber Salg af selskabsandele Renteafkast Udlån til datterselskaber Kollektiv investering i værdipapirer Kapitaludvidelse og børsintroduktion Sammenfatning af holdingselskabet som økonomisk virksomhed Fradragsretten Generelt om fradragsretten II

5 Fradrag i forbindelse med etablering Fradrag i forbindelse med udøvelsen af aktiviteter Fradrag i forbindelse med afhændelse Generalomkostningsbegrebet Generalomkostningsbegrebet i relation til holdingselskaber Opgørelse af holdingselskabers fradrag i henhold til dansk praksis Praksis før TfS TSS Praksis efter TfS TSS Sammenfatning af holdingselskabers momsmæssige fradragsret Del IV: Perspektivering og konklusion 20. Perspektivering Konklusion Summary Forkortelser Litteraturliste Domsregister Bilagsliste III

6 1. Indledning Inden for de senere år er der såvel nationalt som internationalt blevet afsagt en række nye kendelser og domme på området for holdingselskabers fradragsret. Dette synes at have medført et øget fokus på omfanget af holdingselskabernes mulighed for at opnå fradrag i såvel skatteretlig som momsretlig henseende. Denne problemstilling er af størst betydning for de såkaldte kommercielle holdingselskaber, som adskiller sig fra størstedelen af de danske holdingselskaber ved, at disse kommercielle holdingselskaber regelmæssigt modtager udbytte fra de underliggende datterselskaber samtidig med, at sådanne selskaber ofte udøver anden aktivitet end blot at besidde kapitalandele i underliggende selskaber. Fokus vil i afhandlingen blive lagt på netop denne type holdingselskaber, idet disse såvel skatteretligt som momsretligt er mest interessante at belyse. 1 Dette især fordi kommercielle holdingselskaber i skatteretlig henseende ofte afholder såvel løbende driftsomkostninger som etablerings- og udvidelsesudgifter, samtidig med at det i momsretlig henseende alene er sådanne holdingselskaber, der er af interesse i fradragsmæssigt perspektiv. Problemstillingen omkring holdingselskabernes fradragsret er yderst aktuel, idet nyere afgørelser har medført en ændret retstilling for kvalifikationen af holdingselskaber i skatteretlig henseende, hvilket har udvidet disse selskabers skattemæssige fradragsret. På det momsretlige område synes fradragsretten ligeledes udvidet på grund af nye EF-domstolsafgørelser. Disse nyere afgørelser har til dels medført større klarhed over omfanget af holdingselskabers fradragsret, men på trods heraf synes der dog stadig at herske en noget uklar retsstilling for rækkevidden af disse selskabers skatte- og momsmæssige fradragsret. Begrebet holdingselskab er ikke et lovmæssigt defineret begreb, men derimod alene et begreb, der i praksis anvendes om den type selskaber, hvis hovedaktivitet består i at eje kapitalandele i underliggende selskaber. Et holdingselskab vil således oftest være at betegne som moderselskab i 1 Afhandlingens fokus vil blive lagt på disse kommercielle holdingselskaber, idet de mange små holdingselskaber oftest er passive og uden reel aktivitet. Når betegnelsen holdingselskaber anvendes, vil denne således alene omfatte kommercielle holdingselskaber. 1

7 forhold til disse. I relation hertil skal det dog fremhæves, at det afgørende element i kvalificeringen af at holdingselskab er, at selskabets primære formål er passiv kapitalanbringelse. Da problematikken omkring holdingselskabernes fradragsret i nærværende afhandling relaterer sig til to forskellige retsområder, medfører behandlingen af fradragsretten en dobbeltsidet problemstilling, hvis kompleksitet blandt andet øges af, at skatteretten primært er nationalt styret, mens momsretten er baseret på EU-retlige direktiver. Denne forskel i styringen indebærer, at centrale begreber relaterende til det lovmæssige grundlag for holdingselskabers fradragsret fortolkes forskelligt i skatteretlig og momsretlig henseende. Et andet aspekt, der endvidere gør problemstillingen omkring holdingselskaber interessant, er, at Danmark gennem de senere år har indført lovgivningsmæssige tiltag på det skatteretlige område, der har medført, at Danmark af omverdenen, i særdeleshed af lande udenfor EU, er blevet betragtet som værende et gunstigt holdingland. For at bevare denne position synes det at være af stor betydning, at der i Danmark er en klarere retsstilling for omfanget af holdingselskabernes skatte- og momsmæssige fradragsret. I forbindelse med vurderingen af holdingselskabers fradragsret er det i forlængelse heraf vigtigt, at disse selskaber opfylder de grundlæggende betingelser om dels at kunne betegnes som en erhvervsvirksomhed i skatteretlig henseende og dels at udøve økonomisk virksomhed i momslovens forstand. Såfremt disse betingelser er opfyldt, er det herefter muligt at vurdere omfanget af den fradragsret, som selskaberne gennem lovgivning og retspraksis har mulighed for at opnå. Området for holdingselskabers fradragsret er alene sparsomt behandlet i den danske skatteretlige og momsretlige litteratur, og der er ikke tidligere foretaget en samlet vurdering af omfanget af denne fradragsret. Sigtet med nærværende afhandling er således at se de to retsområder i sammenhæng, idet disse bør ses i forhold til hinanden, når omfanget af holdingselskabers fradragsret diskuteres. 2

