NOTAT VEDRØRENDE SPØRGSMÅLET OM EN OFFENTLIG MYNDIGHED KAN OPNÅ ADGANG TIL AT BRUGE ESDH-SYSTEMET SBSYS UDEN AFHOLDELSE AF ET FORUDGÅENDE EU-UDBUD

Transkript

1 Sagsnr NOTAT VEDRØRENDE SPØRGSMÅLET OM EN OFFENTLIG MYNDIGHED KAN OPNÅ ADGANG TIL AT BRUGE ESDH-SYSTEMET SBSYS UDEN AFHOLDELSE AF ET FORUDGÅENDE EU-UDBUD

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Indledning Problemstilling Medlemskab af Brugerklubben Bidrag til vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet Indkøb af ydelser til eget brug Sammenfatning Side 2 af 18

3 1. Indledning 1.1. Struer Kommune har på vegne af Brugerklubben SBSYS bedt Bender von Haller Dragsted om at udarbejde et notat, der tager stilling til, om en offentlig myndighed kan opnå adgang til at bruge det elektroniske sags- og dokumenthåndteringssystem SBSYS uden afholdelse af et forudgående EU-udbud SBSYS anvendes i dag af Region Midtjylland, Struer Kommune, Mariagerfjord Kommune, Vejle Kommune, Hjørring Kommune, Faaborg-Midtfyn Kommune og Hedensted Kommune. Brugerne af SBSYS har stiftet en forening med navnet Brugerklubben SBSYS (herefter benævnt Brugerklubben ). Det følger af Brugerklubbens vedtægter, at danske kommuner og regioner kun kan opnå brugsret til SBSYS, hvis de optages som medlemmer af Brugerklubben, jf. 4, stk. 1 og Formålet med Brugerklubben er at gennemføre udvikling og vedligeholdelse af SBSYS i fællesskab, jf. vedtægternes 2. Beslutninger herom skal derfor træffes af Brugerklubbens generalforsamling, jf. vedtægternes 3. Brugerklubmedlemmerne er enige om at fastholde én enkelt version af systemet (herefter SBSYS-kernemodulet ), jf. vedtægternes 3 med note 1. Af vedtægternes 3 følger videre, at Brugerklubmedlemmerne enkeltvis eller i samarbejde med andre medlemmer kan udvikle og vedligeholde tillægsmoduler til SBSYS-kernemodulet efter godkendelse på Brugerklubbens generalforsamling Brugerklubben har efter det oplyste en række løbende driftsudgifter, som består i 1) godtgørelse til de fem medlemmer af Brugerklubbens forretningsudvalg, der vælges blandt repræsentanter for Brugerklubbens medlemmer til at varetage det daglige samarbejde med leverandører og tegne Brugerklubben udadtil, 2) sekretærbistand, 3) udgifter til møder, seminarer, ekstern bistand, PR og kildekodereview, og 4) udgifter til vedligeholdelse af en elektronisk manual til SBSYS. Disse driftsudgifter fordeles blandt Brugerklubbens medlemmer i henhold til en særskilt samarbejdsaftale og ud fra en fordelingsnøgle baseret på antallet af indbyggere, jf. 6, stk. 1, i Brugerklubbens vedtægter Det er oplyst, at SBSYS er kodet af Ditmer A/S (herefter benævnt Ditmer ) og videreudviklet i et samarbejde mellem Ditmer og Brugerklubmedlemmerne. Der er indgået en aftale mellem Ditmer og Brugerklubben, der regulerer parternes rettigheder og forpligtelser i forbindelse med videreudvikling og brug af SBSYS (herefter kildekodeaftalen ). Det følger af kildekodeaftalens 2.1, at Brugerklubben har ubegrænset brugsret til det samlede SBSYS og kan videregive denne brugsret til andre offentlige myndigheder i både ind- og udland. Denne brugsret er vederlagsfri, jf. kildekodeaftalens 9.1. Kildekodeaftalens 9.2 oplyser, at Brugerklubben betaler vederlag til Ditmer for videreudvikling af SBSYS i henhold til en særskilt rammeaftale herom. Det præci- Side 3 af 18

