Statsforvaltningens brev af 16. maj 2008 til en række borgere. 16.05.2008 TILSYNET Vedrørende Deres j. nr. 01-75853 ulovligt byggeri på ejendommen matr. nr. 8 o, Mørkholt By, Gårdslev, beliggende Anemonevej 10, 7080 Børkop. De har som advokat for en kreds af husejere og naboer til den ovennævnte ejendom i brev af 4. oktober 2006 rettet henvendelse til tilsynsrådet for Vejle Amt (rettelig Statsamtet Århus) med klage over, at Børkop Kommune ikke har efterlevet en afgørelse fra Naturklagenævnet af 4. januar 2006, og at kommunen ikke har udøvet sin tilsynspligt efter planloven. Statsforvaltningen Syddanmark har pr. 1. januar 2007 overtaget behandlingen af sagen som følge af strukturreformen. Børkop Kommune anses for i princippet at have levet op til tilsynspligten efter planlovens 51, da kommunen som forudsat af Naturklagenævnet har sørget for, at huset lovliggøres enten fysisk eller retligt. Statsforvaltningen finder imidlertid, at aftalen med ejerne om karakteren af den fysiske lovliggørelse må anses for et alternativ til et påbud i en lovliggørelsessag, som derfor kan indbringes for Naturklagenævnet efter 58 i planloven. MED KOMMUNERNE I REGION SYDDANMARK STATSFORVALTNINGEN SYDDANMARK STORETORV 10 6200 AABENRAA JOURNAL NR.: «Sagsnummer» SAGSBEHANDLER: ODSOE DIREKTE TELEFON: 7256 8070 TELEFON: 7256 7900 TELEFAX: 7462 8409 CVR- NR. 66-75- 07-28 EAN- NR. 5798000362291 syddanmark@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk EKSPEDITIONSTID: MANDAG - ONSDAG: 10.00-15.00 TORSDAG: 10.00-17.00 FREDAG: 10.00-13.00 TELEFONTID: MANDAG- ONSDAG: 09.00-13.00 TORSDAG: 12.00-16.00 FREDAG: 09.00-13.00 Det er videre statsforvaltningens opfattelse, at hverken Børkop Kommune eller Vejle Kommune som ny kommunal tilsynsmyndighed fra 1. januar 2007 har dokumenteret at have levet op til sin tilsynspligt efter lovens 51 vedrørende terrasse etableret udenfor ejendommens byggefelter i strid med lokalplanen. TELEFONTIDEN ER I PERIODEN 23.06. - 08.08.08 (BEGGE DAGE INCL.): MANDAG- ONSDAG: 09.00-12.00 TORSDAG: 12.00-15.00 FREDAG: 10.00-12.00 Vejle Kommune er derfor anmodet om at oplyse statsforvaltningen om, hvad kommunen agter at foretage vedrørende dette forhold.
Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund Naturklagenævnets afgørelse af 4. januar 2006 lyder som følger: Afgørelse i sagen om tilladelse til opførelse af et sommerhus på en ejendom i Børkop Kommune Børkop Kommune har den 15. oktober 2004 meddelt byggeog nedrivningstilladelse til opførelse af et nyt sommerhus med tagterrasse på ejendommen matr.nr. 8 o Mørkholt By, Gårslev, Anemonevej 10 Børkop Kommune. Afgørelsen er påklaget til Naturklagenævnet af omboende til ejendommen. Børkop Kommune har meddelt tilladelse til opførelse af et sommerhus med integreret udestue med tagterrasse, en facadehøjde på tre meter og en maksimal kiphøjde på 6 meter udmålt fra eksisterende terrænhøjde omkring det nedrevne sommerhus. Der er ikke meddelt dispensation fra den for området gældende lokalplan. Kommunens afgørelse blev truffet på baggrund af en række bygningstegninger, dateret den 11. oktober 2004. Det fremgår af disse tegninger, at der er tale om en bebyggelse med buet tagkonstruktion, med en hældning på mellem 24 og 35 grader. Under taget etableres en "hems" med fuld ståhøjde på 4,5 m2 og en højde på under en meter på 5 m2. Taget videreføres over hemsen således at taget og facaden på dette areal fra vandsiden fremtræder med en ensidig "taghældning mod den bagvedliggende ejendom. Resten af tagfladen forskydes og der isættes vinduer mod vandsiden imellem de forskudte tagflader. Ovenpå udestuen etableres en tagterrasse med nedgang til haven. Ved hemsen er der etableret et vindue mod tagterrassen. Foran udestuen etableres en terrasse på terræn. Ejendommen er omfattet af lokalplan nr. 7.3 af 12. marts 1979 for et område i Mørkholt. Af lokalplanens 1, fremgår: "Lokalplanens formål er at sikre området til sommerhusbebyggelse, samt at sikre offentligheden adgang ophold og badning på strandarealet. Ejendommen er beliggende i delområde A, der er udlagt til sommerhusbebyggelse. Lokalplanens 5, regulerer bl.a. byggefelter. Det fremgår heraf: " (...) SIDE 2