8 1.1. Problemformulering Antallet af danske holdingselskaber synes i de senere år at være steget betydeligt. 2 Størstedelen af disse er mindre selskaber, der alene etableres med baggrund i hovedaktionæren eller hovedanpartshaverens egne skattemæssige overvejelser. Problematikken omkring holdingselskabers fradragsret har dog størst betydning i forhold til de kommercielle holdingselskaber, som alene udgør en begrænset del af det samlede antal danske holdingselskaber. På trods af dette, afholder netop disse selskaber ofte betydelige udgifter til såvel etablering som den løbende drift, hvilket bevirker, at fradragsretten for kommercielle holdingselskaber aktualiseres. Dette er således baggrunden for at nærværende afhandling alene vil fokusere på denne type holdingselskaber, etableret i form af enten et aktie- eller anpartsselskab. Emnet omkring holdingselskabers skattemæssige og momsmæssige fradragsret vil blive behandlet med baggrund i en almindelig retsdogmatisk metode, idet afhandlingen tager udgangspunkt i en beskrivelse og analyse af gældende ret. Herudover vil der, hvor det findes relevant, blive inddraget egne retspolitiske overvejelser. Området for holdingselskabers fradragsret vedrører som nævnt to retsområder, henholdsvis skatteretten og momsretten. Ud over disse retsområder er det tillige fundet nødvendigt indledningsvist at behandle de bagvedliggende selskabsretlige aspekter, der er forbundet med stiftelsen af et holdingselskab. Denne struktur medfører, at afhandlingen vil blive delt op i nedenstående emneområder: selskabsretten, skatteretten, momsretten samt perspektivering og konklusion. Del I: Selskabsretten Da et holdingselskab i relation til nærværende afhandling er en juridisk person i form af enten et aktieselskab eller anpartsselskab, er det fundet nødvendigt at behandle de grundlæggende selskabsretlige aspekter i forbindelse med etableringen af et holdingselskab. Der eksisterer ikke i den selskabsretlige lovgivning en definition af begrebet holdingselskab, hvorfor der med udgangspunkt i den selskabsretlige litteratur samt relevante EU-retlige direktiver 2 Det ses, at der allerede i 2003 var indregistrerede holdingselskaber, jf. Skatteministerens svar på spørgsmål nr. 8 af 13. april 2004 til L 148 forslag til lov om ændring af momsloven og toldloven. (Leveringssteder for gas og elektricitet og tilpasninger til 6. momsdirektiv). 3

9 søges klarlagt en sådan definition, således at denne selskabstype kan afgrænses overfor for andre selskaber. Da der i praksis reelt eksisterer to former for holdingselskaber, det være sig holdingselskaber, der alene udøver virksomhed i form af passiv kapitalanbringelse samt holdingselskaber, der udover denne kapitalanbringelse tillige har anden aktivitet, vil det være vanskeligt at anvende én samlet teoretisk definition i forhold til alle holdingselskaber. Der søges således i forbindelse med den selskabsretlige definition af holdingselskaber en nærmere afgrænsning af, hvornår forholdet mellem den passive kapitalanbringelse og erhvervsmæssig aktivitet medfører, at et holdingselskab kvalificeres som rent eller blandet, da denne diskussion tillige er af afgørende betydning i forhold til den videre behandling af holdingselskabers fradragsret, herunder især i relation til momsretten. Som nævnt indledningsvist er Danmark på mange områder et gunstigt land at placere et holdingselskab i. Formålet med holdingstrukturen, herunder de selskabsretlige fordele og ulemper, vil blive fremhævet samtidig med, at de forskellige former for holdingstiftelse vil blive belyst. Del II: Skatteretten Det skattemæssige område for holdingselskaber har i de senere år, grundet den politiske indflydelse, været i bevægelse, og der har således på dette område været en række lovgivningsmæssige tiltag af stor betydning. Holdingreglernes udvikling vil således indledningsvist blive berørt, hvorefter de skatteretlige fordele forbundet med holdingstiftelsen vil blive behandlet. Betegnelsen holdingselskab forbindes i skatteretlig henseende ofte med kontrol over et eller flere underliggende datterselskaber. Da selskabsretten i forhold til holdingselskaber synes at lægge vægt på den bestemmende indflydelse, skal det herefter vurderes, hvorvidt det er muligt at overføre den selskabsretlige definition på skatteretten. Således søges det i denne forbindelse klarlagt, hvad der skatteretligt forstås ved begrebet holdingselskab. Højesterets dom i Johnson Holding-sagen, gengivet i TfS H, ændrede reststillingen for holdingselskabers fradragsret for visse anlægsudgifter væsentligt. Som følge af denne radikale ændring, er det fundet nødvendigt at foretage en behandling af tidligere praksis inden for dette område for herigennem at belyse forskellene mellem den daværende og gældende retsstilling. 4

10 Med baggrund i TfS H og civilretten vil der herefter blive foretaget en analyse af det skatteretlige begreb erhvervsvirksomhed i relation til holdingselskaber, idet disse selskaber nu med baggrund i denne højesteretsdom kvalificeres som en erhvervsvirksomhed i henhold til ligningslovens 8 J. Som følge heraf vil der blive foretaget en konsekvensvurdering af ovenstående højesteretsdom for herigennem at klarlægge den nye retsstilling. De udgifter, et holdingselskab skatteretligt har mulighed for at fradrage, kan overordnet opdeles i to kategorier, henholdsvis driftsomkostninger og visse anlægsudgifter. I den forbindelse vil spørgsmålet omkring holdingselskabers generelle fradragsret for løbende driftsomkostninger som det første blive behandlet. Herefter vil der med baggrund i TfS H blive foretaget en analyse af de mere klassiske holdingudgifter, der opstår i forbindelse med etablering og udvidelse, idet disse anlægsudgifter nu også for holdingselskaber er fradragsberettigede i henhold til ligningslovens 8 J. På baggrund af retspraksis vil retsstillingen for omfanget af holdingselskabers fradragsret i henhold til ligningslovens 8 J blive vurderet, idet det afslutningsvist søges præciseret, hvilke former for fradragsberettigede udgifter, der opstår ved etablering og udvidelse af et holdingselskabs virksomhed. Del III: Momsretten I relation til den momsretlige behandling af holdingselskabers fradragsret, er sondringen mellem de holdingselskaber, der alene besidder kapitalinteresser og de, der tillige har anden aktivitet, yderst relevant. Gennem EF-domstolens righoldige praksis er der udviklet et holdingbegreb, som indledningsvist vil blive sammenholdt med den i afhandlingen udledte skatteretlige definition - dette på trods af, at det afgørende element i den momsretlige vurdering er selskabets aktivitet og ikke den selskabsform, der ageres indenfor. Definitionen af et holdingselskab er derimod nødvendig i relation til udledningen af, hvilke former for aktiviteter et holdingselskab udøver, og dermed hvilke aktiviteter, der vil kunne begrunde fradragsret for momsbelagt udgifter. I relation til momsretten er der overordnet en række betingelser, der skal være opfyldt, førend et selskab kan opnå fradragsret. Således vil de selvstændige fællesskabsretlige begreber levering 5

