UDSKRIFT ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM

Transkript

1 I B093800E - MKL UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Afsagt den 12. december 2008 af Østre Landsrets 2. afdeling (landsdommerne Bent Carlsen, Dorthe Wiisbye og Peter Mørk Thomsen (kst.)). 2. afd. a.s. nr. B- Arbejdsskadestyrelsen (kammeradvokaten v/ advokat Kim Holst) mod Dansk Sygeplejeiåd som mandatar for Gitte (advokat Karsten Høj). Glostrup Rets dom af 1. april 2008 (BS er anket af Arbejdsskadestyrelsen med påstand om frifindelse, subsidiært om hjemvisning til fornyet behandling i Arbejdsskadestyrelsen. Indstævnte, Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Gitte har påstået stadfæstelse. Subsidiært har indstævnte nedlagt påstand om, at Arbejdsskadestyrelsen skal anerkende, at årslønnen ved beregningen af erhvervsevnetabserstatning efter den anerkendte arbejdsska- 1 t:

2 -2- de den 17. april 2001 fastsat efter rettens skøn til et beløb mindre end kr., men højere end kr. Indstævnte har mere subsidiært nedlagt påstand om, at Arbejdsskadestyrelsen skal anerkende, at der til årslønnen ved beregningen af erhvervsevnetabserstatning efter den anerkendte arbejdsskade den 17. april 2001 skal lægges tillæg for hjemmearbejde på kr., og at den samlede årsløn herefter udgør kr. Supplerende sagsfremstilling I en speciallægeerklæring af27. marts 2002 udtalte afdelingslæge, speciallæge i neurologi Merete Karlsborg, Bispebjerg Hospital, sig om Gitte helbred og om hendes tab af erhvervsevne efter arbejdsskaden. I erklæringen hedder det blandt andet: " Tidligere sygdomme og indlæggelser:... Et par måneder efter, at kl. var begyndt at arbejde som operationssygeplejerske... på Herlev Sygehus i 1998 begyndte hun at få smerter i den højre skulder... Bl.a. p.g.a. smerterne måtte hun ophøre med arbejdet i Skuldergenerne er anmeldt til Arbejdsskadestyrelsen, men er ikke blevet anerkendt som en arbejdsskade, men som en arbejdsbetinget lidelse... Aktuelle klager (i kl.'s prioriterede rækkefølge): 1)... Før ulykken kunne kl. vågne et par gange om natten med skuldersmerter... 2) 3) " Det fremgår af en redegørelse af20. oktober 2004 fra Gitte udarbejdet til brug for Arbejdsskadestyrelsen, at hun fra den 1. august 2000 til den 31. oktober 2000 var på sygedagpenge på grund af egen sygdom. I redegørelsen er blandt andet anført følgende: "... Alle sygeplejersker, som var ansat i hjemmeplejen, blev spurgt om, hvem der var interesseret i de nye visitationsstillinger, når disse blev oprettet i Kommunen i foråret Jeg var blandet dem som ønskede en sådan stilling, men da min arbejdsskade kom i vejen, kunne dette ikke lade sig gøre (... ). Der foreligger ikke noget på skrift om fuld tid eller deltid, men som skrevet... har det hele tiden været min plan, at gå på fuld tid. Jeg kan endvidere oplyse, at alle sygeplejersker i Hjemmeplejen distrikt nord, på flere tidspunkter blev spurgt om, der var nogle som ønskede fuld tid, da der manglede sygeplejersker. Dette kan ikke dokumenteres skriftligt."

3 - 3 - Til brug for sagen har Gitte noteret, at hendes ældste søn har været til 35 ørelægekonsultationer i perioden , hendes næstældste søn til 64 ørelægekonsultationer i perioden fra 19. marts 1993 til 16. marts 2005 og hendes yngste søn til 21 ørelægekonsultationer i perioden fra 25. november 1996 til 24. marts Ved afgørelse af 17. januar 2005 fastholdt Arbejdsskadestyrelsen, at Gitte tab af erhvervsevne var 50 procent. Ved en afgørelse af28. oktober 2008 fastholdt Arbejdsskadestyrelsen, at Gitte erhvervsevnetab var 50 procent. Samtidig ændrede styrelsen på grundlag af dommen af 1. april 2008 fra Retten i Glostrup årslønnen, der nu blev fastsat til kr. Af styrelsens sagsfremstilling fremgår, at der blev tilkendt Gitte førtidspension fra den 1. maj I Arbejdsskadestyrelsens afgørelse hedder det blandt andet: "Kilder og sagens oplysninger Det fremgår af oplysningerne fra din kommune, at du er tilkendt førtidspension fra 1. maj Pensionssagen er opstartet den 13. marts Det er også oplyst, at du blev sygemeldt pr. 11. marts 2005 fra [ dit]fleksjob på grund af operation i højre skulder. Du ønskede da afklaring i forhold til førtidspension. Af journalnotat af 13. oktober 2005 fremgår, at du har svært ved indlæring på grund af koncentrationsproblemer og du f'ar ondt i nakke/skulder, når du bruger computer. Det gør dig træt at læse. Du :far desuden hovedpine/spændingshovedpine. Efter operationen i højre skulder har du :faet kraftige bevægeindskrænkninger i skulderen og der er tillige venstresidige skulderproblemer, hvor lægen til dig har oplyst, at man ikke tør operere. Nævnet har ved afgørelsen om førtidspension lagt vægt på, at din arbejdsevne varigt er nedsat og at nedsættelsen er af et sådant omfang, at du uanset mulighederne for støtte efter den sociale eller anden lovgivning, herunder beskæftigelse i fleksjob, ikke vil blive i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde... Begrundelse Vi har lagt vægt på, at du delvis som følge af arbejdsskaden har måttet ophøre med arbejdet som sygeplejerske. Du er pr. 1. maj [2006] tilkendt førtidspension delvis som følge af arbejdsskaden, idet kommunen har vurderet, at du ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Vi har endvidere lagt vægt på arbejdsskadens følger i form aflænderygsmerter, som efter vores vurdering medfører et stort skånebehov indenfor rygbelastende arbejde.