4 seres samtidigt, at Brugerklubben har ret til helt eller delvist at overlade videreudviklingen af SBSYS til en anden leverandør, jf. kildekodeaftalens Brugerklubmedlemmerne har aftalt at indgå aftale med Ditmer om vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS. Det er samtidigt aftalt, at Region Midtjylland skal foretage de konkrete indkøb af ydelser under denne aftale på vegne af de øvrige medlemmer af Brugerklubben, jf. Aftale mellem Brugerne i brugerklubben vedr. koordineringskøb i forbindelse med opgradering/opdatering af SBSYS (herefter indkøbskoorderingeringsaftalen ). Hedensted Kommune blev medlem af Brugerklubben i 2009 og tiltrådte i den forbindelse indkøbskoorderingeringaftalen Den indgåede aftale med Ditmer om vedligeholdelse af SBSYS (herefter leveringsaftalen ) er indgået af alle Brugerklubmedlemmerne bortset fra Hedensted Kommune. Leveringsaftalen er indgået uden et forudgående EU-udbud, idet den er indgået gennem SKI Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S som en rammeaftale (vedligehold med forbrugsafregning) under SKI-rammeaftale (systemløsninger, projekter samt vedligehold). Det følger af leveringsaftalens punkt 2, at den omfatter tilretninger og tilpasninger, fejlretning samt teknisk support og driftsstøtte i relation til såvel SBSYS som tilhørende integrationer og systemer. Det er endvidere oplyst, at vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet faktureres samlet til Region Midtjylland, jf. indkøbskoordineringsaftalen, hvorefter beløbet fordeles internt blandt Brugerklubmedlemmerne i henhold til en særskilt samarbejdsaftale og ud fra en fordelingsnøgle baseret på antallet af indbyggere, jf. 6, stk. 1, i Brugerklubbens vedtægter, at vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler, som alle eller de fleste Brugerklubmedlemmer har indgået en særskilt samarbejdsaftale om, ligeledes faktureres samlet til Region Midtjylland, hvorefter udgifterne fordeles blandt de Brugerklubmedlemmer, som deltager i samarbejdsaftalen, jf. vedtægternes 6, stk. 3 og 4, og at Brugerklubmedlemmerne desuden hver især indkøber en række ydelser til eget brug under leveringsaftalen med Ditmer, nemlig support og driftsstøtte og i nogle tilfælde også vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler. Disse ydelser faktureres direkte til de enkelte Brugerklubmedlemmer. 2. Problemstilling 2.1. Det fremgår ovenstående, at en offentlig myndighed kan opnå adgang til at bruge SBSYS mod Side 4 af 18

5 at forpligte sig som medlem af Brugerklubben, herunder bidrage til afholdelse af Brugerklubbens driftsudgifter, og at bidrage til afholdelse af udgifter til vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet. Det vil endvidere ses, at anvendelsen af SBSYS som regel vil indebære, at den offentlige myndighed må afholde udgifter til vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler samt udgifter til support og driftsstøtte til eget brug Det spørgsmål, som skal besvares i det følgende er, hvorvidt disse forpligtelser og udgifter er udtryk for, at en offentlig myndighed, som ønsker at bruge SBSYS, foretager en udbudspligtig anskaffelse. I bekræftende fald skal det undersøges, om den offentlige myndighed skal afholde et selvstændigt forudgående EUudbud, eller om udbudspligten kan opfyldes på anden måde. 3. Medlemskab af Brugerklubben 3.1. Brugerklubben er som nævnt indehaver af en ubegrænset brugsret til SBSYS og har ret til at videregive denne brugsret til andre offentlige myndigheder, jf. kildekodeaftalens 2.1. Brugerklubbens vedtægter bestemmer i tråd hermed, at enhver offentlig myndighed, herunder kommuner og regioner, kan søge om optagelse som medlem i Brugerklubben, jf. 4, stk. 1. Optagelse som medlem betyder uden videre, at den offentlige myndighed opnår brugsret til SBSYS. Der skal ikke betales for medlemskab af Brugerklubben, og erhvervelsen af brugsretten er dermed i sig selv vederlagsfri. Brugsretten er til gengæld fra Brugerklubbens side betinget af, at den offentlige myndighed påtager sig en række forpligtelser, herunder til at vedligeholde og videreudvikle SBSYS-kernemodulet i fællesskab med de øvrige Brugerklubmedlemmer, at indhente godkendelse fra Brugerklubbens generalforsamling til vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler, og at bidrage økonomisk til afholdelse af udgifterne til drift af Brugerklubben og vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet en forpligtelse, der dog hvert år skal konkretiseres i en særskilt samarbejdsaftale mellem Brugerklubmedlemmerne Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18 om indgåelse af offentlige kontrakter (herefter udbudsdirektivet ) definerer i artikel 1, stk. 2, litra a), offentlige kontrakter som Side 5 af 18

6 gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser. Af den engelske udgave fremgår mere specifikt, at der skal være tale om contracts for pecuniary interest concluded in writing between one or more economic operators and one or more contracting authorities (min understregning). Det må heraf følge, at den modydelse, som den ordregivende myndighed skal præstere, skal være et sædvanligt økonomisk vederlag. Denne fortolkning finder da også støtte i udtalelse fra generaladvokat Cosmas i sag C-107/98, Teckal, præmis Sammenholdt med denne fortolkning kan det konstateres, at den foreliggende situation er karakteriseret ved, at en myndighed ved indmeldelse i en forening opnår en brugsret til et edb-program mod at påtage sig en række forpligtelser, der ikke i sig selv er udtryk for, at myndigheden betaler et sædvanligt økonomisk vederlag for brugsretten. Henset hertil er det vores vurdering, at opnåelsen af en brugsret til SBSYS ved indmeldelse i Brugerklubben ikke kan betragtes som indgåelse af en offentlig kontrakt i udbudsdirektivets forstand Der kan imidlertid være anledning til at overveje, om en myndigheds faktiske økonomiske bidrag til driften af Brugerklubben kan hævdes at udgøre en indirekte løbende betaling for brugsretten til SBSYS. Brugerklubben har som sit formål at sikre, at vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS sker i fællesskab efter fælles beslutning og fælles retningslinjer. Driftsudgifterne relaterer sig til opfyldelsen af dette formål. Bidrag hertil udgør derfor ikke betaling for brugsretten, men går til dækning af konkrete udgifter, som Brugerklubmedlemmerne ved indgåelse af en årlig samarbejdsaftale bliver enige om at afholde for at sikre og gennemføre den fælles vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS. Efter vores vurdering er en afholdelse af sådanne løbende driftsudgifter ikke ensbetydende med, at myndigheden foretager en udbudspligtig anskaffelse Noget andet er så, at Brugerklubben selv må betragtes som en ordregivende myndighed i udbudsdirektivets forstand. Opmærksomheden henledes derfor på, at Brugerklubben ved anskaffelse af ydelser fra tredjemand til brug for driften er forpligtet til at foretage et EU-udbud, i det omfang hvor direktivets tærskelværdier er overskredet Sammenfattende er det herefter vores vurdering, at selve optagelsen som medlem af Brugerklubben og den samtidige vederlagsfrie erhvervelse af en brugsret til SBSYS kan ske uden afholdelse af et forudgående EU-udbud, og dette uanset at myndigheden samtidigt forpligter sig til at bidrage økonomisk til afholdelsen af Brugerklubbens driftsudgifter. Side 6 af 18