11 mod vederlag samt selvstændig økonomisk virksomhed blive analyseret og diskuteret i forhold til holdingselskaber. Spørgsmålet om, hvorvidt holdingselskabers aktivitet kan anses som økonomisk virksomhed har de senere år gentagne gange været til genstand for behandling ved EF-domstolen. I denne sammenhæng vil der blive foretaget en analyse af de centrale domme på området for herigennem at klarlægge, hvornår et holdingselskabs aktivitet er at betegne som en økonomisk virksomhed i momsmæssig forstand med fradragsret til følge. Som følge af denne analyse søges dommenes konsekvenser og signalværdier klarlagt. På det momsretlige område er det alene holdingselskaber, der udover den passive kapitalanbringelse har anden momspligtig aktivitet, der tilkendes fradrag. Som følge af holdingselskabernes aktivitet, vil disse selskaber aldrig kunne opnå fuld fradragsret, hvorfor problemstillingen omkring den delvise fradragsret som det næste vil blive behandlet, herunder fradragsretten i etableringsfasen, under udøvelsen af holdingselskabets aktiviteter samt i forbindelse med afhændelse af aktiviteter. Afslutningsvist vil der, i relation til opgørelsen af holdingselskabers fradragsret, blive stillet spørgsmålstegn ved den måde, hvorpå denne opgørelse foretages i henhold til dansk praksis. I forlængelse heraf vil det blive vurderet, hvorvidt fradragsretten bør opgøres efter et skøn eller en omsætningsfordeling. Del IV: Perspektivering Denne sidste del af afhandlingen vil søge at klarlægge de ligheder og forskelle, der eksisterer mellem holdingselskabers skattemæssige og momsmæssige fradragsret. Da der skatte- og momsretligt opereres med to forskellige begreber indenfor samme område, det være sig skatterettens erhvervsvirksomhed og momsrettens økonomiske virksomhed, vil der blive foretaget en sammenligning af disse begreber. I forlængelse heraf vil der blive stillet spørgsmålstegn ved, hvorvidt der bør udarbejdes et ensartet holdingbegreb indenfor skatte- og momsområdet, idet et holdingselskab i relation til fradragsretten kan risikere at blive betragtet som erhvervsdrivende i skatteretlig men ikke i momsretlig forstand. 6

12 1.2. Afgrænsning Ovenstående analyse vil alene omhandle kommercielle holdingselskaber stiftet som enten et aktieselskab eller et anpartsselskab, idet det er denne type holdingselskaber, der i fradragsmæssig henseende er mest relevant. Der vil således ikke være fokus på de mindre holdingselskaber, hvortil der som udgangspunkt ikke regelmæssigt betales udbytte eller udøves egentlig aktivitet. Denne type holdingselskaber, har således oftest ingen reel aktivitet, hvilket synes at mindske fradragsrettens betydning. Emnet omkring holdingselskabers skatteretlige og momsretlige fradragsret indeholder mange forskellige problemstillinger, hvorfor en afgrænsning er nødvendig. Afhandlingen vil således alene behandle de i problemformuleringen angivne problemstillinger, der udspringer af dette fradragsretlige område Retskilderne Problemstillingen omkring holdingselskabers fradragsret kompliceres af, at de to retsområder er styret af forskellige retskilder. Dette ses ved, at det skatteretlige regelsæt primært er underlagt national lovgivning, mens momsretten er styret af de bagvedliggende EU-retlige direktiver. Eftersom området for holdingselskabers fradragsret styres af såvel nationale som EU-retlige retskilder, er det i det følgende fundet nødvendigt kort at redegøre for de for afhandlingen væsentligste retskilders rangorden. Skatteretten Den skatteretlige analyse af området for holdingselskabers fradragsret tager udgangspunkt i fortolkningen af en række nationale bestemmelser, hovedsagelig opregnet i statsskatteloven og ligningsloven. På det skatteretlige område er lovgivningen den højest rangerende retskilde. Det skal dog holdes for øje, at det skatteretlige regelsæt er underlagt princippet i grundlovens 43 om, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden lovgivningsmæssige tiltag. 3 I forhold til behandlingen af holdingselskabers skattemæssige fradragsret er lovgivningen herefter at anse som den primære retskilde i forhold til andre sekundære retskilder, herunder blandt andet retspraksis. 3 Jf. Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 2003, pp. 52 ff. 7

13 Retspraksis består af såvel domstolspraksis som administrativ praksis. Administrativ praksis spiller en stor rolle i forbindelse med behandlingen af holdingselskabers fradragsret dette på trods af, at Landsskatterettens, som er den sidste administrative klageinstans, har en lavere retskildemæssig status end domstolene. Omfanget af Landsskatterettens kendelser er betydelig større end de af domstolene afsagte domme, idet mange skatteretlige spørgsmål aldrig når domstolssystemet. 4 Som følge heraf er Landsskatterettens kendelser af stor betydning for forståelsen af dette skatteretlige område. Det skal dog understreges, at de sager, der bliver behandlet af Landsretterne og Højesteret tillægges betydelig værdi i forhold til de af Landsskatteretten afsagte kendelser. Den lavest rangerende retskilde er Ligningsvejledningen, der er udtryk for Told- og Skattestyrelsens fortolkning af de gældende skatteretlige regler og praksis. Denne vejledning er som udgangspunkt bindende for de lignende skattemyndigheder, men dog ej for borgerne. 5 På trods af Ligningsvejledningens lave retskildemæssige værdi er denne dog yderst anvendelig i forbindelse med fortolkningen af skatteretlige problemstillinger, da vejledningen som nævnt er en samlet gengivelse af gældende ret og praksis, og som dermed har en høj informationsværdi. 6 Momsretten Modsat skatteretten, som primært er styret af nationale retsforskrifter, er momsretten baseret på en række EU-retlige direktiver. Som følge heraf er de momsretlige regler harmoniseret indenfor EU, og det er således nødvendigt at tage højde for sammenspillet mellem EU-retten og de nationale retskilder, når momsretlige problemstillinger skal vurderes. Den danske momslov 7 er et resultat af implementeringen af 6. momsdirektiv 8, og trods princippet om EU-rettens forrang, 9 er det den danske momslov, der skal lægges til grund i forbindelse med vurderingen af momsretlige Jf. Erik Werlauff: Selskabsskatteret 2005/06, 2005, p. 32. Det må formodes, at grunden hertil blandt andet beror på det forhold, at der er betydelige omkostninger forbundet med at føre en sag for domstolene samtidig med, at behandlingen af sådanne sager ofte strækker sig over flere år. Jf. Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 2003, pp samt Jens Evald: Retskilderne og den juridiske metode, 2000, p. 36. Jf. Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 2003, p. 66. Lovbekendtgørelse nr. 703 af 8. august 2003 om merværdiafgift. Denne lov vil afhandlingen igennem blive betegnet momsloven. Rådets sjette direktiv af 17. maj 1977, Direktiv 77/388/EØF om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag. Dette direktiv vil herefter blive benævnt 6. momsdirektiv eller Direktivet. Jf. Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen: EU-retten, 2004, pp og Ruth Nielsen: Retskilderne, 1999, pp