4 -4- Vi har også lagt vægt på, at du måtte ophøre med din fleksjob på grund af højresidige skuldergener, som er arbejdsskaden uvedkommende. Du har tillige også venstresidige skuldergener, som lægen har afstået fra at operere. På baggrund af ovenstående har vi skønsmæssigt vurderet, at du har en nedsættelse af erhvervsevnen på 50 procent." Den 4. november 2008 genoptog Arbejdsskadestyrelsen afgørelsen om Gitte tab af erhvervsevne. Det fremgår af afgørelsen, at Arbejdsskadestyrelsen havde genoptaget sagen efter almindelige forvaltningsretlige principper og trak afgørelsen af 28. oktober 2008 tilbage. Det fremgår endvidere, at styrelsen ved afgørelsen af28. oktober 2008 ikke var bekendt med, at byrettens afgørelse af 1. april 2008 var blevet anket til landsretten, og at afgørelsen af 28. oktober 2008 således var truffet på et forkert grundlag. Styrelsen bemærkede samtidig, at det fortsat var styrelsens vurdering, at den oprindelige afgørelse om Gitte tab af erhvervsevne var korrekt. Lovgrundlag mv. Da Gitte arbejdsskade indtraf, var lov nr. 390 af 30. maj 1992 om sikring mod følger af arbejdsskade (i det følgende kaldet 1992-loven) gældende, jf. lovbekendtgørelse nr. 943af16. oktober 2000 som ændret ved lov nr af20. december Loven var en videreførsel af tidligere love om arbejdsskadesikring. Som lov nr. 4 af7. januar 1898 vedtoges således lov om arbejderes forsikring mod følger af ulykkestilfælde i visse virksomheder. Denne lovs 7 havde følgende ordlyd: " 7 Som den tilskadekomnes eller omkomnes Aarsløn regnes hans samlede Arbejdsfortjeneste i den Virksomhed, i hvilken Ulykkestilfældet skete i løbet af det Aar, som gaar forud for Ulykkestilfældets Dag, derunder indbefattet Overskudsandele, Brug af Hus, Huslejegodtgørelse, Naturalydelser o. lign. Har han ikke været beskæftiget i den paagældende Virksomhed i hele den nævnte Tid, eller har han været beskæftiget i en Virksomhed, der efter sin Beskaffenhed ikke drives Aaret rundt, ansættes hans aarlige Arbejdsfortjeneste afraadet efter Skøn. Har han ingen Løn oppebaaret, eller har Aarslønnen været mindre end 300 Kr., finder Beregningen dog Sted efter denne Sum. Dagløn udfindes derved, at Aarsfortjenesten deles med 300."

5 - 5 - Det tilhørende lovforslag indeholdt ikke bemærkninger om forslagets indhold, men henviste til, at lovforslaget byggede på den foreslåede affattelse i en betænkning af 30. april 1897 fra det udvalg, som havde behandlet forslaget i Landstinget, jf. Rigsdagstidende , Ord. Saml., Tillæg A, Sp f. Dette udvalgs betænkning indeholdt ingen bemærkninger om den nærmere baggrund for bestemmelserne i 7, stk. 1, 1. og 2. pkt., eller om spørgsmål om værdien af arbejde i hjemmet, jf. Rigsdagstidende , Ord. Saml., Tillæg B, Sp ff. I udvalgsbetænkningens almindelige bemærkninger om forslaget fremgår det om bestemmelsen af ydelserne efter loven, at kravene "ikke bør gaa videre end til en delvis Skadesløsholdelse, saa at Arbejderen i øvrigt bør være henvist til at sikre sig selv." Om den foreslåede titel på loven fremgår, at man fandt det rigtigst at betegne kravene, som blev tillagt de berettigede i henhold til loven, "Arbejderes Forsikring mod Følger af Ulykkestilfælde... ", og at kravene således hverken i lovens titel eller dens tekst i øvrigt skulle betegnes som "Arbejderes Forsørgelseskrav efter Ulykkestilfælde under Arbejdet". I den forbindelse foretrak udvalget betegnelsen "Forsikring'', som måtte siges at ligge nærmest frem for betegnelsen "Forsørgelseskrav", "der er mindre passende, hvor Y delseme som Regel udredes af et Forsikringsselskab, og som derhos let forleder til at overse, at der her kun er Tale om et Bidrag til Forsørgelsen", jf. i det hele Rigsdagstidende , Ord.Saml., Tilllæg B, Sp og loven afløstes aflov nr. 205 af 6. juli 1916 om forsikring mod følger af ulykkestilfælde. I denne lovs 41 om årsløn hedder det blandt andet: " 41. For de forsikrede med Undtagelse af de i denne Paragrafs 3die og 4de Stykke nævnte regnes som Aarsløn den paagældendes samlede Arbejdsfortjeneste i Løbet af det Aar, som gaar forud for Ulykkestilfældets Dag, derunder indbefattet Overskudsandele, Brug af Hus, Huslejegodtgørelse, Naturalydelser o.lign. Har han ikke i hele det nævnte Tidsrum været beskæftiget i samme Stilling eller med samme Løn i den for den paagældende virksomhed almindelig gældende Arbejdstid, har han været arbejdsløs, eller har han været beskæftiget i en Virksomhed, der efter sin Beskaffenhed ikke drives Aaret rundt, ansættes hans aarlige Arbejdsfortjeneste af Raadet efter et Skøn. Stk ". Af de specielle bemærkninger i lovforslaget angående bestemmelsen i 41 fremgår følgende, jf. Rigsdagstidende , Ord. Saml., Tillæg A, Sp. 3273: "I 2det Punktum foreslaas til den tilsvarende Bestemmelse i Loven af 1898 tilføjet "i samme Stilling eller med samme Løn". Det synes nemlig urimeligt, at en tilskadekommen, der i det Aar, hvis Fortjeneste skal lægges til Grund for Lønberegningen, er forfremmet fra Lærling til Svend eller har faaet sine Lønforhold forbedrede, skal have sin Erstatning beregnet for en Del efter sin Lærlingeløn eller sin tidligere lavere Løn og ikke efter den Løn, han oppebar paa Ulykkestilfældets Tid."