7 4. Bidrag til vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet 4.1. Alle nuværende Brugerklubmedlemmer, bortset fra Hedensted Kommune, har i fællesskab indgået en rammeaftale med Ditmer om vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS, jf. nærmere herom i afsnit 1 ovenfor. Ved indgåelsen af denne aftale har Brugerklubmedlemmerne i princippet været forpligtede til at foretage et udbud efter udbudsdirektivets regler. Vi lægger imidlertid til grund, at de nuværende Brugerklubmedlemmer lovligt har kunnet afløfte deres udbudspligt ved at indgå aftalen som en leveringsaftale under SKIrammeaftale En offentlig myndighed, som ønsker adgang til SBSYS, og som derfor optages som nyt medlem af Brugerklubben, skal samtidig forpligte sig til at bidrage økonomisk til indkøbet af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet fra tredjemand, jf. 6 i Brugerklubbens vedtægter. Uanset de nærmere aftaleforhold vil der således være tale om, at et nyt Brugerklubmedlem skal betale en andel af udgifterne til tredjemands vedligeholdelse og videreudvikling af det ESDH-system, som myndigheden har opnået brugsret til. Efter vores vurdering er dette ensbetydende med, at et nyt Brugerklubmedlem foretager et udbudspligtigt indkøb af tjenesteydelser Det er dog ikke dermed givet, fra hvem og hvordan dette indkøb skal foretages. Efter vores opfattelse er der navnlig anledning til at overveje to modeller. Begge modeller bygger på den grundlæggende præmis, at et nyt Brugerklubmedlem ikke kan udbyde og indgå en selvstændig aftale om indkøb af sin andel af de pågældende ydelser fra tredjemand. Kernen i SBSYS-samarbejdet er således, at vedligeholdelse og videreudvikling ønskes foretaget i fællesskab med de øvrige Brugerklubmedlemmer og derfor under en aftale med samme leverandør Model 1: Indgåelse af ny fælles aftale med tredjemand Den første model indebærer, at et nyt Brugerklubmedlem opnår status som kunde på lige fod med de øvrige Brugerklubmedlemmer i en fælles aftale om indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling fra tredjemand. Denne model bygger videre på de eksisterende aftaleforhold, idet leveringsaftalen med Ditmer netop er indgået af alle Brugerklubmedlemmer, bortset fra Hedensted Kommune, der ikke var medlem af Brugerklubben på tidspunktet for aftalens indgåelse. Det centrale udbudsretlige spørgsmål er her, om et nyt Brugerklubmedlem vil kunne opnå status som kunde i en allerede indgået fælles indkøbsaftale med tredjemand uden afholdelse af et forudgående udbud Praksis åbner mulighed for, at der kan foretages visse ændringer af bestående kontrakter, uden at dette udløser en pligt til at foretage et nyt udbud. Således vil Side 7 af 18

8 ændringer kun udløse en ny udbudspligt, hvis de nye bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer, jf. EUdomstolens dom af 19. juni 2008 i sag C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, præmis 34. Vi finder det imidlertid ikke særligt sandsynligt, at en udvidelse af kredsen af kunder i en bestående aftale om indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling fra tredjemand vil kunne rummes inden for denne adgang til at foretage ikkeafgørende ændringer af en kontrakt. Dette skyldes ikke mindst en forventning om, at en udvidelse af kredsen af Brugerklubmedlemmer vil medføre en udvidelse af omfanget af de ydelser, der indkøbes under aftalen. Betydelige udvidelser af kontraktens omfang vil således i sig selv udgøre en væsentlig ændring af kontrakten, der udløser en pligt til fornyet udbud, jf. den ovenfor citerede doms præmis 36. Dette gælder, selv om udvidelsen ikke i sig selv har et omfang, som overstiger direktivets tærskelværdi Hvis det mod vores forventning må antages, at omfanget af de ydelser, der består i vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet, ikke i sig selv påvirkes nævneværdigt af antallet af Brugerklubmedlemmer, kan der være anledning til at overveje en model, hvor det i forbindelse med en udvidelse af kredsen af kunder i den eksisterende aftale samtidigt præciseres, at aftalen ikke omfatter nye Brugerklubmedlemmers indkøb af ydelser til eget brug. Af flere grunde mener vi imidlertid ikke, at en sådan model er hensigtsmæssig For det første kan det ikke udelukkes, at en ændring af kontraktens parter i sig selv vil blive betragtet som en væsentlig ændring af kontrakten, der udløser en ny udbudspligt, uanset om omfanget af de ydelser, der skal præsteres under kontrakten, i princippet forbliver uændret. Modellen risikerer derfor under alle omstændigheder at blive betragtet som en overtrædelse af udbudsreglerne For det andet vil et nyt Brugerklubmedlem i denne situation formentlig under alle omstændigheder være forpligtet til at foretage et særskilt udbud af de ydelser, der indkøbes til eget brug. Ved beregningen af tærskelværdien er det således vores vurdering, at indkøbet af vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler samt support og driftsstøtte må lægges sammen med bidraget til indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet ud fra den betragtning, at disse forskellige ydelser alle er en del af en samlet anskaffelse af et elektronisk sags- og dokumenthåndteringssystem. Et medlemskab af Brugerklubben er tidsubegrænset, jf. opsigelsesbestemmelsen i 4, stk. 7, i Brugerklubbens vedtægter. Kontraktens værdi må derfor beregnes for en fireårig periode. Tærskelværdien for kommunale tjenesteydelseskontrakter er i øjeblikket kr Det vil heraf ses, at flere af de eksisterende Brugerklubmedlemmer gennem deres medlemskab foretager anskaffelser, der selvstændigt overskrider tærskelværdien. Vi forventer derfor, at det samme kan gælde for potentielle nye Brugerklubmedlemmer. Side 8 af 18