14 problemstillinger i Danmark. 10 Såfremt der måtte være uoverensstemmelser momsloven og 6. momsdirektiv imellem, er de enkelte medlemsstater forpligtede til at anlægge en direktivkonform fortolkning, hvormed der sikres en ensartet forståelse af de selvstændige fællesskabsretlige begreber, idet Direktivet må anses som værende umiddelbar anvendelig. 11 Direktivets umiddelbare anvendelighed bevirker, at borgere kan påberåbe sig den mest gunstige retsstilling, hvad enten denne er at finde i Direktivet eller momsloven. 12 Som nævnt har praksis på det skatteretlige område stor retskildeværdi, hvilket tillige gør sig gældende på momsområdet. Som følge af, at EU-retten i retskildemæssig henseende er højere rangerende end national ret, er EF-domstolens praksis tillige af støre betydning end national domstols- og administrativ praksis. De af EF-domstolen afsagte domme har således en høj præjudikatværdi, idet Domstolen enerådigt har til opgave at fortolke indholdet af Direktivets bestemmelser. 13 Domstolens særlige egenskab medfører tillige, at de afsagte domme får afgørende betydning for fortolkningen af bestemmelserne i den danske momslov. I forholdet mellem EF-domstolen og de nationale domstole får dette endvidere den betydning, at de nationale domstole har pligt til at følge Domstolens fortolkning af Direktivets bestemmelser. 14 Af denne årsag spiller national praksis en mindre rolle i fortolkningen af momsretlige problemstillinger. Lavest i de nationale retskilders rangordningen er Momsvejledningen, som er en gengivelse af Told- og Skattestyrelsens opfattelse af gældende ret. Denne har karakter af en generel tjenestebefaling, og er, som Ligningsvejledningen, alene bindende for de underordnede skattemyndigheder. 15 Da området for holdingselskabers fradragsret i nærværende sammenhæng behandles i såvel skatteretligt som momsretligt perspektiv, skal de ovenfornævnte retskilders værdi tages i betragtning i forbindelse med behandlingen af de i problemformuleringen angivne problemstillinger. 10 Jf. Henrik Stensgaard: Fradragsret for merværdiafgift, 2004, p Jf. Dennis Ramsdahl Jensen: Merværdiafgiftspligten, 2004, pp og Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen: EU-retten, 2004, pp Jf. Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen: EU-retten, 2004, p Jf. Dennis Ramsdahl Jensen: Merværdiafgiftspligten, 2004, p Jf. Ruth Nielsen: Retskilderne, 1999, p Jf. Dennis Ramsdahl Jensen: Merværdiafgiftspligten, 2004, p

15 Del I: Selskabsretten

16 Del I: Selskabsretten Holdingområdets selskabsretlige aspekter Et holdingselskab er ikke en selvstændig selskabsform, men alene en måde, hvorpå et selskab driver virksomhed. Et holdingselskab er således en betegnelse, der dækker over en selskabsretlig koncernstruktur, 16 hvor holdingselskabet er et moderselskab, der besidder kapitalandele i et eller flere underliggende datterselskaber. Da afhandlingen omhandler holdingselskaber stiftet som enten et aktie- eller anpartsselskab, vil der i det følgende blive redegjort for de selskabsretlige aspekter, der opstår i forbindelse med etablering af sådanne holdingselskaber, herunder tillige de selskabsretlige fordele og ulemper, der måtte følge af en sådan etablering. Forståelsen af, hvad holdingbegrebet reelt dækker over er af afgørende betydning for den videre behandling af holdingselskabers fradragsret i såvel skatteretlig- som momsretlig henseende, da disse retsområder nødvendigvis skal ses i sammenhæng med det bagvedliggende selskabsretlige regelsæt. Dette er baggrunden for, at det selskabsretlige holdingbegreb indledningsvist søges defineret, da dette vil danne baggrund for forståelsen af begrebet afhandlingen igennem. 2. Holdingselskabet i selskabsretlig forstand Holdingselskabet er i de senere år blevet en populær måde at organisere sig på, og som følge heraf er der opstået en tendens til at anvende betegnelsen i flæng. Dette har medført uklarhed i forhold til, hvad holdingbegrebet reelt dækker over. Med baggrund i dette forhold, findes det nødvendigt for afhandlingens videre behandling, at klarlægge en overordnet selskabsretlig definition af denne måde at drive virksomhed på Den selskabsretlige definition af et holdingselskab Det overordnede formål med etablering af et holdingselskab er at besidde kapitalandele i et eller flere underliggende selskaber, hvorfor begrebet ofte er forbundet med bestemmende indflydelse i 16 Det selskabsretlige koncernbegreb er lovfæstet i aktieselskabslovens 2 og anpartsselskabslovens 3. Bestemmelserne opregner en række kriterier, der medfører, at et moderselskab sammen med dets datterselskaber udgør en koncern. Lovenes førstnævnte kriterium er moderselskabets besiddelse af flertallet af stemmerettighederne, hvilket tillige er det hyppigst anvendte koncernkrav. 10