6 - 6 - Loven fra 1916 afløstes aflov nr. 183 af20. maj 1933 om forsikring mod følger af ulykkestilfælde. I denne lovs 44 om årsløn hedder det blandt andet: " 44. Som Aarsløn regnes paagældendes samlede Arbejdsfortjeneste i Løbet af det Aar, der gaar forud for Ulykkestilfældets Dato, derunder indbefattet Overskudsandele, Brug af Hus, Huslejegodtgørelse, Naturalydelser og lign. Har han ikke i hele det nævnte Tidsrum været beskæftiget i samme Stilling eller med samme Løn, har han været syg eller arbejdsløs, eller har han været beskæftiget i en Virksomhed, der efter sin Beskaffenhed ikke drives Aaret rundt, ansættes hans aarlige Arbejdsfortjeneste efter Skøn. Stk Stk. 6. Ved beregning aflnvaliditets- og Dødserstatning for en forsikret, der er Medlem af Arbejdsgiverens Familie og af den Grund arbejder for et Vederlag, der er væsentlig mindre end sædvanlig, for en forsikret, der staar i Lærlingeforhold til Arbejdsgiveren, samt for en Person på under 21 Aar, fastsættes Aarslønnen af Direktoratet efter Skøn. Ved denne Fastsættelse af Aarslønnen for unge vil der for den Del aflnvaliditeten, der maa anses for at være af Varighed udover det fyldte 21. Aar, kunne lægges den Aarsløn til Grund, der sædvanlig oppebæres af Personer paa 21 Aar og derover med samme Uddannelse i samme eller dermed beslægtet Erhverv som det, hvormed paagældende var beskæftiget, da Ulykken skete; for en Person paa under 21 Aar kan de i dette Stk. omhandlede Erstatninger dog ingen Sinde beregnes efter en lavere Aarsløn end Kr., medmindre hans Erhvervsevne forud for Ulykkestilfældets Indtræden var nedsat i væsentlig Grad." Af de specielle bemærkninger i lovforslaget angående den dertil svarende bestemmelse i 46 fremgår blandt andet følgende, jf. Rigsdagstidende , Tillæg A, Sp f: "Til 46 Svarer til gældende Lovs 41 med de af Udvalget foreslaaede Ændringer, se Beretningen, Sp (Udvalgets Bemærkninger til den foreslaaede 46) og Sp For at hindre, at Erstatningen for mindre varig Invaliditet beregnes efter en Aarsløn, der er ganske ringe paa Grund af paagældendes lave Alder, har man i Stk. 6 indført den gældende Regel om et Minimum paa 1200 Kr., men dertil knyttet den Begrænsning, at den kun skal gælde, saafremt vedkommendes Erhvervsevne ikke forud for Ulykkestilfældets Indtræden var nedsat i væsentlig Grad. " Den udvalgsberetning, der er nævnt i de specielle bemærkninger, er beretning af22. september 1930 afgivet af et udvalg nedsat af socialministeren angående ulykkesforsikringsloven. I beretningen hedder det blandt andet, jf. Rigsdagstidende , Tillæg A, Sp f: "I Udkastets 46 foreslaar Udvalget endelig-foruden enkelte mindre væsentlige Ændringer, hvorom henvises til Bemærkningerne til nævnte Paragraf - forskellige Ændringer vedrørende Fastsættelsen af den Aarsløn, der lægges til Grund for Beregningen af Erstatningerne... dels har man givet Raadet Adgang til i større Om-