9 Er situationen som forventet den, at nogle eller alle nye Brugerklubmedlemmer under alle omstændigheder vil være nødt til at foretage et udbud af de ydelser, der indkøbes til eget brug, vil der ikke være meget vundet ved at søge at fastholde en eksisterende kontrakt med tredjemand med de anførte præciseringer. Også i lyset af den risiko, der som nævnt er forbundet hermed, synes det derfor mest hensigtsmæssigt som hidtil at afløfte udbudspligten for en samlet kontrakt for samtlige de ydelser, der er forbundet med anskaffelsen af SBSYS Det vil på denne baggrund ses, at anvendelsen af en model, hvor leveringsaftalen med tredjemand indgås af alle Brugerklubmedlemmer i fællesskab, i praksis vil indebære, at der ved enhver optagelse af et nyt medlem af Brugerklubben skal indgås en ny fælles aftale med tredjemand om vedligeholdelse og videreudvikling, hvilket principielt udløser en ny udbudsforpligtelse I den aktuelle situation, hvor SKI har indgået rammeaftale med Ditmer, vil udbudspligten for en sådan ny fælles aftale imidlertid kunne afløftes ved at indgå en leveringsaftale med Ditmer under denne rammeaftale. Dette forudsætter dog, at alle de Brugerklubmedlemmer, som deltager i den nye aftale, var abonnenter hos SKI på det tidspunkt, hvor SKI udbød rammeaftale 02.18, jf. nærmere om denne forudsætning nedenfor i punkt Rammeaftale trådte i kraft den 1. juli I praksis er det vores forventning, at en ny aftale efter sit indhold vil kunne være identisk med den eksisterende aftale, idet vi dog ikke har foretaget en egentlig vurdering af, om en udvidelse af kundekredsen nødvendiggør andre ændringer af aftalen. At der indgås en ny fælles leveringsaftale med Ditmer ændrer ikke ved den mellem Brugerklubmedlemmerne indgåede indkøbskoordineringsaftale eller nye Brugerklubmedlemmers mulighed for at tilslutte sig denne aftale. Det forhold, at Brugerklubmedlemmerne har aftalt at koordinere deres indkøb under den fælles aftale med Ditmer, således at indkøbene i praksis foretages af Region Midtjylland på de øvrige Brugerklubmedlemmers vegne, ses således ikke at have nogen selvstændig udbudsretlig betydning Model 2: Indkøb af ydelser fra tredjemand gennem en indkøbscentral Under den første model vil det være nødvendigt at indgå en ny fælles leveringsaftale med tredjemand ved enhver optagelse af et nyt medlem af Brugerklubben. I en situation, hvor der ikke længere eksisterer en rammeaftale mellem SKI og Ditmer, som kan benyttes ved en sådan ny aftaleindgåelse, vil optagelsen af et nyt medlem af Brugerklubben derfor indebære, at der må afholdes et udbud med henblik på indgåelse af en fælles leveringsaftale med den nye kreds af Brugerklubmedlemmer som kunder. Side 9 af 18