17 Del I: Selskabsretten det underliggende datterselskab. 17 Der eksisterer dog hverken i aktie- eller anpartsselskabsloven en entydig selskabsretlig definition af begrebet holdingselskab. På trods heraf ses begrebet ofte anvendt i praksis, idet utallige selskabers navne indeholder betegnelsen holdingselskab, uagtet den manglende lovgivningsmæssige definition. Holdingbegrebet ses derimod defineret i forarbejderne til indførelsen af de daværende skatteretlige holdingregler i ligningslovens 16 B, stk I henhold til disse bemærkninger er et holdingselskab et selskab, hvis eneste eller væsentligste funktion er at eje aktier eller anparter i et eller flere underliggende datterselskaber. En tilsvarende definition findes som nævnt ikke i den selskabsretlige lovgivning, men begrebet er dog behandlet i den klassiske danske selskabsretslitteratur. På trods af retslitteraturens forholdsvis lave retskildemæssige status, kan denne dog anvendes som fortolkningsbidrag, da der ikke på dette selskabsretlige område synes at være andre højere rangerende retskilder, der har taget stilling til definitionen af holdingselskaber. Definitionen af et holdingselskab synes ikke at have undergået en dybdegående behandling i retslitteraturen, men bliver dog karakteriseret som et selskab, der ikke selvstændigt udøver erhvervsmæssig aktivitet, men som i stedet udøver virksomhed via indflydelse i det eller de underliggende selskaber. 19 Denne beskrivelse stemmer således overens med den ovennævnte definition i bemærkningerne til ligningsloven, hvorfor det findes bemærkelsesværdigt, at retslitteraturen ikke i behandlingen af begrebet har henvist til de omtalte lovbemærkningers definition af et holdingselskab. I henhold til den selskabsretlige litteratur opfattes et holdingselskab således som et selskab, hvis aktivitet som udgangspunkt består i at eje kapitalandele i underliggende selskaber, også betegnet passiv kapitalanbringelse. Det anføres endog i litteraturen, at det er en betingelse, at holdingselskabet alene udøver erhvervsvirksomhed gennem de underliggende datterselskaber. 20 Dette udgangspunkt modificeres dog, idet det tillige antydes, at et holdingselskab, samtidig med den passive kapitalanbringelse, kan have anden erhvervsmæssig aktivitet, såfremt denne aktivitet ikke er af væsentlig betydning. Som følge heraf synes der at være uvished om, hvorvidt den i litteraturen opstillede holdingdefinition alene omfatter de selskaber, hvis aktivitet udelukkende består i passiv kapitalanbringelse, eller om en vis erhvervsmæssig aktivitet også kan indeholdes i holdingdefinitionen. 17 Jf. Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p Jf. Folketingstidende , Tillæg A, Bemærkninger til lovforslaget, spalte Jf. Erik Werlauff: Selskabsret, 2003, p. 576, Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p. 8 samt Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, p Jf. Erik Werlauff: Selskabsret, 2003, p

18 Del I: Selskabsretten Såvel det fjerde selskabsdirektiv om årsregnskaber 21 som det syvende selskabsdirektiv om koncernregnskaber 22 indeholder en lovfæstet holdingdefinition, hvilket bevirker, at disse skal inddrages i den videre behandling af denne problemstilling. På trods af, at disse direktiver overordnet behandler regnskabsmæssige aspekter, tages der dog samtidig stilling til en række selskabsretlige forhold vedrørende aktie- og anpartsselskaber, jf. det syvende selskabsdirektivs art. 4, stk. 1, litra c. På grund af disse direktivers retskildemæssige status, vil definitionerne indeholdt heri indgå i den videre analyse af den selskabsretlige holdingdefinition. 23 Begrebet holdingselskab er særskilt defineret i det fjerde selskabsdirektivs art. 5, stk. 3, som et selskab, der alene har til formål at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder samt med at forvalte og udnytte disse interesser uden direkte eller indirekte at blande sig i administrationen af de nævnte virksomheder.... Første del af denne definition er i overensstemmelse med den i den danske litteratur opstillede. Da direktivet trådte i kraft i 1978, må det således formodes, at direktivets ordlyd enten direkte eller indirekte har haft indflydelse på den danske litteraturs definition. Direktivet går dog videre end litteraturen, idet der i ordlyden er tilføjet et yderligere krav om, at holdingselskabet ikke må gribe ind i datterselskabets administration. Definitionen i det fjerde selskabsdirektivs art. 5 må unægteligt skulle ses i sammenhæng med den i det syvende selskabsdirektivs art. 5, stk. 1 nævnte. I dette direktiv lægges den førnævnte direktivdefinition til grund, hvorefter der i litra a og litra b opregnes yderligere betingelser, der skal modvirke holdingselskabets indgriben i ledelsen af datterselskabet. 24 Således er det blandt andet et krav, at holdingselskabet som udgangspunkt ikke har grebet ind i ledelsen af datterselskabet eller udøvet stemmeret i forbindelse med udnævnelse af ledelsesmedlemmer m.v. Såvel det fjerde- som syvende selskabsdirektiv lægger således afgørende vægt på, at holdingselskabet på intet tidspunkt griber ind i det eller de underliggende datterselskabers ledelse og 21 Rådets fjerde direktiv af 25. juli 1978, Direktiv 78/660/EØF på baggrund af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om årsregnskaberne for visse selskabsformer. (Det fjerde selskabsdirektiv). 22 Rådets syvende direktiv af 13. juni 1983, Direktiv 83/349/EØF på baggrund af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g) om konsoliderede regnskaber. (Det syvende selskabsdirektiv). 23 Det forhold, at regnskabsretten, ligesom selskabsretten, er en del af den civilretlige lære, forstærker endvidere anvendelsen af de regnskabsretlige selskabsdirektiver som fortolkningsbidrag til den selskabsretlige definition af holdingbegrebet. Se hertil Jakob Bundgaard: Regnskabet og skatteretten (II) Årsrapportens skatteretlige effekt, SR-Skat 2002, pp. 224 ff. 24 Jf. Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, p