7 - 7 - fang end hidtil at fastsætte Aarslønnen for Personer paa under 21 Aar efter Skøn til et højere Beløb, end de faktisk har tjent.... maa det erkendes, at det for unge Menneskers Vedkommende er ubilligt i Tilfælde, hvor det drejer sig om en virkelig varig Invaliditet, at skulle beregne Erstatningen efter et Indtægtsbeløb, der ligger væsentligt under, hvad de som voksne kunde have opnaaet, om ikke Ulykken var indtraadt. Man foreslaar derfor Raadet tillagt en Beføjelse til i saadanne Tilfælde at fastsætte Aarslønnen efter Skøn, idet man dog for at undgaa Overforsikring har begrænset Skønnet som foreslaaet i Paragraffens sidste Punktum. Efter et løseligt foretaget Skøn vil man a.11tage, at de forøgede Udgifter ved, at Raadet faar Adgang til en mere frit Skøn i saadanne Tilfælde, og Udgiften ved, at der i visse Tilfælde vil kunne blive Tale om at yde Invaliditetsrente paa under 50 pct. i flere Aar end svarende til Skalaen i den nugældende Lovs 32, vil opvejes af Besparelsen ved Ophævelsen afminimumsgrænseme. " 46 i udvalgets lovudkast har blandt andet følgende ordlyd, jf. Rigsdagstidende , Tillæg A, Sp f: " 46. Som Aarsløn regnes paagældendes samlede Arbejdsfortjeneste i Løbet af det Aar, der gaar forud for Ulykkestilfældets Dag, derunder indbefattet Overskudsandele, Brug af Hus, Huslejegodtgørelse, Naturalydelser og lign. Har han ikke i hele det nævnte Tidsrum været beskæftiget i samme Stilling eller med samme Løn, har han været syg eller arbejdsløs, eller har han været beskæftiget i en Virksomhed, der efter sin Beskaffenhed ikke drives Aaret rundt, ansættes hans aarlige Arbejdsfortjeneste efter Skøn. Stk Stk. 6. Ved beregning af Invaliditets- og Dødserstatning for forsikrede, der er Medlemmer af Arbejdsgiverens Familie og af den Grund arbejder for et Vederlag, der er væsentlig mindre end sædvanlig, for forsikrede, der staar i Lærlingeforhold til Arbejdsgiveren, samt for Personer på under 21 Aar, fastsættes Aarslønnen af Direktoratet efter Skøn. Ved denne Fastsættelse af Aarslønnen for unge Personer vil der for den Del aflnvaliditeten, der maa anses for at være af Varighed ud over det fyldte 21. Aar, kunne lægges den Aarsløn til Grund, der sædvanlig oppebæres af Personer paa 21 Aar og derover med samme Uddannelse i samme eller dermed beslægtet Erhverv som det, hvorved paagældende var beskæftiget, da Ulykken skete." I de specielle bemærkninger til bestemmelsen i 46 i udvalgets lovudkast er blandt andet anført følgende, jf. Rigsdagstidende , Tillæg A, Sp. 4501: "Til 46 Svarer til Ulykkesforsikringslovens 41, idet der dog foreslaas væsentlige Ændringer. Med Hensyn til den i Paragraffens sidste Stykke skete Udvidelse afraadets Adgang til at ansætte Aarslønnen efter Skøn til ogsaa at omfatte Personer paa under 21 Aar henvises til de almindelige Bemærkninger i Beretningen vedrørende dette Afsnit." Loven fra 1933 blev afløst af lov m. 79 af 8. marts 1978 om arbejdsskadeforsikring. I denne lovs 3 7 om årsløn hedder det blandt andet:

8 - 8 - "Kapitel 5 Arslønfastsættelsen " 37. Som årsløn regnes skadelidtes samlede arbejdsfortjeneste i det år, der går forud for datoen for arbejdsskadens indtræden. I årslønnen medregnes værdien af fri kost og logi samt værdien af andre naturalydelser. Årslønnen ansættes efter et skøn, når særlige ansættelsesforhold gør sig gældende, eller når skadelidte ikke har været beskæftiget til samme løn i hele det foregående år. Stk Stk. 4. Er skadelidte under 21 år eller under uddannelse, kan sikringsstyrelsen ved sit skøn over årslønsfastsættelsen tage hensyn til den erhvervsindtægt, skadelidte kunne forvente at opnå efter det fyldte 21. år eller efter uddannelsens afslutning, såfremt arbejdsskaden ikke havde fundet sted. Årslønnen skal dog ansættes til mindst kr., reguleret efter 38, medmindre hans erhvervsevne allerede forud for arbejdsskadens indtræden var nedsat i væsentlig grad. Stk " De specielle bemærkninger i lovforslaget angående bestemmelsen i 37 indeholder blandt andet følgende passus, jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp. 938 f: "Til 37 Bestemmelsen om årsløn træder i stedet for gældende lovs 44. Den ændrede formulering af stk. 1 tilsigter ingen realitetsændring... Der er ikke ved den ændrede formulering af stk. 4 om fastsættelsen af årslønnen for personer under 21 år tilsigtet nogen realitetsændring. " Lovforslaget var udarbejdet på grundlag af et lovudkast i Betænkning nr. 792/1977 vedrørende arbejdsskadeforsikring. Af de specielle bemærkninger til 37 i betænkningens lovudkast fremgår blandt andet følgende, jf. side 57: "Til 37 Bestemmelsen om årsløn træder i stedet for gældende lovs 44. Den ændrede formulering af stk. 1 tilsigter ingen realitetsændring, kun en stramning af teksten... Der er ikke ved den ændrede formulering af stk. 4 om fastsættelsen af årslønnen for personer under 21 år tilsigtet nogen realitetsændring. " Betænkning nr. 1142/1988 om revision af arbejdsskadeforsikringsloven indeholder blandt andet eksempler på forskellen på ydelserne i form af kapitalerstatning efter arbejdsskade-