Byggefelter Bebyggelse må kun finde sted indenfor de på kortbilaget anførte byggefelter. Byggefelterne dannes af linier, der er parallelle med grundens skel og er beliggende 2,50 m fra nordskellet og vestskellet og 5.00 m fra sydskellet og østskellet. For de østlige grunde begrænses byggefeltet mod øst af overkant skråning... (...) " Lokalplanens 6, regulerer bebyggelsens omfang og placering. Det fremgår heraf: " (...) Intet punkt af bygningers ydervæg eller tagflade må gives en højde der overstiger 6 m over terræn målt efter reglerne i bygningsreglementet. Bygninger må kun opføres i en etage uden mulighed for indretning af udnyttelig tagetage. (...) Bygningernes facadehøjde må ikke overstige 3 m til skæringen mellem facade og tagflade. Tagets vinkel med det vandrette plan må ikke overstige 35 grader." Klagen Klagerne har navnlig anført, at byggetilladelsen er i strid med principperne i den for området gældende lokalplan nr. 7.3. Facadehøjden er over 3 m og der er ikke fastsat en højdekote. Der opføres en ejendom i mere end en etage med mulighed for indretning og udnyttelse af tagetagen. En del af tagetagen skal udnyttes som tagterrasse. Tagets vinkel mod det vandrette plan overstiger 30 grader. Bygningen overholder ikke 5m grænsen til det østlige skel regnet fra overkantskråningen. Den planlagte terrasse overholder ikke bygningsreglementet. Endelig har kommunen ikke foretaget nabohøring. Børkop Kommunes bemærkninger Kommunen har til klagen fremført, at lokalplanens bestemmelser er overholdt. Der er givet byggetilladelse til en bygning i en etage. Bygningen indeholder en hems på maksimalt 4,5 m2 som en indskudt etage. Bygningen har en maksimal højde på 6 meter over terræn og facadehøjden på 3 meter er ifølge den godkendte tegning overholdt. Kommunen mener ikke, at den skal blande sig i om loftkonstruktionen følger tagfladen. Byggetilladelsen omfatter ikke en tagterrasse i tagetagen. Den tilladte tagterrasse er beliggende i det fri. Tagets vinkel med det vandrette plan er ca. 24 grader. Byggefeltet afgrænses efter lokalplanens bestemmelser, medens grundens afgrænsning følger matrikelskel. Naturklagenævnets sekretariat har den 13. oktober 2005 foretaget besigtigelse i sagen. Det fremgik af besigtigelsen, at sommerhuset er opført. Den videreførte tagflade over hemsen og tagterrassen er fuldt synlig fra tilstødende naboer. Set fra den bagvedliggende nabo fremstår bebyggelsen i en etage SIDE 3
med fuld tagflade. Bygherre har i strid med byggetilladelsen etableret udgang fra hemsen til tagterrassen. Endvidere fremstod udestuen som værende en del af stuen og der var etableret en terrasse på terræn i strid med byggefeltafgrænsningen og strandbeskyttelseslinien. Børkop Kommune har meddelt bygherre, at forholdene skal fysisk lovliggøres i overensstemmelse med byggetilladelsen. Naturklagenævnets afgørelse I sagens afgørelse har deltaget 9 af Naturklagenævnets 10 medlemmer: ---- Efter planlovens 58, stk. 1. nr. 4, kan der til Naturklagenævnet alene klages over retlige spørgsmål i forbindelse med en kommunes afgørelse efter planloven. Det er et retlig spørgsmål om byggetilladelsen er i overensstemmelse med den for ejendommen gældende lokalplan, herunder det heri fastsatte etageantal, facade- og maksimalhøjde m.v. Naturklagenævnet kan derimod ikke tage stilling til tilladte ændringer i forhold til anden lovgivning, ligesom nævnet ikke kan tage stilling til, om byggeriet er opført i overensstemmelse med byggetilladelsen. Det følger af planlovens 18, at bestemmelserne i en lokalplan er umiddelbart bindende over for borgerne. Dispositioner, der er i overensstemmelse med bestemmelserne, er umiddelbart tilladte, hvorimod dispositioner, der ikke er i overensstemmelse hermed, ikke kan etableres, medmindre kommunen kan og vil dispensere fra lokalplanbestemmelserne. Efter planlovens 19 kan en kommune dispensere fra bestemmelser i en lokalplan, hvis dispensationen ikke er i strid med planens principper. Ved planens principper forstås ifølge lovens forarbejder, planens formålsbestemmelse og de anvendelsesbestemmelser, der er fastsat ud fra formålet med planen. Principperne omfatter derimod som hovedregel ikke de bestemmelser, der mere detaljeret regulerer bebyggelsens omfang, udformning og placering, med mindre disse bestemmelser netop er fastlagt for at fastholde en særlig udformning. Byggelinier: Det fremgår af lokalplanens 5, at bebyggelse kun må finde sted indenfor de på kortbilaget anførte byggefelter. Byggefelterne dannes af linier, der er parallelle med grundens skel og er beliggende 2,50 m fra nordskellet og vestskellet og 5,00 m fra sydskellet og østskellet. For de østlige grunde begrænses byggefeltet mod øst af overkantskråning. Klager har anført, at byggetilladelsen ikke overholder 5 meter grænsen til det østlige skel regnet fra overkantskråningen. Kommunen har bemærket, at 5 vedrører byggefeltets afgrænsning, medens grundens afgrænsning følger matrikelskel. SIDE 4