19 Del I: Selskabsretten administration. 25 Årsagen hertil kan enten begrundes i et regnskabsmæssigt krav om uafhængighed, eller i det forhold, at definition er et udtryk for et såkaldt rent holdingselskab, hvis eneste aktivitet består i passiv kapitalanbringelse, herunder udøvelse af de beføjelser, der udspringer af aktie- eller anpartsbesiddelsen. Direktiverne synes således med artiklernes ordlyd at have søgt at afgrænse området for holdingselskaber til ikke at omfatte det, man med rette kunne betegne som et blandet holdingselskab, det vil sige et selskab, der ud over den passive kapitalanbringelse tillige har andre erhvervsmæssige aktiviteter, eksempelvis i form af assistance til datterselskaberne. Direktivernes krav om, at holdingselskabet ikke må foretage indgriben i datterselskaberne er ikke videreført i den i dansk retslitteratur opstillede definition af et holdingselskab. Litteraturen har således ensidigt fokuseret på det vedtægtsbestemte formål i form af passiv kapitalanbringelse, og har herigennem, som direktiverne, søgt at definere det rene holdingselskab. Der er således ikke, modsat direktiverne, taget stilling til holdingselskabets eventuelle indgriben i det underliggende driftsselskab. Konsekvensen af dette forhold må være, at indgriben ikke i dansk litteratur anses som et afgørende moment i kvalificeringen af et holdingselskab. Den manglende stillingtagen til spørgsmålet om holdingselskabets indgriben må være udtryk for, at den danske definition blot henser til det overordnede formål med stiftelsen af et holdingselskab det være sig at flytte aktie- eller anpartsmajoriteten fra driftsselskabet op i holdingselskabet Holdingselskaber i praksis På trods af forskelligheden i direktivernes og den danske retslitteraturs definition kommer de dog samlet set frem til det samme resultat, nemlig at et holdingselskab er et selskab, der alene har til formål at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder. Denne snævre definition af holdingbegrebets omfang synes dog ikke at harmonere med brugen af begrebet i praksis, hvilket blandt andet ses ud fra selskabernes registreringsforhold. 26 I Erhvervs- & Selskabsstyrelsen anvendes betegnelsen holdingselskab, om de selskaber, hvis hovedaktivitet er at eje aktier eller andre andele i ikke-finansielle selskaber med det for mål at udøve (bestemmende) 25 Problemstillingen omkring holdingselskabets indgriben i datterselskaber er af afgørende betydning i momsretlig henseende, hvorfor dette vil blive behandlet yderligere i afhandlingens del III vedrørende holdingselskabets momsmæssige fradragsret. 26 Se endvidere Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, pp Forfatteren har udarbejdet en tabel over børsnoterede holdingselskaber og disses aktivitet. Det skal her holdes for øje, at tabellen er baseret på materiale fra Greens fra 1990, og at branchekoderne samt tal m.v. fra Greens er ændret siden tabellens udarbejdelse. 13

20 Del I: Selskabsretten indflydelse på beslutningerne. Holdingselskabet kan udover denne aktivitet have en vis aktivitet i form af administrative ydelse for de selskaber, det ejer aktier eller andele i. 27 Denne definition er udarbejdet på EU-plan, og anvendes af samtlige medlemsstater, 28 og bør således også tages i betragtning ved vurderingen af, hvad begrebet holdingselskab indeholder. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens definition synes i højere grad at stemme overens med den i det fjerde og det syvende selskabsdirektiv angivne, hvilket ikke er overraskende, da begge definitioner som nævnt er udarbejdet på EU-plan. Ved udarbejdelse af en stikprøve af holdingselskabers aktivitet, ses det, at de EU-retlige definitioner af rene og blandede holdingselskaber tillige synes at finde anvendelse i dansk praksis: Figur 1 Holdingskabers aktivitet 80% 75% 60% 40% 20% 25% Blandede holdingselskaber Rene holdingselskaber 0% Kilde: Egen tilvirkning på baggrund af virksomhedsinformation fra Greens vedrørende holdingselskabers aktivitet angivet i det vedtægtsbestemte formål Jf. Danmarks Statistik: Dansk Branchekode 2003, 2002, kapitel 6. Der skelnes her mellem finansielle og ikkefinansielle holdingselskaber. Med det finansielle holdingselskab menes selskaber, hvis hovedaktivitet er at eje kontrollerende interesser i andre finansielle selskaber. Sondringen er dog ikke relevant i nærværende sammenhæng, da begge former for holdingselskaber kan udøve såvel blandet som ren holdingaktivitet. 28 Jf. samtale med Hanne Albrechtsen fra Danmarks Statistik, den 7. april Figuren er udarbejdet på baggrund af en stikprøve af 200 holdingselskabers aktivitet registreret i Greens. Ved en virksomheds søgning på Ikke-finansielle holdingselskaber angives det hos Greens, at selskaber matcher denne branchekode (kode nr ). Stikprøven er udarbejdet den 6. juni Det skal dog holdes for øje, at antallet af holdingselskaber varierer meget alt afhængigt af, hvor der søges oplysninger. Det ses således af Skatteministerens svar på spørgsmål nr. 8 af 13. april 2004 til L 148 forslag til lov om ændring af momsloven og toldloven. (Leveringsteder for gas og elektricitet og tilpasninger til 6. momsdirektiv). 14

21 Del I: Selskabsretten Det ses af ovenstående figur, at der i praksis synes at eksistere en række danske holdingselskaber med aktivitet, der ligger ud over den passive kapitalanbringelse. Ud fra en stikprøve af holdingselskabernes aktivitet udtrykt i det vedtægtsbestemte formål ses det, at disse blandede holdingselskaber udgør cirka 25 procent af det samlede antal holdingselskaber, der er registreret som ikke-finansielle holdingselskaber. 30 Henset til det forhold, at det, der er angivet i det vedtægtsbestemte formål, ikke altid giver et retvisende billede af selskabets reelle aktivitet, må det formodes, at antallet af blandede holdingselskaber udgør en lavere procentdel end figurens 25 procent. 31 De klassiske rene holdingselskaber, der udelukkende baserer sin erhvervsmæssige aktivitet på at besidde kapitalandele i underliggende selskaber, udgør derimod ikke overraskende størstedelen af de mindre danske holdingselskaber, nemlig de resterende 75 procent eller mere. Stikprøven afspejler dog, at holdingbegrebet i praksis er videre end det i den danske selskabsretlige litteratur angivne om, at et holdingselskabs aktivitet alene udgør passiv kapitalanbringelse. I forbindelse med vurderingen af, hvad holdingbegrebet reelt dækker over, bør der således tillige henses til praksis, hvorefter begrebets rækkevidde udvides betydeligt. Henset til praksis samt såvel den direktivbestemte som den i den danske litteratur opstillede holdingdefinition, synes det ikke at være muligt at opstille en entydig definition af et holdingselskab, idet et holdingselskab i forhold til aktiviteten kan betegnes som henholdsvis rent og blandet. 32 Der kan i denne sammenhæng dog ikke opstilles en definitiv procentuel grænse for, hvor stor en andel den aktivitet, der ligger udover den passive kapitalanbringelse, i et blandet holdingselskab må udgøre, men det må dog være et krav for at kunne indeholdes i nærværende holdingdefinition, at selskabets hovedformål til stadighed er den passive kapitalanbringelse. 30 Den aktivitet, der ligger ud over disse holdingselskabers passive kapitalanbringelse, udgør i størstedelen af tilfældene udlejning af erhvervsejendomme samt levering af diverse serviceydelser til datterselskaber. 31 Risikoen for, at selskaberne angiver aktiviteter i det vedtægtsbestemte formål, der ikke svarer til selskabets reelle aktivitet, opstår, idet det er selskabet selv, der, i forbindelse med registrering hos Erhvervs- & Selskabsstyrelsen, udfylder disse oplysninger. I denne forbindelse må det formodes, at selskaber ofte vil angive et så bredt formål som muligt for på sigt ikke at skulle foretage en vedtægtsændring, hvis en anden aktivitet påbegyndes. Denne betragtning ses tillige anvendt i Skatteministerens svar på spørgsmål nr. 8 af 13. april 2004 til L 148 forslag til lov om ændring af momsloven og toldloven. (Leveringssteder for gas og elektricitet og tilpasninger til 6. momsdirektiv). Til støtte for figur 1 kan det af Skatteministerens svar udledes, at de blandede holdingselskaber i 2003 udgjorde 20 procent af det samlede antal holdingselskaber. 32 Af samme overbevisning er Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, p