9 -9- sikringslovens regler og erstatningsansvarslovens regler. Forud for opstillingen af forskellige tabeller vedrørende ydelsernes størrelse for så vidt angår kapitalerstatning indeholder betænkningen følgende afsnit om erhvervsevnetab (side 52): "Erstatning for tab af erhvervsevne ydes efter samme kriterier efter de to love, nemlig hvis skaden har medført nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Efter EAL 5 indtræder retten til erstatnii1g for tab af erhvervsevne, når den helbredsmæssige tilstand er blevet stationær, mens afgørelse om erhvervsevnetab efter ASFL 27 skal træffes, når der efter sygebehandling, optræning eller anden revalidering er grundlag for at skønne over skadelidtes fremtidige tilstand og erhvervsmuligheder. Afgørelsen skal så vidt muligt træffes inden 1 år og senest 2 år efter skadens indtræden. Hvis revalidering ikke er tilendebragt inden 2-års-dagen, har der i Sikringsstyrelsen dannet sig en praksis, hvorefter der træffes en foreløbig afgørelse om erhvervsevnetabserstatning som løbende ydelse. Samtidig fastsættes en frist for sagens genoptagelse til endelig afgørelse af erhvervsevnetabet. Erhvervsevnetabserstatninger efter EAL ydes altid som kapitalbeløb, der udgør skadelidtes årsløn (bruttoindkomst ved arbejde i de sidste 12 måneder forud for skaden- for tiden max ,- kr.) ganget med en kapitalfaktor på 6 og herefter ganget med erhvervsevnetabsprocenten. I modsætning hertil udbetales erhvervsevnetabserstatninger efter ASFL som en løbende ydelse, medmindre den kapitaliseres, hvilket er hovedreglen ved erhvervsevnetab på mindre end 50%. Den løbende ydelse udgør ved fuldstændigt tab af erhvervsevne 4/5 af skadelidtes årsløn, fastsat efter samme retningslinier som efter EAL. Max. for årsløn er for tiden ,- kr. Ved nedsættelse af erhvervsevnen til under 100% nedsættes erstatningen forholdsmæssigt. Efter begge love tilkendes ikke erstatning, hvis erhvervsevnetabet er mindre end 15%." Betænkningen indeholder ikke bemærkninger eller eksempler angående spørgsmålet om værdien af arbejde i hjemmet. Et afsnit i betænkningen behandler helbredelsesudgifter og andet tab/sygehusbehandling, optræning og hjælpemidler og ydelser efter henholdsvis den dagældende 25 i arbejdsskadeforsikringsloven og erstatningsansvarslovens 1, men omtaler hverken 1, stk. 3, i erstatningsansvarsloven eller spørgsmål om værdi af eget arbejde i hjemmet. Den 18. december 1991 blev det forslag til lov om forsikring mod følger af arbejdsskade :fremsat, som førte til 1992-loven,jf. Folketingstidende , Tillæg A, s ff. Det :fremgår af dette lovforslags bemærkninger, at den foreslåede lov viderefører den hidtidige ordning, som er bygget på grundregler, hvorefter arbejdsgiveren er erstatningspligtig over for sine ansatte for følger af de ansattes personskade, der skyldes arbejdet for arbejdsgiveren eller de forhold, hvorunder det foregår (arbejdsskade). Endvidere har arbejdsgiveren, dvs. forsikringstageren, pligt til at afgive sin erstatningsrisiko til et arbejdsskadeforsik-

10 ringsselskab, forsikringsgiveren, som udreder ydelser efter loven. Om grundreglerne i arbejdsskadesikringsordningen fremgår desuden, at de ansvarlige for ordningens finansiering i princippet alene er de ansattes arbejdsgivere, og at ordningen drives finansielt på privat forsikringsmæssigt grundlag, jf. i det hele Folketingstidende , Tiilæg A, s I lovforslagets specielle bemærkninger til bestemmelserne i 11 og 41 hedder det blandt andet således, jf. Folketingstidende , Tillæg A, s. 3742: "Til 11 Forslagets stk. 2 afløser den gældende lovs 10, stk. 4, om fastsættelse af skadedato. Efter den gældende lov er der tre forskellige muligheder for at fastsætte skadedatoen for erhvervssygdomme, og Arbejdsskadestyrelsen skal så vidt muligt vælge den skadedato, der er mest gunstig for skadelidte. Skadedatoen fastsættes på et tidligt tidspunkt i sagsforløbet, og på dette tidspunkt kan det i erstatningsmæssig henseende være vanskeligt at overskue, hvilken af de tre muligheder, der vil være gunstigst for skadelidte. Efter Arbejdsskadestyrelsens praksis fastsættes skadedatoen i langt den overvejende del af erhvervssygdomssagerne til "diagnosetidspunktet", det vil sige det tidspunkt, hvor den skadelidte af en læge bliver gjort bekendt med, at sygdommen må være erhvervsbetinget og samtidig er anmeldt. Det foreslås derfor, at skadedatoen i erhvervssygdomssager altid fastsættes til anmeldelsestidspunktet. Dette tidspunkt er objektivt konstaterbart og vil medføre en administrativ lettelse. Til 41 Ved bestemmelsen indføres hjemmel til skønsmæssigt at fastsætte en årsløn, når skadelidte på grund af en erhvervssygdom har været ude af erhverv i en kortere eller længere periode, inden sygdommen anmeldes. Bestemmelsen er en følge af forslaget i 11, stk. 2, hvorefter skadedatoen altid fastsættes til anmeldedatoen. Bestemmelsen svarer i øvrigt til den gældende lovs 37." I overensstemmelse med lovforslagets beskrivelse af ordningens grundregler indeholder 1992-loven,jf. lovbekendtgørelse nr. 943/2000 som ændret ved lov nr. 1329/2000, blandt andre følgende bestemmelser: " 1. Enhver, der mod løn eller som ulønnet medhjælper antages til i en arbejdsgivers tjeneste varigt, midlertidigt eller forbigående at udføre arbejde her i landet, er forsikret mod følgerne af arbejdsskade efter denne lov,... Stk