10 Der er derfor anledning til at overveje, om ny aftaleindgåelse med tredjemand kan undgås ved i stedet at anvende en model, hvor Region Midtjylland eller alternativt Brugerklubben som sådan optræder som indkøbscentral i udbudsdirektivets forstand. Denne model bygger videre på den tankegang, som er afspejlet i den indgåede indkøbskoordineringsaftale, der fastslår, at Region Midtjylland foretager indkøb på vegne af de øvrige medlemmer af Brugerklubben. Som situationen er i dag, hvor Brugerklubmedlemmerne i fællesskab har indgået leveringsaftalen med Ditmer, må indkøbskoordineringsaftalen betragtes som en samarbejdsaftale, der ikke i sig selv har udbudsretlige konsekvenser. Efter den her drøftede model vil den nuværende leveringsaftale med Ditmer imidlertid skulle erstattes af en ny leveringsaftale, hvori alene Region Midtjylland eller alternativt Brugerklubben som sådan er kunde. Under en sådan aftale foretages indkøbet af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet af Region Midtjylland, der herefter videresælger disse ydelser til kredsen af Brugerklubmedlemmer. Fordelen ved denne model vil i givet fald være, er den ikke er afhængig af, at der vedvarende eksisterer en rammeaftale mellem SKI og Ditmer. Er der først én gang indgået en leveringsaftale mellem Region Midtjylland i dennes egenskab af indkøbscentral og Ditmer, vil selve leveringsaftalen fortsat bestå, selv om rammeaftalen mellem SKI og Ditmer, som har været anvendt ved indgåelsen af leveringsaftalen, ophører uden at blive erstattet af en ny og tilsvarende rammeaftale. Det spørgsmål, som skal undersøges, er imidlertid, om det under denne model overhovedet vil være muligt at foretage en løbende udvidelse af kredsen af Brugerklubmedlemmer, uden at dette udløser en ny udbudspligt Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 10, definerer en indkøbscentral som en ordregivende myndighed, der - indkøber varer og/eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder eller - indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler om varer eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder. Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 1, fastslår, at medlemsstaterne kan fastsætte bestemmelser, der giver de ordregivende myndigheder mulighed for at anskaffe varer og/eller tjenesteydelser gennem indkøbscentraler. Af direktivets artikel 11, stk. 2, følger, at ordregivende myndigheder, der anskaffer varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv, forudsat at indkøbscentralen har overholdt dette. Side 10 af 18

11 Undtagelsen for indkøbscentraler er gjort anvendelig i dansk ret ved 3, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. I sin vejledning om udbudsdirektiverne, punkt 2.3, forklarer Konkurrencestyrelsen, at indkøbscentraler både kan virke som lagerførende grossister, og som det allerede kendes fra dansk praksis, som formidlere af rammeaftaler eller kontrakter. Vejledningen præciserer i samme punkt, at brugen af en indkøbscentral kan både være vedvarende og baseret på ad hoc opgaver. Det er således efter direktiverne muligt for en kreds af ordregivere at slå sig sammen og fungere som indkøbscentral på et enkeltstående kontraktområde Det vil af de citerede bestemmelser og fortolkningsbidrag ses, at Brugerklubmedlemmerne kan udpege Region Midtjylland som fælles indkøbscentral på det foreliggende område og derfor kan indkøbe vedligeholdelse og videreudvikling fra eller gennem Region Midtjylland uden at foretage et selvstændigt EU-udbud. Brugerklubmedlemmerne vil således blive anset for at have overholdt deres forpligtelser efter udbudsdirektivet, såfremt Region Midtjylland har overholdt direktivet. Samtidigt ses der ikke formelt set at være noget til hinder for, at Region Midtjylland kan afløfte sin udbudspligt ved selv at indkøbe de pågældende ydelser gennem en indkøbscentral som SKI Hvor SKI optræder som formidler af rammeaftaler, må Region Midtjyllands funktion i hvert fald for så vidt angår indkøbet af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet snarere betragtes som lagerførende grossist. Begge funktioner kan - som det fremgå af Konkurrencestyrelsens vejledning udøves af en indkøbscentral i udbudsdirektivets forstand. Konstruktionen med en indkøbscentral, der køber gennem en indkøbscentral, er dog usædvanlig. Henset til Konkurrencestyrelsens aktuelle fokus på de aktiviteter, der udøves af SKI, kan det derfor allerede af denne grund overvejes at rette en henvendelse til Konkurrencestyrelsen med henblik på at opnå en vejledende udtalelse om konstruktionens lovlighed. Under alle omstændigheder er det principielle spørgsmål imidlertid, om Region Midtjylland i sin egenskab af indkøbscentral kan indgå en rammeaftale med tredjemand under overholdelse af udbudsdirektivet og herefter anvende denne rammeaftale til at foretage indkøb til brug for såvel nuværende som eventuelt fremtidige Brugerklubmedlemmer Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, præciserer, at: Side 11 af 18

12 Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4. Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindeligt var parter i rammeaftalen. I Kommissionens Explanatory Note Framework Agreements Classic Directive, punkt 2.1, fortolkes denne bestemmelse som følger: When a framework agreement is to be used by several contracting authorities, therefore, these contracting authorities, must be identified explicitly in the contract notice, either by naming them directly in the notice itself or through reference to other documents (e.g. the specifications or a list available from one of the contracting authorities, etc.). In other words, framework agreements constitute a closed system which no-one else can enter, either as a purchaser or a supplier. Videre præciseres det i fodnote 14 til denne forklarende meddelelse: For example, in the case of a framework agreement concluded by a central purchasing body acting as an intermediary rather than as a wholesale dealer, it would not therefore be sufficient to indicate that the agreement can be used by contracting authorities established in the Member State in question. On the other hand, a description permitting immediate identification of the contracting authorities concerned for example the municipalities of x province or of y region renders it possible to verify that the provision of Article 32(2), second indent has been observed. I en vejledende udtalelse om rammeaftaler af 28. oktober 2009 har Konkurrencestyrelsen tilsvarende fortolket udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, således, at en ordregivende myndighed, der ikke er oprindelig part på rammeaftalen, [har] ikke afløftet sin udbudspligt ved at anvende en rammeaftale, som ikke er udbudt med henblik på at dække denne ordregivers behov. Når en central indkøbsorganisation indgår en rammeaftale, er det kun de myndigheder, der er indkøbsorganisationens abonnenter på udbudstidspunktet, der har mulighed for at få adgang til at benytte aftalen. Såfremt en ordregivende myndighed, der ikke var abonnent på udbudstidspunktet, benytter denne aftale, er myndighedens udbudspligt således ikke afløftet. Konkurrencestyrelsen understreger også, at Eksisterende rammeaftaler kan således ikke anvendes af nye ordregivende myndigheder, selv om disse har de samme karakteristika som parterne på rammeaftalen. Side 12 af 18