22 Del I: Selskabsretten I nærværende afhandling vil et holdingselskab i selskabsretlig henseende således blive betegnet som et selskab, der overordnet har til formål at besidde kapitalandele i et eller flere underliggende datterselskaber, men som tillige kan have anden erhvervsmæssig aktivitet, såfremt denne ikke er af væsentlig karakter. 3. Holdingstrukturen Som nævnt er det overordnede formål med stiftelsen af et holdingselskab i selskabsretlig henseende, at dette skal udøve bestemmende indflydelse i de underliggende datterselskaber, hvorved der etableres en koncernstruktur. Et af de oprindelige motiver for stiftelse af et holdingselskab må formodes at have været skatteplanlægning. 33 De skatteretlige fordele er stadig af stor betydning, når en holdingstruktur overvejes, idet der med indførelsen af gunstige udbytteregler eksisterer flere fordele ved holdingstiftelsen. Det skal dog holdes for øje, at der tillige findes en række selskabsretlige fordele forbundet med stiftelsen af et holdingselskab, hvoraf de, der er fundet mest relevant, i det følgende vil blive behandlet Selskabsretlige fordele ved holdingstiftelse En af de grundlæggende fordele ved holdingstiftelsen i form af et aktie- eller anpartsselskab er den begrænsede hæftelse, der som minimum udgør henholdsvis kr , jf. aktieselskabslovens 1, stk. 3 og kr , jf. anpartsselskabslovens 1, stk Den begrænsede hæftelse er af stor betydning i det tilfælde, hvor et selskab påbegynder ny aktivitet behæftet med en ikke uvæsentlig risiko. 36 Ved at placere den risikofyldte aktivitet i datterselskabet beskyttes koncernens formue som helhed, idet formuen kanaliseres op i holdingselskabet, hvorved det drænede datterselskab maksimalt kan miste den ovennævnte lovfæstede indskudskapital. Kanaliseringen af formuen op i holdingselskabet bevirker endvidere, at den tilbageværende formue i driftsselskabet afspejler den reelle værdi, hvilket vil lette værdiansættelsen af selskabet, og 33 Jf. Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p Se mere om disse selskabsretlige fordele hos Erik Werlauff: Selskabsret, 2003, p Den begrænsede hæftelse kan dog i visse særlige tilfælde tilsidesættes, såfremt der statueres ansvarsgennembrud, jf. Bent Ramskov: Aktieombytning og uegentlig fusion, 2004, p. 20. For yderligere uddybning af emnet, se tillige Erik Werluaff: Selskabsmasken, 1991, p Jf. Bent Ramskov: Aktieombytning og uegentlig fusion, 2004, p

23 Del I: Selskabsretten herigennem et eventuelt salg. 37 Denne selskabsretlige fordel skal dog ses i sammenhæng med reglerne om kreditorbeskyttelse og forsvarlig formueforvaltning i aktieselskabslovens 54, stk. 3, idet kanaliseringen af formuen opad i koncernen skal foretages med respekt for selskabets øvrige interessenter. Holdingstrukturen vil endvidere bevirke, at der skabes bedre overblik over koncernen for interessenterne, det være sig såvel ejere, medarbejdere som omverdenen. 38 Dette forhold er yderst relevant - især i forhold til den højaktuelle Corporate Governance-debat, som omhandler måden, hvorpå et selskab varetager forholdet mellem ledelsen, ejerne og andre interessenter. Corporate Governance, der er et for ledelsen valgfrit regelsæt vedrørende god selskabsledelse, har medført et øget fokus på især åbenhed i forhold til ejerstrukturen, hvorfor et klart overblik over koncernen er særdeles vigtigt. 39 Endvidere opnås der med holdingstrukturen en større grad af handlefrihed, såfremt aktionærerne eller anpartshaverne ejer det underliggende driftsselskab via selvstændige holdingselskaber. Handlefriheden opstår blandt andet, idet muligheden for optagelse og udtrædelse af selskabsdeltagere lettes. Endvidere kan hvert enkelt holdingselskab gennem en sådan konstruktion selv tage stilling til, hvilken konsolideringsgrad der ønskes. 40 En anden selskabsretlig fordel, der opstår ved stiftelse af et holdingselskab, er muligheden for at danne en form for virksomhedskoncentration som alternativ til en egentlig selskabsretlig fusion. Denne koncernstruktur medfører, at selskaberne undgår den administrative byrde ved opfyldelsen af de materielle fusionsregler. Konstruktionen bevirker tillige, at de enkelte selskaber fortsat opretholder deres retlige og organisatoriske selvstændighed samt den oprindelige retssubjektivitet. 41 Muligheden for en sådan virksomhedskoncentration er af afgørende betydning for internationale koncerner, så længe det tiende selskabsdirektiv vedrørende grænseoverskridende 37 Jf. Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p Jf. Bent Ramskov: Aktieombytning og uegentlig fusion, 2004, p For en nærmere gennemgang af dette emne se Erik Werlauff: Selskabsret, pp. 406 ff. samt Mette Neville: Ejerstrukturer og Corporate Governance, NTS 2000:1 pp. 72 ff. Forfatteren fokuserer i artiklen på Corporate Governance i forhold til det koncentrerede ejerskab. For en mere økonomisk tilgang til emnet se samling af artikler i Morten Balling (ed.): Corporate Governance and Financial Markets, Jf. Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p Jf. Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, pp