Det fremgår af ordlyden i 5, at byggefeltet på de østlige grunde mod øst afgrænses af overkantskråningen. Samtidig afgrænses byggefeltet med en byggelinie for det østlige skel med en byggelinie på 5 meter målt fra skel. Der er derimod ikke en afgrænsning af byggefeltet på 5 meter fra overkantskråningen. Byggeriet er således placeret inden for byggefeltet i overensstemmelse med lokalplanen. Byggehøjde: Lokalplanens 6, regulerer bebyggelsens omfang og placering heraf fremgår, at intet punkt af bygningers ydervæg eller tagflade må gives en højde der overstiger 6 m over terræn målt efter reglerne i bygningsreglementet. Facadehøjden må ikke overstige 3 m til skæringen mellem facade og tagflade. Tagets vinkel med det vandrette plan må ikke overstige 35 grader. Klager har anført, at der ikke er fastsat en højdekote og at facadehøjden er over 3 meter og at taghældningen overstiger 30 grader. Kommunen har oplyst, at det fremgår af den godkendte tegning, at taghældningen er 24 grader. Af byggetilladelsen følger, at den tilladelige facadehøjde er maksimalt 3 meter og kiphøjden er 6 meter målt fra det fremtidige niveauplan, der er lig med eksisterende terræn omkring det tidligere sommerhus. Den tilladte taghældning på 24 grader og højde på 3 og 6 meter og den fastsatte kote er således i overensstemmelse med lokalplanen. Hvorvidt det opførte byggeri faktisk følger byggetilladelsen og lokalplanen er et tilsyns spørgsmål som henhører under kommunen. Etageantal: Det fremgår af lokalplanens 6, at bygninger kun må opføres i en etage uden mulighed for indretning af udnyttelig tagetage. Det er hverken i planloven eller i byggelovgivningen nærmere defineret, hvad der skal forstås ved udtrykket en etage eller en hems. Håndbog for bygningsmyndigheder", der er udgivet af Kommunernes Landsforening, indeholder en række fortolkninger af byggelovens bestemmelser, herunder om etagebegrebet og begrebet hems, som er nærmere beskrevet i håndbogens afsnit SB 056, SB 062 og SB 130. Det er i håndbogen anført, at den administrative praksis ved vurdering af etageantallet nøje er tilknyttet til det traditionelle enfamiliehus med højt saddeltag og kælder, som en parcelhusejer må forvente opført på en naboejendom. Set fra naboejendommen - skal en etage, for at blive betragtet som en tagetage, have karakter af et tag, d.v.s. være skrånende ned mod beskueren, idet det er de lodrette flader, der skaber karakteren af en fuld etage. SIDE 5
I håndbogens afsnit SB 056 p. 12 er bl.a. angivet et eksempel, hvor bebyggelsen er sammensat af to bygninger med ensidig taghældning, forskudte tagflader og bygningsdele. Der kan ifølge SB være mulighed for at acceptere bygningen med forskudte tagflader som værende i en etage når forskydningen er beskeden og alene medfører nogle højtsiddende lysåbninger. Videre angives et eksempel p. 28 hvor en hems medfører et så markant udtryk i tagfladen, at hemsen må betegnes som en etage. Det er i håndbogens afsnit SB 130 anført, at en hems, for at kunne betegnes som en hems i byggelovgivningens forstand, skal stå i åben forbindelse med det rum hemsen er indbygget i. En hems skal ikke betragtes som et selvstændigt beboelsesrum, når gulvarealet er op til 4,5 m2.. Til arealet medregnes alene den del hvor den fri højde er 1 meter og derover. I håndbogens afsnit SB 062 p. 11 er bl.a. angivet et eksempel, hvor en terrasse på taget af en tilbygning har et så dominerende præg, at det må betragtes som en bygning i to fulde etager. Videre er der angivet et eksempel på en "løs" altan p. 15. Af de approberede byggetegninger i den foreliggende sag fremgår, at hemsen står i åben forbindelse med det rum den opføres i. Det samlede areal med en ståhøjde på over en meter er 4,5 m2. Den opførte hems skal derfor ikke medregnes i etagearealet efter byggelovens 6 og vil på den baggrund ligeledes ikke i sig selv skulle betragtes som en udnyttelig tagetage. I mangel af en entydig fastlæggelse af etagebegrebet i byggelovgivningen må der ved afgørelser efter planloven i tvivlstilfælde lægges vægt på bebyggelsens ydre fremtræden set i relation til de hensyn, som planbestemmelsen skal varetage. Afgørende er således, om den ansøgte bebyggelse set i forhold til naboer, forbipasserende og kvarterets præg vil fremstå som en bebyggelse i 2 etager. Bygningen fremtræder fra vandsiden på den del af tagfladens areal hvor der etableres en hems som en 'tagflade med en ensidig taghældning skrånende ned mod den bagvedliggende nabo. Tagfladen brydes af en på taget af udestuen etableret tagterrasse med rækværk. Tagfladen i øvrigt er forskudt og der er isat vinduer mod vandsiden imellem de forskudte tagflader. Udestuen og tagterrassen fremtræder som en integreret del af bygningen. Samlet set er det Naturklagenævnets opfattelse, at huset set fra naboerne mod nord og syd og set fra vandsiden fremtræder som et byggeri i to etager. I det samlede billede indgår husets særprægede tagkonstruktion med buet tag og forskudte tagflader med isatte vinduer i forskydningen; det afgørende for to-etage præget er imidlertid navnlig terrassen på taget af udestuen samt den markante hems-konstruktion i tilslutning hertil. Sommerhuset må således anses for opført i to etager og er dermed ulovligt set i forhold til lokalplanen og planloven. SIDE 6