13 Sammenfattende vurderer Konkurrencestyrelsen, at en rammeaftale alene kan anvendes af de oprindelige parter, jf. udbudsdirektivet artikel 32, stk. 2, 2. afsnit. De oprindelige parter er den kreds af ordregivende myndigheder, der fastlægges allerede ved offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Kredsen kan ikke efterfølgende ændres eller udvides med udefrakommende ordregivende myndigheder eller andre abonnenter hos indkøbscentralen, der ikke er parter på aftalen fra starten. Rammeaftaler udgør således et lukket system. Det er desuden Konkurrencestyrelsens samlede vurdering, at der skal foreligge en klar beskrivelse af, hvilke ordregivende myndigheder der kan anvende rammeaftalen. Der stilles i den forbindelse krav om, at det er muligt entydigt og præcist at identificere de ordregivende myndigheder, der er parter på en rammeaftale og/eller abonnenter hos indkøbscentralen. Hvorvidt dette krav er opfyldt, vil bero på en konkret vurdering. En generisk beskrivelse af de ordregivende myndigheder kan således konkret være tilstrækkelig, såfremt det til enhver tid er muligt at identificere præcis, hvilke ordregivere der var omfattet af denne beskrivelse på udbudstidspunktet Disse fortolkningsbidrag kan alle hævdes at pege i retning af, at Region Midtjylland i sin egenskab af indkøbscentral ikke kan indgå en rammeaftale med tredjemand om vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS, der efterfølgende vil kunne benyttes også af nye Brugerklubmedlemmer. På trods heraf vil vi ikke udelukke, at en sådan model er forenelig med udbudsreglerne. Efter vores vurdering kan der navnlig anføres to begrundelser til støtte herfor For det første er det muligt, at der må sondres mellem situationen, hvor en indkøbscentral optræder som formidler af en rammeaftale, og situationen, hvor indkøbscentralen optræder som lagerførende grossist. I hvert fald ved indkøbet af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYSkernemodulet vil Region Midtjylland have den sidstnævnte funktion. I tråd med den allerede indgåede indkøbskoordineringsaftale vil det her være Region Midtjylland, som foretager de konkrete anskaffelser af ydelser under rammeaftalen, og som faktureres herfor. Følgelig kan det hævdes, at det alene er Region Midtjylland, som anvender aftalen, jf. herved sprogbrugen i de ovenfor angivne fortolkningsbidrag. Situationen synes væsensforskellig fra situationen, hvor en indkøbscentral indgår en rammeaftale på vegne af en række ordregivende myndigheder, som herefter kan benytte rammeaftalen til at indgå konkrete anskaffelsesaftaler. De fortolkningsbidrag, som er gengivet ovenfor, synes at fokusere på den sidstnævnte situation, og vi er tilbøjelige til at mene, at der må gælde noget andet, når en indkøbscentral fungerer som lagerførende grossist og dermed selv indgår de konkre- Side 13 af 18

14 te anskaffelsesaftaler under rammeaftalen. Den ovenfor citerede fodnote 14 til Kommissionens forklarende meddelelse taler antydningsvist i denne retning. Dette vil i givet fald betyde, at en indkøbscentral, der fungerer som lagerførende grossist og derfor i første omgang selv foretager de konkrete anskaffelser af ydelser under en rammeaftale, frit vil kunne videresælge disse ydelser til en kreds af ordregivende myndigheder, der ikke behøver at være kendt på det tidspunkt, hvor indkøbscentralen indgik rammeaftalen under overholdelse af udbudsdirektivet For det andet kan det med styrke hævdes, at der må gælde en særlig regel i den specielle situation, hvor en indkøbscentral indgår aftale med en indkøbscentral. I den foreliggende situation synes det således ikke væsentligt at identificere kredsen af Brugerklubmedlemmer på det tidspunkt, hvor Region Midtjylland afløfter sin udbudspligt ved indgåelse af en leveringsaftale under SKI-rammeaftale Afgørende må i stedet være, om alle nuværende eller nye Brugerklubmedlemmer var abonnenter hos SKI på det tidspunkt, hvor SKI-rammeaftale blev udbudt. I så fald blev denne rammeaftale nemlig udbudt med henblik på at dække de pågældende Brugerklubmedlemmers behov. Under denne forudsætning må de udbudsretlige hensyn efter vores opfattelse anses for varetaget, uanset om Brugerklubmedlemmerne selv indgår en SKIleveringsaftale med Ditmer, som efter den første model, eller lader denne indgå af en mellemkommende indkøbscentral, der er udpeget af dem til at forestå et fælles indkøb, som efter den anden model Sammenfattende er det således vores vurdering, at Region Midtjylland vil kunne indgå en leveringsaftale med Ditmer under SKI-rammeaftale med henblik på vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet og siden videresælge disse ydelser til den til enhver værende kreds af Brugerklubmedlemmer, uden at dette udløser en ny udbudspligt. Dog vil der muligvis gælde en forudsætning om, at de pågældende Brugerklubmedlemmer alle var abonnenter hos SKI på det tidspunkt, hvor SKI foretog sit udbud af rammeaftale Det må dog samtidigt erkendes, at modellen med to på hinanden følgende indkøbscentraler er usædvandlig og risikerer at blive betragtet som en omgåelse af de begrænsninger, som Kommissionen og Konkurrencestyrelsen i deres vejledende udtalelser har opstillet for indkøbscentralers anvendelse af rammeaftaler. Henset hertil er det vores anbefaling, at Konkurrencestyrelsen anmodes om at afgive en vejledende udtalelse om modellens forenelighed med udbudsdirektivet. 5. Indkøb af ydelser til eget brug 5.1. Anvendelsen af SBSYS forudsætter i praksis, at myndigheden ikke blot deltager i det fælles indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet, Side 14 af 18