11 Enhver arbejdsgiver, som i sin tjeneste beskæftiger personer som nævnt i 1, har sikringspligt efter loven for disse personer,... Stk Stk. 4. Arbejdsgiveren... opfylder sin sikringspligt ved at tegne forsikring mod følgerne af ulykkestilfælde og skadelige påvirkninger, jf. 45, og tilslutte sig Arbejdsmarkedets Erhvervssygdomssikring mod følgerne af pludselige iøfteskader og erhvervssygdomme,... Stk Stk. 2. Hvor der i denne lov er knyttet retsvirkninger til dagen for en arbejdsskades indtræden, gælder disse for erhvervssygdomme fra den dag, hvor sygdommen anmeldes Y delseme efter loven er 1) betaling af udgifter til sygebehandling, optræning og hjælpemidler m.m., 2) erstatning for tab af erhvervsevne,... 3) godtgørelse for varigt men,... 4) overgangsbeløb ved dødsfald,... 5) erstatning for tab af forsørger, Som årsløn regnes skadelidtes samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskadens indtræden. Arslønnen fastsættes efter et skøn, når særlige ansættelsesforhold gør sig gældende, eller når skadelidte på grund af en erhvervssygdom ikke har været beskæftiget til samme løn i hele det foregående år, eller hvis skadelidte har været ude af erhverv i en kortere eller længere periode før datoen for sygdommens anmeldelse. Stk. 2. I årslønnen medregnes værdien af fri kost og logi samt værdien af andre naturalydelser... Stk Stk. 4. Er skadelidte under 21 år eller under uddannelse, kan der ved årslønfastsættelsen tages hensyn til den erhvervsindtægt, skadelidte kunne forvente at opnå efter det fyldte 21. år eller efter uddannelsens afslutning, hvis arbejdsskaden ikke havde fundet sted. Årslønnen skal dog ansættes til mindst kr. reguleret efter 42, medmindre skadelidtes erhvervsevne allerede forud for arbejdsskadens indtræden var nedsat i væsentlig grad. Stk Sikringspligtige arbejdsgivere, jf. 5, skal overføre deres risiko for ulykkestilfælde og skadelige påvirkninger til et forsikringsselskab, der tegner arbejdsulykkesforsikring efter denne lov. "

12 Forklaringer For landsretten har indstævnte Gitte og Trine har af givet vidneforklaring. afgivet supplerende partsforklaring, Gitte har blandt andet supplerende forklaret, at hendes tre børn alle har haft mange ørelidelser, da de var mindre. Da hendes yngste søn, Lasse, var omkring 4 år, begyndte han at få det meget bedre med helbredet, takket være den øgede omsorg, hun havde kunnet give ham under sygedage mv. i de forløbne år. Fra omkring 2001 fik han det meget bedre end tidligere. Efter den 3. september 2001 var han til en yderligere kontrol, og i foråret 2002 blev han "frikendt" af lægerne efter mange års helbredsvanskeligheder. I sommeren 2002 begyndte han i folkeskolen. Alle hendes børn går eller har gået i folkeskolen, og i dag trives de alle tre fint. Da hun selv kom ud for sin arbejdsskade i april 2001, havde hun stadig brug for at arbejde på nedsat tid. Af hensyn til familiens økonomi har det imidlertid hele tiden været planen, at hun senere skulle i gang med at arbejde på fuld tid igen. I slutningen af 2001 eller i foråret 2002 ville det have været realistisk for hende at gå i gang igen på fuld tid, idet Lasse da blev rask. Hvidovre Kommune spurgte på et tidspunkt sygeplejerskerne, herunder hende, om man var interesseret i at deltage i et visitationsteam, der skulle oprettes. Stillingerne til de sygeplejersker, der tænktes at skulle sådanne visiteringsopgaver, var fuldtidsstillinger. I dag er hun førtidspensionist, hvilket hun har været i nogle år. Trine har blandt andet forklaret, at hun er sygeplejerske og blev færdig med sin uddannelse i Hun har to børn, der i dag er henholdsvis 10 og 12 år. Indtil hun fik sit første barn, arbejdede hun i en årrække på fuld tid. Fra den 1. marts 2001 og indtil den 1. april 2003 var hun ansat som sygeplejerske i Hvidovre Kommune. Hun havde dengang en arbejdsuge på 32 timer. Ved ansættelsessamtalen i Hvidovre Kommune og flere gange senere blev hun spurgt, om hun ville gå op på fuld tid. Hovedparten af sygeplejerskerne, der var ansat i kommunen, arbejdede på nedsat tid; kun et par stykker arbejdede fuldtids. Omkring det tidspunkt, hvor hendes ansættelse i kommunen stoppede, skulle der ske en omstrukturering af hjemmesygeplejen. Et led i strukturændringen var, at der skulle etable-

13 res et visitationsteam med sygeplejersker. Disse visitationssygeplejersker skulle helst arbejde på fuld tid. I dag arbejder hun på fuld tid i Gladsaxe Kommune, som hun kom til for 1 år og 3 måneder siden. Parternes anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure for byretten. Landsrettens begrundelse og resultat Gitte har tre børn født i henholdsvis 1987, 1992 og Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at hun i perioden fra 11. oktober 1986 til 1. november 1993 arbejdede på fuld tid, og at hun i denne periode holdt barselsorlov to gange. Derefter arbejdede hun fra den 1. november 1993 og indtil skadestidspunktet den 17. april 2001 på deltid. I denne periode havde hun barselsorlov og forældreorlov i samlet omtrent 1 Yz år og i alt omkring 1 år og 9Yz måneds orlov med lønkompensation op til 31, henholdsvis 30 timer ugentlig med henblik på at kunne tage sig særskilt af det ene barn, der var plaget af mange sygeperioder med blandt andet luftvejs- og øreinfektioner. Endvidere var hun selv sygemeldt fra den 1. august til den 31. oktober Deltidsbeskæftigelsen i perioden fra 1993 og frem var på henholdsvis 31 timer om ugen fra den 1. november 1993, 30 timer om ugen fra den 1. maj 1998 og 32 timer om ugen fra den 1. november 2000 og indtil skadestidspunktet. I de seneste 12 måneder før skadestidspunktet havde hun arbejdet i godt 5Yz måned og med en 32 timers arbejdsuge. Som også anført af parterne skal Gitte årsløn fastsættes efter et skøn i medfør af dagældende arbejdsskadesikringslovs 41, stk. 1, 2. pkt., idet særlige ansættelsesforhold gør sig gældende. Efter Gitte forklaring lægger landsretten endvidere til grund, at den primære anledning til, at hun i 1993 gik over til at arbejde på deltid, var hendes familiemæssige situation med en udearbejdende ægtefælle og tre mindre børn, hvoraf navnlig det ene barn var udsat for mange sygeperioder. Dette var ligeledes baggrunden for de orlovsperioder, som hun havde før den 1. august 2000.