Det påhviler herefter Børkop Kommune at sørge for, at huset lovliggøres enten fysisk eller retligt. De har i Deres klage af 4. oktober 2006 med henvisning til 8 bilag gjort gældende, at Børkop Kommune efter Deres opfattelse ikke agter at følge Naturklagenævnets kendelse, selv om De ved flere henvendelser til kommunen har gjort kommunen opmærksom på, at forholdene ikke fysisk var blevet lovliggjort. De har i et brev til kommunen af 10. januar 2006 henvist til, at Naturklagenævnet har fastslået, at der er tale om opførelse af en toetagers ejendom i strid med lokalplanen. De har videre anført, at en fysisk lovliggørelse efter klagernes opfattelse må kræve, at 1) tagterrassen nedlægges og 2) den markante hemskonstruktion skal fjernes, f. eks ved at indlægge et højdegrænseplan på 35 grader i østfacaden. Det fremgår af Deres videre korrespondance med kommunen, at kommunen i breve af 1. og 16. februar 2006 har meddelt Dem, at kommunen har indgået aftale med ejerne af sommerhuset om, at tagterrassen over udestuen fjernes som en følge af Naturklagenævnets afgørelse. Kommunen har videre oplyst, at der med borgmesterens mellemkomst er sket en drøftelse af kommunens ansvar og erstatningspligt overfor ejerne af sommerhuset, og at resultatet er blevet, at kommunen erstatter alle dokumenterede udgifter i forbindelse med opførelse og nedtagning af tagterrassen. De har imidlertid i et brev af 13. februar 2006 med henvisning til SB 056 side 12 i Håndbog for bygningsmyndigheder henvist til, at byggeriet stadig vil have karakter af et toetagers hus, selv om tagetagen fjernes. De har gjort gældende, at der enten skal indlægges et højdegrænseplan mod øst på 35 grader, eller at vinduesfacaden i tårnet over taget skal afblændes med træbeklædning. Af et referat fra møde den 27. april 2006, udfærdiget af bygningskonsulent - som De eller klagerne har antaget til at bistå Dem i sagen - mellem den pågældende bygningskonsulent og kommunen fremgår, at der er stor uenighed mellem parterne på dette punkt [vedrørende fjernelse af den markante hemskonstruktion] om fortolkning af 2 etagers bygning, jf. håndbogen for bygningsmyndigheder, og T.J [Deres bygningskonsulent] nævnte, at der er stor mulighed for, at kommunens fortolkning af denne del af klagen igen bliver forelagt for Naturklagenævnet. SIDE 7
Bygningskonsulenten har endvidere på det nævnte møde efterlyst en afklaring af, hvad kommunen har foretaget sig med hensyn til den (yderste) del af terrassen på terræn, der - som det fremgår af Naturklagenævnets kendelse - er etableret i strid med byggefeltafgrænsningen efter lokalplanen og hvor kommunen allerede i en afsyningsmeddelelse af 5. november 2005 har stillet krav om, at den del af terrassen, der ligger udenfor byggefeltet, skal fjernes. Statsamtet Århus har i et brev af 13. oktober 2006 anmodet Børkop Kommunalbestyrelse om at redegøre for, hvorledes kommunen har efterlevet tilsynspligten og anmodet om at få tilsendt eventuelle beslutningsprotokoller. Kommunens byggesagsbehandler har i et brev af 18. december 2006 redegjort for udsættelse af tidsfrister for ejerens berigtigelser af fejl og mangler i forhold til byggetilladelse, begrundet i ressourcemangler. Det er videre oplyst: Med hensyn til Naturklagenævnets afgørelse har det naturligvis været forvaltningens mål under hele forløbet, at bygningen skulle fysisk lovliggøres, således som det blev politisk besluttet umiddelbart efter, at afgørelsen var kendt. Børkop Kommune betragter byggesagen som afsluttet den 8. november 2006. De har i et brev af 9. februar 2007 kommenteret Børkop Kommunes brev af 18. december 2007 og med henvisning til et farvebillede oplyst, at der på terrassen er opsat et gennemsigtigt værn, og at der er tale om en omgåelse af reglerne. De har henvist til, at dette kan have baggrund i afgørelsen fra Vejle Amt af 13. september 2006, som De ikke er gjort bekendt med og derfor ikke kender præmisserne for. De har fortsat gjort gældende, at kommunen ikke har foretaget de nødvendige tiltag for overholdelse af lovgivningen på ejendommen. Statsforvaltningen har i et brev af 24. september 2007 - med kopi til Dem - anmodet Vejle Kommune om en udtalelse om, hvilke skridt kommunen som led i sit tilsyn efter planloven har foretaget for at sikre, at den ulovlige tagetage lovliggøres enten fysisk eller retligt. Statsforvaltningen har videre med hensyn til øvrige spørgsmål, De har rejst om efterlevelse af kommunens påbud om berigtigelse af forskellige forhold efter byggeloven (udskiftning af terrassedør og varme i udestue) bemærket, at der formentlig er tale om spørgsmål, som handler om, hvorvidt byggeriet er i overensstemmelse SIDE 8