15 men også indkøber en række ydelser til eget brug, nemlig support og driftsstøtte samt vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler. Indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler kræver godkendelse fra Brugerklubbens generalforsamling, jf. 3 i Brugerklubbens vedtægter, og kan efter omstændighederne ske sammen med alle eller enkelte andre Brugerklubmedlemmer, jf. vedtægternes 6, stk Indkøb af ydelser til eget brug vil være omfattet af pligten til at foretage EUudbud, i det omfang hvor udbudsdirektivets tærskelværdier er overskredet. Meget taler for, at der ved beregningen af tærskelværdien skal ske sammenlægning med de øvrige ydelser, der indgår i anskaffelsen af SBSYS, jf. herom ovenfor i punkt 4.8. Følgelig må det antages, at nogle eller alle nye Brugerklubmedlemmer i princippet vil være selvstændigt forpligtet til at foretage et udbud af de ydelser, der indkøbes til eget brug Den eksisterende leveringsaftale med Ditmer omfatter såvel vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler som support og driftsstøtte. Når alle eller de fleste Brugerklubmedlemmer deltager i en samarbejdsaftale om vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler sker faktureringen som forklaret indledningsvis til Region Midtjylland, der fordeler udgifterne blandt de deltagende Brugerklubmedlemmer. Support og driftsstøtte samt vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler, der alene indkøbes af enkelte Brugerklubmedlemmer, faktureres derimod direkte til de enkelte Brugerklubmedlemmer Under model 1, som er beskrevet ovenfor i punkt , vil nye Brugerklubmedlemmer opnå status som kunder i en ny fælles leveringsaftale med Ditmer. Under denne model vil de nye Brugerklubmedlemmer derfor uden videre kunne indkøbe også ydelser til eget brug under aftalen, på samme måde som det er sket hidtil Under model 2, som er beskrevet ovenfor i punkt , vil Region Midtjylland eller alternativt Brugerklubben som sådan optræde som indkøbscentral og indgå en leveringsaftale med Ditmer i denne egenskab. En sådan leveringsaftale vil kunne omfatte såvel vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet til brug for samtlige Brugerklubmedlemmer, som vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler og support og driftsstøtte til alle eller enkelte Brugerklubmedlemmer. Selv om det kun er Region Midtjylland, som formelt er part i aftalen, ses der ikke principielt at være noget til hinder for at fortsætte den nuværende ordning, hvor nogle ydelser under aftalen faktureres direkte til de enkelte Brugerklubmedlemmer. Som forklaret i afsnit 4 kan en indkøbscentral netop fungere både som lagerførende grossist og som formidler af en rammeaftale. Side 15 af 18