24 Del I: Selskabsretten fusion ikke er gennemført. 42 Det er således endnu ikke muligt at foretage en selskabsretlig fusion på tværs af landegrænser. Det skal dog holdes for øje, at der, med det supranationale SE-selskabs indførelse den 8. oktober 2004, nu er mulighed for at fusionere på tværs af landegrænser. Dette dog alene såfremt fusionen sker i egenskab af et SE-selskab mellem to selskaber, placeret i hver sin medlemsstat. 43 Den førnævnte virksomhedskoncentration, må således anses som et fordelagtigt alternativ hertil, idet man herved, uden at skulle omdannes til et SE-selskab, kan opnå et grænseoverskridende virksomhedssamarbejde. Holdingselskabskonstruktionen ses endvidere anvendt som middel mod fjendtlige overtagelser. Denne beskyttelsesforanstaltning opstår, når der mellem holdingselskabet og det underliggende driftsselskab eksisterer et krydsejerskab, hvor ejerandelene udgør eksempelvis en fjerdedel. Holdes ejerskabet under grænsen for bestemmende indflydelse eller flertallet af stemmerne, etableres der ikke et koncernforhold selskaberne imellem, hvorved reglerne om besiddelse af egne aktier og anparter i aktieselskabslovens 48, stk. 1 og anpartsselskabslovens 51, stk. 1 ikke hindrer krydsejerskabet. 44 Et sådant værn mod fjendtlige overtagelser er blandt andet set i mindre banker, herunder eksempelvis i BonusBanken A/S holdingkonstruktion, hvor Bonus- Holding A/S ejer en tilstrækkelig stor aktiepost, som sikrer banken mod fjendtlig overtagelse. Den sidste fordel, der i nærværende sammenhæng skal fremhæves, er muligheden for rekonstruktion af kriseramte selskaber gennem stiftelse af et holdingselskab. Ved anvendelse af den såkaldte Fugl Føniks-model, hvorved den sunde del af selskabet udskilles til et selvstændigt datterselskab, og holdingselskabet hermed agerer som finansiel back-up, er det muligt at bevare majoriteten i det underliggende selskab og samtidig opnå fornyet tillid fra kreditorer, investorer og samhandelsparter, idet der genskabes et eksistensgrundlag for den levedygtige del af virksomheden i en selvstændig juridisk enhed Jf. Erik Werlauff: EU-Selskabsret, 2002, p Se mere om udkastet til det tiende selskabsdirektiv i samme fremstilling, p For yderligere uddybning af de grundlæggende forhold omkring SE-selskabet, se Nikolaj Vinther & Erik Werlauff: Dansk og international koncernret og koncernskatteret, pp samt Thomas Krüger Andersen & Jacob Hjortshøj: Det Europæiske Selskab er en realitet, NTS 2001:4, pp. 470 ff. 44 Jf. Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, p Jf. Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret, 1997, p. 299 samt Lennart Lynge Andersen m.fl.: Holdingselskaber, 1998, pp

25 Del I: Selskabsretten 3.2. Selskabsretlige ulemper ved holdingstiftelse Trods de ovennævnte opregnede fordele medfører de selskabsretlige regler tillige nogle ulemper, som skal holdes for øje, førend beslutningen om stiftelse af et dansk holdingselskab træffes. En af de ulemper, der i nærværende sammenhæng skal fremhæves, er de forholdsvis høje lovmæssige kapitalkrav, der stilles til danske aktie- og anpartsselskaber. 46 Da Danmark ofte i litteraturen betegnes som et holdingland, er netop disse høje kapitalkrav en fra dansk side en tyngende selskabsretlig faktor i konkurrencen med andre EU-lande om at være det mest fordelagtige holdingland. 47 I forbindelse med valg af den medlemsstat, hvori holdingselskabet placeres, vil der med de forskellige selskabsretlige regler EU-landene imellem kunne opstå en form for europæisk Delaware-effekt, idet medlemsstaterne ved hjælp af gunstige selskabsretlige regler søger at tiltrække så mange holdingselskaber som muligt. 48 I forbindelse med etablering af et holdingselskab kan der i visse situationer opstå minoritetsproblemer, såfremt stiftelsen medfører krænkelser af mindretalsaktionærer eller -anpartshavere. Denne ulempe kan forekomme i de tilfælde, hvor der ikke er enighed blandt driftsselskabets ejere om udformningen af en holdingstruktur, hvorefter en minoritetsaktionær eller -anpartshaver krænkes. Problemstillingen kan dog i visse tilfælde løses ved hjælp af aktieselskabslovens 81 a, stk. 1 om indløsningspligt. Som ovennævnt er det ikke på det selskabsretlige plan, at de egentlige motiver bag holdingstiftelse skal findes. Stiftelse af et holdingselskab gennem et aktie- eller anpartsselskab medfører dog som ovennævnt en række selskabsretlige fordele og ulemper, som tillige skal holdes for øje sideløbende med holdingstifterens skatteretlige motiver. Uanset motivernes retlige karakter, skal de måder, hvorpå et holdingselskab kan stiftes, i det følgende behandles, da 46 Såfremt en udenlandsk koncern placerer et holdingselskab i Danmark, er der krav om, at sådant selskab skal stille sikkerhed for de danske kapitalkrav, det være sig kr for et aktieselskab og kr for et anpartsselskab, jf. opkrævningslovens 11 a. 47 Jakob Bundgaard & Jens Wittendorff anfører i Placering af holdingselskaber i Danmark?, SU , at Danmarks største konkurrenter på holdingområdet er: Belgien, Holland, Luxemburg og Spanien. På det selskabsretlige område kan disse lande med fordel anvende et lavere kapitalkrav som konkurrenceparameter i forhold til Danmark. Det skal i denne forbindelse holdes for øje, at England med de yderst lave kapitalkrav tillige er et gunstigt land at placere et holdingselskab i. Dette dog kun såfremt, at man i skatteretlig henseende flytter det faktiske hjemsted til Danmark, idet England ikke selv er at betegne som et holdingland, jf. Erik Werlauff: Selskabsret, 2003, p Se nærmere om Delaware-effekten i Hanne Søndergaard Birkmoses artikel Frygten for Delaware monsteret fra USA, NTS 2000:3-4, pp. 291 ff. 19