med byggetilladelsen efter byggeloven. De er i den forbindelse oplyst om, at statsforvaltningens tilsyn med kommunerne viger i det omfang, der er særlige klagemyndigheder, der kan tage stilling til sagen, f.eks statsforvaltningens afdeling for byggeklager. Dette fremgår af 48, stk. 3 i styrelsesloven. Vejle Kommune har i sin udtalelse til statsforvaltningen oplyst: I fortsættelse af Børkop Kommunes brev til statsamtet Århus den 18.12.2006 vil jeg redegøre for håndtering af ovennævnte sag. Både Børkop som Vejle Kommuner har under hele forløbet overvåget sagsforløbet, trods ændringer i aftaleforløbet. Det har været både ejernes som kommunens intentioner, at byggeriet skulle lovliggøres. Der er - som efterlyst af statsforvaltningen - vedlagt blandt andet korrespondance mellem Dem og Naturklagenævnet samt kopi af afgørelse fra Vejle Amt af 13. september 2006. Af korrespondancen fremgår, at Naturklagenævnet i et brev af 7. august 2006 har afvist at tale stilling til Deres klage over Børkop Kommunes manglende håndhævelse af Nævnets afgørelse af 4. januar 2006. Der er henvist til, at tilsynspligtens udøvelse ikke kan påklages til Naturklagenævnet, jf. lovens 58 modsætningsvis. Det fremgår af Nævnets brev, at Børkop telefonisk har oplyst, at kommunen afventer en afgørelse fra amtet vedrørende håndhævelse af strandbeskyttelseslinien i forhold til den på ejendommen etablerede terrasse. Når afgørelsen foreligger, vil kommunen iværksætte den fornødne håndhævelse af Naturklagenævnets afgørelse. Vejle Amt har i en afgørelse af 13. september 2006 givet dispensation fra strandbeskyttelseslinien efter de dagældende regler i naturbeskyttelsesloven til at bibeholde den opførte terrasse. Det er blandt andet en betingelse for tilladelsen, at rækværket langs østkanten af den nye del af terrassen fjernes senest inden 1. november 2006, idet rækværket dog i stedet kan rykkes ind mod huset til en afstand fra dette på maximalt 4,2 meter --- Det fremgår af sagen, at der er tale om den inderste del af terrassen på terræn, som er etableret fra husets facade mod vandet som en integreret del af husets fundering, og SIDE 9
som regnet fra dette punkt omtrent er sammenfaldende med strandbeskyttelseslinien. De er i et brev af 10. december 2007 fremkommet med bemærkninger til det fremlagte materiale. De har oplyst, at den nedlagte påstand fastholdes under henvisning til, at udestue formentlig er med varme, at rækværk ved tagterrassen er væk, men benyttelse af rummet kendes ikke, at tårn skal enten være facadebeklædt eller være uden vinduer eller fjernes og at den yderste del af terrassen ikke er fjernet. De har vedlagt billedmateriale og notater om sagen, udarbejdet af bygningskonstruktør. Statsforvaltningens udtalelse Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 1060 af 24. oktober 2006, senest ændret ved 1 i lov nr. 224 af 8. april 2008). Styrelseslovens 48, stk. 3 fastslår, at statsforvaltningens tilsyn viger, hvis der er en særlig rekurs- eller klagemyndighed, som kan tage stilling til den pågældende sag. Har rekursmyndigheden truffet afgørelse i den pågældende sag, vil kommunetilsynet forsat være udelukket fra at behandle sagen. Det skyldes, at det almindelige kommunale tilsyn er rettet mod afgørelser truffet af kommuner, ikke af rekurs - eller tilsynsorganer. I det omfang en bindende afgørelse truffet af en rekursmyndighed imidlertid ikke efterleves af en kommune og myndigheden ikke selv har midler til at formå kommunen hertil, vil statsforvaltningen som hidtil kunne anmodes om at bistand til at gennemtvinge afgørelsen over for kommunen. En kommunes nægtelse af at efterleve en sådan bindende afgørelse er som hidtil i sig selv en klar ulovlighed. Statsforvaltningen vil i denne situation være forpligtet til at lægge rekurs- eller tilsynsmyndighedens bindende afgørelse til grund. Der henvises til Hans B. Thomsen m.fl., Lov om kommunernes styrelse med kommentarer 2004, side 316 og 317. 51,stk. 1, 4 og 5, 58, stk. 1, nr. 4, 59 og 63, stk. 1 og 2 i lov om planlægning (planloven - lovbekendtgørelse nr. 813 af 21. juni 2007 ) er sålydende: SIDE 10