16 5.6. Imidlertid kan det ikke udelukkes, at de begrænsninger, der ifølge Konkurrencestyrelsens og Kommissionens vejledninger gælder for indkøbscentralers anvendelse af rammeaftaler, jf. ovenfor i punkt , taler med større styrke i forhold til de ydelser, som bestilles og betales af de enkelte Brugerklubmedlemmer. Her optræder Region Midtjylland blot som formidler af en rammeaftale, og de konkrete anskaffelser foretages af Brugerklubmedlemmerne. Denne forskel kan i sidste ende betyde, at nye Brugerklubmedlemmer som ikke kunne identificeres på det tidspunkt, hvor Region Midtjylland indgik en aftale med Ditmer under overholdelse af udbudsdirektivet - vil være afskåret fra at indkøbe support og driftsstøtte til eget brug under aftalen. Igen er det dog også muligt med styrke at argumentere for, at det i den foreliggende situation, hvor en indkøbscentral køber gennem en indkøbscentral, må være tilstrækkeligt, at de Brugerklubmedlemmer, som foretager konkrete anskaffelser under leveringsaftalen med Ditmer, var abonnenter hos SKI på tidspunktet for udbuddet af rammekontrakt Henset til den bestående fortolkningstvivl er det vores anbefaling, at Konkurrencestyrelsen anmodes om en vejledende udtalelse vedrørende lovligheden af model Sammenfatning 6.1. Sammenfattende er det vores vurdering, at en offentlig myndighed kan opnå adgang til at bruge SBSYS uden afholdelse af et selvstændigt forudgående EUudbud Selve brugsretten til SBSYS følger automatisk af et medlemskab af Brugerklubben. Der skal ikke betales et økonomisk vederlag for at opnå medlemskab. Brugsretten må derfor betragtes som vederlagsfri, og erhvervelsen heraf udgør derfor ikke en offentlig kontrakt i udbudsdirektivets forstand. Dette gælder uanset, at en offentlig myndighed ved optagelse som medlem af Brugerklubben påtager sig en forpligtelse til at bidrage økonomisk til Brugerklubbens drift. Indgåelse af en samarbejdsaftale med de øvrige Brugerklubmedlemmer om fordeling af løbende driftsudgifter, der afholdes med henblik på at gennemføre den fælles vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS, er således ikke udtryk for, at myndigheden foretager en udbudspligtig anskaffelse Adgangen til at bruge SBSYS forudsætter til gengæld, at den offentlige myndighed bidrager økonomisk til indkøb af vedligeholdelse og videreudvikling af SBSYS-kernemodulet fra tredjemand, ligesom myndigheden alene eller i samarbejde med andre Brugerklubmedlemmer må forventes at anskaffe en række ydelser til eget brug, nemlig vedligeholdelse og videreudvikling af tillægsmoduler samt support og driftsstøtte. Dermed foretager myndigheden efter vores vurdering en række udbudspligtige anskaffelser. Side 16 af 18

17 I den aktuelle situation, hvor SKI har indgået rammeaftale med Ditmer, vil udbudspligten imidlertid kunne afløftes ved at indgå en leveringsaftale under denne rammeaftale, som omfatter alle de ydelser, der er forbundet med anvendelsen af SBSYS Vi har ovenfor drøftet to modeller for indgåelsen af en sådan SKI-leveringsaftale med Ditmer. Under den første model indgås SKI-leveringsaftalen med Ditmer af alle Brugerklubmedlemmerne i fællesskab. Efter vores vurdering vil det i så fald være nødvendigt at indgå en ny fælles aftale med Ditmer ved enhver optagelse af et nyt medlem af Brugerklubben. Således mener vi ikke, at optagelsen af et nyt Brugerklubmedlem som kunde på aftalen kan rummes inden for adgangen til at foretage ikke-afgørende ændringer af en kontrakt uden fornyet udbudspligt. Til gengæld er det vores forventning, at en ny aftale efter sit indhold vil kunne være stort set identisk med den eksisterende aftale, om end vi ikke med dette har foretaget en egentlig vurdering af, om en udvidelse af kundekredsen nødvendiggør andre tilpasninger af aftalen. Ulempen ved denne model vil være, at den er afhængig af, at der vedvarende eksisterer en rammeaftale mellem SKI og Ditmer, som kan benyttes ved indgåelse af en ny fælles leveringsaftale. I en situation, hvor der ikke længere findes en sådan rammeaftale, vil optagelsen af et nyt medlem af Brugerklubben indebære, at der må afholdes et udbud med henblik på indgåelse af en fælles leveringsaftale med den nye kreds af Brugerklubmedlemmer som kunder Under den anden model indgås leveringsaftalen i stedet af Region Midtjylland, der handler som indkøbscentral på vegne af samtlige Brugerklubmedlemmer. I denne situation vil det efter vores vurdering være muligt at foretage en løbende udvidelse af kredsen af Brugerklubmedlemmer, uden at dette udløser en ny udbudsforpligtelse, og derfor uden at det vil være nødvendigt at indgå en ny SKIleveringsaftale med Ditmer. Modellen forudsætter dog muligvis, at såvel eksisterende som nye Brugerklubmedlemmer alle var abonnenter hos SKI på det tidspunkt, hvor SKI gennemførte sit udbud af rammeaftale Fordelen ved denne model vil være, at den ikke er afhængig af, at der vedvarende eksisterer en rammeaftale mellem SKI og Ditmer. Har Region Midtjylland i sin egenskab af indkøbscentral indgået en leveringsaftale med Ditmer, vil denne fortsat bestå, selv om rammeaftalen mellem SKI og Ditmer ophører uden at blive erstattet af en ny og tilsvarende rammeaftale. Ulempen er til gengæld, at det ikke ud fra regler og praksis er muligt klart at fastslå, at modellen er forenelig med udbudsdirektivet. Derimod må det erkendes, at modellen, hvor en indkøbscentral køber gennem en indkøbscentral, er usædvanlig og risikerer at blive betragtet som en omgåelse af de begrænsninger for indkøbscentralers anvendelse af rammeaftaler, som Konkurrencestyrelsen og Kommissionen har opstillet i deres vejledende udtalelser. Side 17 af 18

18 Det er derfor vores anbefaling, at modellen forelægges for Konkurrencestyrelsen med henblik på at opnå en vejledende udtalelse om dens forenelighed med udbudsdirektivet. Hvis Struer Kommune eller Brugerklubben SBSYS har spørgsmål eller ønsker en uddybning af et eller flere punkter i notatet, står vi naturligvis fortsat til rådighed. København, den 24. juni 2010 Bender von Haller Dragsted Peter Dann Jørgensen Cand.merc.jur. Side 18 af 18