KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE J.nr.: 2010-0240 og 2010-0241 Klager: Nicholas Albertus Forum Kirkevej 24 6715 Esbjerg N v/advokat Arne Paabøl Andersen Indklagede: Klaus Hessellund Parternes påstande: Klagerens påstande Principalt: Domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk overføres til klageren. Subsidiært: Domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk inddrages. Indklagedes påstand Afvisning (frifindelse). Dokumenter: Der er for klagenævnet fremkommet klageskrift af 28. oktober 2010 med tre bilag (bilag 1-3), svarskrift af 13. december 2010 med fem bilag (bilag A-E) samt replik af 2. februar 2011 uden bilag. Registreringsdato: Domænenavnet xlpeople.dk er registreret den 20. maj 2010, mens domænenavnet xl-people.dk er registreret den 21. maj 2010. Sagsfremstilling: I klageskriftet er bl.a. anført følgende om baggrunden for klagen: Vi har en dating side der hedder xl-dating, som vi startede 2003-09-30. Vi har brugt mange millioner på at få vores sider godt placeret på google. Den 2010-05-20 åbner xl-people og hver gang man søger xl-dating, kommer xl-people op. pga. de bruger navnet xl-people. Når xl-people annoncerer på google kommer deres annoncer frem, sammen med vores. Ofte tager folk fejl af 1
siderne, da de bruger samme ordsætninger som os. F.eks. xl-dating for os store og dejlige. Den eneste forskel er, at der står xl-people i bunden af deres annonce. Der er ikke mange der ser det, så de klikker bare på annoncen. Vi har de samme kunder: De store og dejlige, som vi kalder dem. Vi synes at xl-people stjæler vores slogans og dermed vores placeringer på Google. [...] Vi er trætte af, at vi bruger mange [ressourcer] på at køre en seriøs forretning og så kommer alle snylterne frem og stjæler med arme og ben... sådan ser vi det. Som vi ser det, er der tale om krænkelse af tredjemands ret. Domænenavnet xl-dating.dk er registreret den 30. september 2003, jf. bilag 3. Ved opslag herpå den 21. marts 2011 har sekretariatet taget følgende kopi: Klageren har som bilag 2 fremlagt en kopi, der er dateret den 28. oktober 2010, og som viser nogle resultater af en søgning i Google på xl-dating. Det fremgår bl.a. heraf, at seks af de syv almindelige søgeresultater, der er gengivet i bilaget, vedrører klageren, og at der over disse syv almindelige søgeresultater er indsat en boks med et sponsoreret link med følgende tekst: Dating for de større. xlpeople.dk Her finder du dem der tænder på kvindelige former. 2
I svarskriftet har indklagede oplyst, at han er computerprogrammør med speciale i bl.a. hjemmesider, og at indklagede startede sin egen virksomhed i 2003. Indklagede har desuden bl.a. anført følgende: Formålet med xlpeople.dk er at skabe et community (et online fællesskab) for de mennesker der har interesse i eller selv hører til store mennesker. Dette har kørt siden domænet blev registreret og planen er at fortsætte dette. Klageren har tidligere truet med sagsmål i anden anledning, jf. bilag B kopi af e-mail af dato 29. maj 2010. Jeg har ikke haft nogen korrespondance med klageren vedrørende xl-people.dk eller xlpeople.dk. [...] Jeg har inden oprettelse af xl-people.dk og xlpeople.dk undersøgt om der var lignende varemærkeregistreringer. Det er der ikke [...]