51. Kommunalbestyrelsen påser overholdelsen af denne lov og de regler, der er fastsat med hjemmel i loven, samt af bestemmelserne i lokalplaner og i de efter 68, stk. 2, opretholdte vedtægter og planer m.v., jf. dog stk. 2. ---- Stk. 4. Tilsynsmyndigheden påser, at påbud og forbud efter denne lov efterkommes, og at vilkår fastsat i tilladelser, dispensationer m.v. overholdes. Stk. 5. Tilsynsmyndigheden skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort, medmindre forholdet har underordnet betydning. 58. Til Naturklagenævnet, som er nedsat i medfør af lov om naturbeskyttelse, kan påklages: ----- 4) Regionsråds og kommunalbestyrelsers afgørelser om andre forhold, der er omfattet af denne lov, for så vidt angår retlige spørgsmål, jf. dog stk. 2. 59. Klageberettiget efter 58 er miljøministeren og i øvrigt enhver med retlig interesse i sagens udfald, herunder en nationalparkfond oprettet efter lov om nationalparker. Stk. 2. Klageberettiget efter 58, stk. 1, nr. 1, 3, 4 og 5, er endvidere landsdækkende foreninger og organisationer, der som hovedformål har beskyttelsen af natur og miljø eller varetagelsen af væsentlige brugerinteresser inden for arealanvendelsen, på betingelse af, 1) at foreningen eller organisationen har vedtægter eller love, som dokumenterer dens formål, og 2) at foreningen eller organisationen repræsenterer mindst 100 medlemmer. 63. Det påhviler den til enhver tid værende ejer af en ejendom at berigtige et ulovligt forhold. Består forholdet i en ulovlig brug af ejendommen, påhviler pligten tillige brugeren. Stk. 2. De i 51 nævnte myndigheder kan på ejerens bekostning lade et påbud om at berigtige et ulovligt forhold tinglyse på ejendommen. Når forholdet er berigtiget, skal vedkommende myndighed lade påbudet aflyse fra tingbogen. ----- 65, stk. 1-3 og 73 i lov om naturbeskyttelse (lovbekendtgørelse nr. 884 af 18. august 2004 med senere ændringer, som var gældende indtil 1. januar 2007), var sålydende: 65. Miljøministeren kan i særlige tilfælde gøre undtagelse fra bestemmelserne i 8, stk. 1, og 11, stk. 3. Stk. 2. Amtsrådet kan gøre undtagelse fra bestemmelsen i 19 og i landzone fra 16, stk. 1, og 17, stk. 1. Stk. 3. Amtsrådet kan i særlige tilfælde gøre undtagelse fra bestemmelserne i 3, stk. 1-3, 15, stk. 1, og 18, stk. 1, samt fra bestemmelser fastsat i medfør af 15, stk. 5. Miljøministeren kan bestemme, at amtsrådet skal indhente en udtalelse fra ministeren, før amtsrådet træffer afgørelse vedrørende 18, stk. 1. ------ SIDE 11
73. Amtsrådet påser overholdelsen af denne lov og af de regler, der er udstedt efter loven, samt af fredningsbestemmelser. Stk. 2. Miljøministeren påser overholdelsen af reglerne i 8 og 9 om klitfredning. Stk. 3. Kommunalbestyrelsen påser i byzone og sommerhusområder overholdelsen af reglerne i 16 og 17 om beskyttelseslinjer. Stk. 4. Miljøministeren kan bestemme, at tilsynet udøves af en anden myndighed. Stk. 5. Tilsynsmyndigheden påser, at påbud og forbud efter denne lov efterkommes, og at vilkår, der er fastsat i tilladelser, overholdes. Stk. 6. Tilsynsmyndigheden skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort, medmindre forholdet har underordnet betydning. Stk. 7. Kommunalbestyrelsen skal foretage indberetning til tilsynsmyndigheden, når kommunalbestyrelsen får kendskab til et ulovligt forhold, som ikke omfattes af stk. 3. Stk. 8. Miljøministeren kan fastsætte regler for udøvelsen af tilsynsvirksomheden. 65, stk. 1-3 og 73 i lov om naturbeskyttelse (lovbekendtgørelse nr. 749 af 21. juni 2007) er sålydende: 65. Miljøministeren kan i særlige tilfælde gøre undtagelse fra bestemmelserne i 8, stk. 1, 11, stk. 3, og 15, stk. 1. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan gøre undtagelse fra bestemmelserne i 16, stk. 1, 17, stk. 1, og 19. Den pågældende skovejer skal underrettes, før der træffes afgørelse om undtagelse fra 17, stk. 1. Stk. 3. Kommunalbestyrelsen kan i særlige tilfælde gøre undtagelse fra bestemmelserne i 3, stk. 1-3, og 18, stk.1. Miljøministeren kan bestemme, at kommunalbestyrelsen skal indhente en udtalelse fra ministeren, før der træffes afgørelse vedrørende 18, stk. 1. 73. Kommunalbestyrelsen påser overholdelsen af denne lov og af de regler, der er udstedt efter loven, samt af fredningsbestemmelser. Stk. 2. Miljøministeren påser overholdelsen af reglerne i 8 og 9 om klitfredning og 15 om strandbeskyttelseslinjen. Stk. 3. Miljøministeren kan bestemme, at tilsynet udøves af en anden myndighed. Stk. 4. Tilsynsmyndigheden påser, at påbud og forbud efter denne lov efterkommes, og at vilkår, der er fastsat i tilladelser, overholdes. Stk. 5. Tilsynsmyndigheden skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort, medmindre forholdet har underordnet betydning. Stk. 6. Kommunalbestyrelsen skal foretage indberetning til miljøministeren, når den får kendskab til et ulovligt forhold, som ikke omfattes af kommunalbestyrelsens tilsyn efter stk. 1. Tilsvarende skal miljøministeren foretage indberetning til kommunalbestyrelsen, når ministeren får kendskab til et ulovligt forhold, som ikke omfattes af ministerens tilsyn efter stk. 2. Stk. 7. Miljøministeren kan fastsætte regler for udøvelsen af tilsynsvirksomheden. Det bemærkes, at tilsynspligten efter planlovens 51 indtræder, når tilsynsmyndighederne får kendskab til et muligt ulovligt forhold. Myndighederne har således pligt til SIDE 12