14 Dommerne Bent Carlsen og Dorthe Wiisbye udtaler: Arbejdsskadesikringsloven indeholder ikke en bestemmelse svarende tii erstatningsansvarslovens 1, stk. 3, hvorefter værdien af arbejde i hjemmet ligestilles med erhvervsindkomst. Denne omstændighed må sammenholdes med tidligere gennemførte ændringslove vedrørende arbejdsskadesikringsloven, hvorved der i forbindelse med skønsmæssig fastsættelse af årslønnen er skabt udtrykkelig hjemmel til, at en årsløn, der skal fastsættes ud fra et skøn, kan fastsættes til et nærmere beskrevet, ikke for lavt niveau. Ovenfor er således citeret forarbejder ved gennemførelsen af den dagældende bestemmelse i 41 i lov nr. 205 af 6. juli 1916 om forsikring mod følger af ulykkestilfælde, som svarede til den senere regel i 41 i 1992-loven om arbejdsskadesikring. Det fremgår heraf, at man for de tilfælde af skønsmæssig fastsættelse af årsløn, hvor den skadelidte i året forud for arbejdsskaden er forfremmet eller har fået sine lønforhold forbedret, har gennemført udtrykkelig lovhjemmel til at lægge den højere løn på skadestidspunktet til grund for beregningen af årslønnen. Tilsvarende gør sig gældende med hensyn til gennemførelsen af den dagældende bestemmelse i 44 i lov nr. 183 af20. maj 1933, der ligeledes svarede til den senere regel i 41 i 1992-loven. Det fremgår af de ovenfor citerede forarbejder, at man i tilfælde, hvor årsløn fastsættes efter skøn, ved fastsættelsen af en årsløn for unge under 21 år indførte udtrykkelig lovhjemmel til at lægge en sådan årsløn til grund for de pågældende, som sædvanligvis tjenes af personer på 21 år og derover med samme uddannelse i samme eller dermed beslægtet erhverv som det, den skadelidte var beskæftiget i. Hertil kommer de ovenfor gengivne bemærkninger i motiverne til 1992-loven om, at lovens ordning er bygget på grundregler, hvorefter arbejdsgiveren dels er erstatningspligtig for arbejdsskader over for sine ansatte, dels har pligt til at afgive sin erstatningsrisiko til et arbejdsskadeforsikringsselskab, og at ordningen således drives finansielt på privat forsikringsmæssigt grundlag. Det, der således fremgår om arbejdsskadesikringslovens ordning, som er organiseret og finansieret som en forsikringsordning, herunder med beregnede forsikringspræmier til risikodækning vedrørende nærmere bestemte ydelser opregnet i loven,

15 bevirker, at der kræves utvetydig hjemmel for erstatningspligten vedrørende de enkelte ydelser. På denne baggrund og efter ordlyden af 1992-lovens 41, stk. 1, henholdsvis 1. og 2. punktum, findes der ikke at være hjemmel til at anvende en regel svarende til erstatningsansvarslovens 1, stk. 3, om værdien af arbejde i hjemmet ved skønsmæssig fastsættelse af årsløn efter arbejdssikringsskadelovens 41, stk. 1, 2. pkt. Den ovenfor citerede generelt holdte bemærkning i den helt korte og oversigtsprægede beskrivelse af gældende ret i betænkning nr. 1142/1988 om, at den løbende ydelse ved fuldstændigt tab af erhvervsevne udgør 415 af skadelidtes årsløn "fastsat efter samme retningslinier som efter EAL", findes på den her anførte baggrund ikke at kunne føre til et andet resultat. Dette gælder ligeledes betænkningens bemærkning a.st. om, at "erstatning for tab af erhvervsevne ydes efter samme kriterier efter de to love, nemlig hvis skaden har medført nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde." Vi finder derfor ikke grundlag for at fastsætte Gitte årsløn således, at værdien af hendes arbejde i hjemmet ligestilles med erhvervsindkomst som anført af hende. I perioden fra 1. november 1993 og indtil skadestidspunktet den 17. april 2001 havde Gitte ingen fuldtidsansættelser. Endvidere indeholdt hendes orlovsperioder med lønkompensation inden for samme tidsrum alene lønkompensation på op til 31, henholdsvis 30 timer ugentlig. På baggrund af de afgivne forklaringer og Gitte ovenfor gengivne beskrivelse af20. oktober 2004 lægger vi endvidere til grund, at hun på tidspunktet for arbejdsskaden ikke havde en aftale med kommunen og heller ikke havde fået tilbudt en konkret fuldtidsstilling. Det lægges i samme forbindelse til grund, at nye fuldtidsstillinger som visiterende sygeplejerske under en ændret struktur for sygeplejerskerne i kommunen først blev etableret i foråret 2003, omtrent to år efter hendes tilskadekomst. Yderligere fremgår det af Gitte oplysninger, at hendes ældste søn var til 35 konsultationer hos ørelæger i perioden , og at hendes næstældste søn i perioden var til i alt 64 konsultationer hos ørelæger.