at reagere, når de ved henvendelser, klager eller på anden måde bliver opmærksomme på, at der foreligger en overtrædelse af planlovgivningen, medmindre henvendelsen kan afvises som grundløs. 51 foreskriver, at tilsynsmyndigheden skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort. Lovliggørelsen kan principielt ske enten fysisk, f.eks ved nedrivning af en ulovlig opført bygning eller retligt ved efterfølgende meddelelse af dispensation, tilladelse eller tilvejebringelse af en nødvendig lokalplan. Der henvises til lov om planlægning, 2002, kommenteret af Anne Birte Boeck side 373 og side 374. Det betyder, at hvis der ikke sker en retlig lovliggørelse, må der efter planlovens 63 udstedes påbud om fysisk lovliggørelse. Sagen rejser efter statsforvaltningens opfattelse 3 spørgsmål. 1. Spørgsmålet om håndhævelse af Naturklagenævnets afgørelse om etagetal efter planloven 2. Spørgsmålet om lovliggørelse, d.v.s fjernelse af den yderste del af terrassen på terræn, der er opført i strid med byggefeltafgrænsningen 3. Spørgsmålet om håndhævelse af vilkår bestemt af Vejle Amt efter naturbeskyttelsesloven. Som det fremgår af statsforvaltningen brev til Vejle Kommune af 24. september 2007, hvoraf De har modtaget kopi, er statsforvaltningen ikke klagemyndighed vedrørende de øvrige spørgsmål, De har rejst om byggeriets lovlighed. Ad 1. Det er i Børkop Kommunes udtalelse til Statsamtet Århus af 18. december 2006 oplyst, at det har været forvaltningens mål, at bygningen skulle fysisk lovliggøres, således som det politisk blev besluttet. Udtalelsen indeholder imidlertid ikke nogen oplysninger om indholdet af den politiske beslutning, eventuelt med henvisning til protokoludskrifter fra møder. Udtalelsen fra Vejle Kommune af 22. oktober 2007 indeholder heller ikke nogen informationer om eventuelle beslutninger, der senere er truffet om den fysiske lovliggørelse af byggeriet. Det fremgår imidlertid af Børkop Kommunes breve til Dem af 1. februar 2006 og af kommunens brev til ejerne af 16. februar 2006, at det på et møde med ejerne den 26. januar 2006 blev aftalt, at tagterrassen over udestuen skal fjernes som et resultat af en fysisk lovliggørelse af byggeriet. SIDE 13
I et ikke ubetydeligt antal sager gør forvaltningsmyndigheder brug af aftaler med borgerne til varetagelse af sine myndighedsopgaver. Nogle aftaletyper kan betegnes som offentligretlige aftaler, som forvaltningen indgår til varetagelse af sine egentlige myndighedsopgaver. Vigtigst blandt disse er aftaler, der udgør et alternativ til udstedelse af forvaltningsakter, f. eks påbud eller forbud. Udgangspunktet er imidlertid, at forvaltningsmyndigheder ikke har nogen almindelig adgang til at benytte aftaler i stedet for forvaltningsakter. Hvis forvaltningen har bemyndigelse til at ordne et retsforhold, kan myndigheden ikke uden en anden form for yderligere bemyndigelse ordne retsforholdet ved en aftale med vedkommende adressat. Der henvises til Forvaltningsret, Almindelige emner, 2004, side 102-104 og Forvaltningsret, Opgaver, Hjemmel, Organisation, Bent Christensen side 264. Vejledning om håndhævelse af naturbeskyttelsesloven, planloven og byggeloven af maj 2007 er udarbejdet af Erhvervs- og Byggestyrelsen og Skov - og Naturstyrelsen. Vejledningen indeholder blandt andet regler om administrativ håndhævelse efter planlovens 51 og 63. I pkt. 3.3.2 i vejledningen er følgende anført: Forvaltningslovens krav til procedure og indhold gælder for alle afgørelser. Afgørelser skal fortolkes bredt, og omfatter således i håndhævelsessager enhver tilkendegivelse fra tilsynsmyndigheden om lovligheden af en tilstand eller en aktivitet. Det forekommer, at tilsynsmyndigheden anvender en række uformelle håndhævelsesskridt, som f.eks henstillinger, indskærpelser eller aftaler om lovliggørelse. Sådanne tilkendegivelser vil også være afgørelser i forvaltningslovens forstand og skal således opfylde samme krav til proces og indhold som påbud, d.v.s. partshøring, begrundelse, klagevejledning, etc. ------ ----- På samme måde bør begrundelsen indeholde en beskrivelse af tilsynsmyndighedens fortolkning af reglerne. Hvis f.eks. ejer/ bruger har overtrådt en generel bestemmelse i en lokalplan om, at bygninger ikke må opføres i mere end 11/2 etage, vil påbuddet skulle indeholde en beskrivelse af, hvordan tilsynsmyndigheden fortolker lokalplanens bestemmelser. Spørgsmål om den rette udøvelse af tilsynspligten efter 51 i planloven er ikke omfattet af klageadgangen efter 58. Selve afgørelsen i en lovliggørelsessag, herunder spørgsmålet om fysisk eller retlig lovliggørelse, kan derimod påklages som andre afgørelser, jf. 63 i planloven. Der henvises til Lov om planlægning, 2002 kommenteret af Anne Birte Boeck side 376 og side 392. SIDE 14
Statsforvaltningen lægger til grund, at aftalen mellem ejerne af sommerhuset og kommunen må anses for et alternativ til udstedelse af et egentlig påbud om fysisk lovliggørelse efter de ovenfor nævnte forvaltningsretlige principper. Kommunen må derfor anses for i princippet at have levet op til sin tilsynspligt efter planlovens 51, da kommunen som det hedder i Naturklagenævnets kendelse har sørget for, at huset lovliggøres enten fysisk eller retligt. Statsforvaltningen har i denne sammenhæng videre noteret sig, at der som beskrevet i den ovenfor nævnte vejledning er tale om en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, selv om kommunen har benyttet sig af uformelle håndhævelseskridt i form af en aftale med ejerne. Aftalen ses ikke at indeholde nogen begrundelse eller kriterier for, hvad der har været baggrunden for kommunens opfattelse af, at en fysisk lovliggørelse i form af fjernelse af tagterrassen var tilstrækkelig til at håndhæve lokalplanens bestemmelser om forbud mod indretning af udnyttelig tagetage. Da der som nævnt er tale om en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, vil denne imidlertid som andre påbud kunne påklages efter lovens 58 til Naturklagenævnet af enhver med retlig interesse i sagens udfald. Statsforvaltningen har som følge heraf ikke kompetence til at afgøre denne del af klagen og foretager derfor ikke videre vedrørende dette spørgsmål, jf. styrelseslovens 48, stk. 3. Ad 2. Naturklagenævnet har i sin afgørelse (under Børkop Kommunes bemærkninger) noteret sig, at terrassen på terræn er etableret i strid med byggefeltafgrænsningen (og strandbeskyttelseslinien) og fysisk skal lovliggøres. Statsforvaltningen forudsætter, at det drejer sig om den yderste del af terrassen, og at der er tale om et forhold i strid med lokalplanens bestemmelser om byggefelter, som skal lovliggøres efter planlovens 51 og 63. Der foreligger ikke i udtalelser fra Børkop eller Vejle kommuner tilkendegivelser om, hvilke håndhævelsesskridtformelle som uformelle - kommunerne som tilsynsmyndigheder efter planloven har foretaget vedrørende denne del af klagen. Statsforvaltningen har dog noteret sig, at kommunen i en afsyningsmeddelelse af 5. november 2005 oprindelig SIDE 15
stillede krav om fjernelse af terrassen udenfor byggefeltet. At dømme efter Naturklagenævnets brev til Dem af 7. august 2006 har Børkop Kommune imidlertid telefonisk oplyst, at kommunen afventer en afgørelse fra amtet i forhold til den på ejendommen etablerede terrasse og at når afgørelsen foreligger, vil kommunen iværksætte den fornødne håndhævelse af Naturklagenævnets afgørelse. Statsforvaltningen kan imidlertid ikke konstatere, at der senere er taget initiativ til at foretage den forudsatte fysiske lovliggørelse og må derfor lægge til grund, at hverken Børkop Kommune eller Vejle Kommune som ny tilsynsmyndighed på dette punkt har levet op til tilsynspligten efter planlovens bestemmelser. Statsforvaltningen har derfor anmodet Vejle Kommune om at oplyse, hvad den agter at foretage i den anledning. Ad 3. Amtet har efter den dagældende bestemmelse i 65 i naturbeskyttelsesloven i sin afgørelse af 13. september 2006 dispenseret fra strandbeskyttelseslinien til at bibeholde (den del af) terrassen, som er opført umiddelbart i tilknytning til sommerhuset. Som led i kommunalreformen er der, som det fremgår af 65, i hidtidig og aktuel affattelse for naturbeskyttelseslovens vedkommende sket en generel overførsel af den hidtidige amtskommunale dispensationskompetence til kommunerne, bortset fra vedrørende 15 om strandbeskyttelseslinien, som blev overført til Miljøministeriet. Efter den tidligere affattelse af lovens 73, stk. 1, jf. stk. 5 var amtet også tilsynsmyndighed med hensyn til de vilkår, der var fastsat i en afgørelse om dispensation. Fra 1. januar 2007 er det efter lovens 73, stk. 2 Miljøministeren, d.v.s. de statslige miljøcentre, der som tilsynsmyndighed påser overholdelse af reglerne i 15 om strandbeskyttelseslinier, mens kommunen i øvrigt påser overholdelse af loven og de regler, der er udstedt efter loven. Statsforvaltningen er derfor af den opfattelse, at det er de statslige miljøcentre, der er tilsynsmyndighed(er) i forhold til efterlevelse eller håndhævelse af de omhandlede vilkår i amtets tidligere afgørelse om at fravige reglerne om strandbeskyttelseslinien. Da sagen i øvrigt er uoplyst med hensyn til det faktisk passerede har statsforvaltningen anmodet Vejle Kommune om afklare spørgsmålet om rette tilsynsmyndighed, even- SIDE 16
tuel ved henvendelse til Miljøministeriet som ressortmyndighed på området. Statsforvaltningen foretager ikke yderligere i sagen vedrørende dette spørgsmål. I øvrigt Kopi af dette brev er sendt til Vejle Kommune Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside på internettet (www. statsforvaltning. dk) Med venlig hilsen Anne Rasmussen kontorchef / Ole Dupont fuldmægtig SIDE 17