16 Endelig lægges det til grund, at Gitte siden 1998 har haft gener i form af smerter i højre skulder, ligesom hun i efteråret 2000 var sygemeldt i 3 måneder. I marts 2005 blev hun sygemeldt fra sit fleksjob på grund af operation i højre skulder, og hun har måttet ophøre med fleksjobbet på grund afhøjresidige skuldergener, som er arbejdsskaden uvedkommende. HUt1 er således med virkning fra maj 2006 blevet førtidspensioneret kun delvis som følge af arbejdsskaden. På denne baggrund finder vi det ikke bevist, at Gitte på skadestidspunktet med overvejende sandsynlighed kunne ventes at blive fastansat i en fuldtidsstilling inden for overskuelig tid. Det er derfor ikke godtgjort, at der ved den skønsmæssige fastsættelse af årslønnen for Gitte skal tages udgangspunkt i lønnen for en fuldtidsansat sygeplejerske. Arbejdsskadestyrelsen har givet afslag på at forhøje Gitte årsløn med tillæg for hjemmearbejde. På baggrund af det ovenfor anførte om arbejdsskadesikringslovens ordning og formål finder vi ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, der er udøvet ved Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om, at Gitte årsløn efter en konkret vurdering ikke skal forhøjes med tillæg for hjemmearbejde, fordi hun på skadestidspunktet arbejdede 32 timer om ugen og ikke modtog lønkompensation i den anledning. I den forbindelse finder vi ikke grundlag for at anse skønsudøvelsen ved afgørelsen angående hjemmetillægget, der kan anvendes over for både mænd og kvinder, for at være diskriminerende som anført af Gitte Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte Arbejdsskadestyrelsens skøn, hvorved der er taget udgangspunkt i Gitte indtjening i kvartalet op til skaden, idet der ikke er grundlag for at antage, at denne periode ikke skulle give et retvisende billede af hendes indtjeningsevne. Vi stemmer således for at tage Arbejdsskadestyrelsens principale påstand om frifindelse til følge.

17 Dommer Peter Mørk Thomsen udtaler: Som ovenfor anført er der i arbejdsskadesikringsloven ikke en bestemmelse svarende til erstatningsansvarslovens 1, stk. 3, hvorefter værdien af arbejde i hjemmet ligestilles med erhvervsindkomst. Erstatningsansvarslovens 1, stk. 3, blev medtaget ved vedtagelsen af den oprindelige erstatningsansvarslov nr. 228 af23. maj 1984, der ifølge forarbejderne (Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp. 57 f) blev indført med det formål at opnå en væsentlig forhøjelse af erstatningerne i den private erstatningsret og en bedre overensstemmelse med erstatningerne efter arbejdsskadesikringsloven. Der ses ikke i forarbejderne til 1, stk. 3, at være oplyst nærmere om baggrunden for og formålet med denne bestemmelse, der imidlertid efter sit særlige indhold og tilblivelsesgrundlag må antages at udtrykke en - i hvert fald i erstatningsretlig henseende - almindeligt gældende samfundsnorm. Af forarbejderne til arbejdsskadesikringsloven fremgår blandt andet, at erstatning for tab af erhvervsevne skal ydes efter samme kriterier efter arbejdsskadesikringsloven som efter erstatningsansvarsloven, og at årslønnen skal fastsættes efter samme retningslinjer efter disse to love, jf. betænkning nr. 1988/1142 om revision af arbejdsskadeforsikringsloven, side 52. Der ses ikke i ordlyden til bestemmelserne i erstatningsansvarslovens 7, stk. 2, og arbejdsskadesikringslovens 41, stk. 1, 2. pkt., eller i det der er anført af flertallet og Arbejdsskadestyrelsen om karakteren og formålet med de respektive love, at være grundlag for at anvende forskellige kriterier ved en skønsmæssig fastsættelse af årslønnen efter disse to bestemmelser. Fælles for den skønsmæssige fastsættelse af årslønnen efter begge bestemmelser må herefter være, at årslønnen skal fastsættes således, at den giver et retvisende billede af skadelidtes evne og vilje til på skadestidspunktet at skaffe sig indtægt ved arbejde. Gitte der før arbejdsulykken var fuldt arbejdsdygtig, var på skadestidspunktet ansat som hjemmesygeplejerske med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. Herudover arbejdede Gitte i hjemmet navnlig som en følge af hendes særlige familiemæssige forhold. Ved en skønsmæssig fastsættelse af Gitte arbejdskraftværdi på skadestidspunktet kan der derfor ikke bortses fra værdien af det arbejde, hun udførte i hjemmet,

18 og der skal ved vurderingen af hendes evne og vilje til at skaffe sig indtægt ved arbejde således tages udgangspunkt i, at hun før arbejdsulykken arbejdede på fuld tid. Årslønnen for Gitte fuldtidsløn. bør derfor fastsættes skønsmæssigt på baggrund af en Idet de oplysninger, der foreligger for landsretten, ikke giver et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at opgøre den fuldtidsløn, som Gitte erstatning skal beregnes på baggrund af, stemmer jeg for, at sagen hjemvises til fornyet behandling i Arbejdsskadestyrelsen. Der afsiges dom efter stemmeflertallet. Under hensyn til sagens værdi, karakter og udfald skal Dansk Sygeplejeråd som mandatar for indstævnte, Gitte betale kr. i sagsomkostninger for begge instanser til appellanten, Arbejdsskadestyrelsen. Beløbet omfatter et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand i to instanser samt godtgørelse af udgifter på kr. i retsafgifter for landsretten og på kr. til ekstrakt og materialesamling. Thi kendes for ret: Byrettens dom ændres således, at appellanten, Arbejdsskadesstyrelsen, frifindes for den påstand, der er nedlagt af indstævnte, Gitte I sagsomkostninger for begge retter skal Dansk Sygeplejeråd som mandatar for Gitte inden 14 dage betale kr. til Arbejdsskadestyrelsen. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsrets kontor, den 1 2 DEC, 2008 P.j.v. a;jau~