. Reklamering (sponsoreret link) på Google kan købes af alle hos Google. Placeringen hos Google er ikke stjålet fra klageren, den er købt på almindelig vis hos Google. Klagerens bilag 2 viser sponsoreret link Dating for de større xlpeople.dk. Her finder du dem der tænder på kvindelige former. Nedenunder vises online dating og single kontakt med xl dating. Velkommen til xl-dating.dk Danmark største dating side for os store og dejlige. Besøgende vælger selv at benytte Google til at finde frem til den ønskede hjemmeside og ikke via browserens adressefelt. Jeg mener ikke at brugerne kan tage fejl af disse to ved søgning via Google. Det virtuelle dating marked er desuden omfangsrigt og konkurrencen er hård. I forbindelse med klagerens tidligere henvendelse til mig har jeg via www.amino.dk fået meddelt at jeg ikke dengang krænkede klagers tredjemands rettigheder, jf. bilag A. Det omtalte bilag B indeholder udskrift af en e-mail af 29. maj 2010 fra klageren til indklagede, hvori bl.a. anføres følgende: I bruger domainet xlpeople.dk. Det er en krænkelse af tredjemandsret. Eftersom vi har domainet xl-dating.dk. Vær venlig at fjerne navnet. NU. Hvis dette ikke er gjort senest på mandag, vil I blive stævnet for Kr. 1 mil. Det omtalte bilag A består af en henvisning til hjemmesiden http://www.amino.dk/forums/t/90719.aspx. Ved opslag herpå har sekretariatet konstateret, at indklagede den 29. maj 2010 har oprettet et indlæg på Iværksætter Debatten Amino 3
(www.amino.dk) med titlen Krænkelse af tredjemandsret i domænenavn (xlpeople.dk), hvori bl.a. er anført følgende: Jeg har modtaget følgende email om at mit domæne navn krænker trediemandsret. Jeg går udfra at det er pga ordet XL. Jeg ville tro at XL er for generelt til at det kan varemærkebeskyttes. Og er der evt et sted man kan slå den slags ord op? Og hvad mon med ordet "dating"? Det bliver dog brugt af mange. Måske vil de blot gøre mig bange? Begge er datingsites så mit website er vel konkurrent til dem da det henvender sig til samme typer mennesker. Jeg kan se der har været lignende indlæg, hvor at de sikkert bare konkurrenter der vil skræmme en, men ville nu alligevel høre her :-) Indklagedes indlæg indeholder derefter bl.a. en gengivelse af den ovennævnte e-mail fra klageren. Det fremgår endvidere af den pågældende hjemmeside, at indklagedes indlæg har affødt en debat med 42 andre indlæg, som bl.a. indeholder råd og vurderinger fra andre brugere om indklagedes retsstilling. Som bilag C, D og E er fremlagt skærmbilleder fra søgninger i Google, der viser, at søgninger på dvdcity.dk og cdon.dk bl.a. resulterer i annoncer for www.dvdoo.dk, og at en søgning på tdc bl.a. resulterer i en annonce for www.m1.dk. Ved opslag på www.xl-people.dk og www.xlpeople.dk den 6. december 2010 fremkom den samme hjemmeside, hvoraf sekretariatet har taget følgende kopi: 4
Klageren har desuden som bilag 1 fremlagt en udskrift af en artikel af 3. januar 2007 fra www.comon.dk, som indeholder en omtale af klagenævnets afgørelse af 29. december 2006 vedrørende domænenavnene uarto.dk og narto.dk (j.nr. 1023 og 1024). Ved en søgning i Google den 21. marts 2011 på xl-dating blev antallet af søgeresultater oplyst til at være ca. 12.600, når søgningen blev afgrænset til sider på dansk. Blandt de første 50 søgeresultater vedrørte 42 søgeresultater omtale af klageren, mens seks søgeresultater vedrørte en af hjemmesiderne www.xl-dating.de og www.xl-dating.com. De resterende to søgeresultater vedrørte en anden brug af betegnelsen. Ved sekretariatets opslag den 21. marts 2011 på www.xl-dating.de og www.xl-dating.com fremkom der hjemmesider med samme grafiske udtryk som klagerens, men på henholdsvis tysk og engelsk. Sekretariatet har konstateret, at der i Internet Archive Wayback Machine (www.archive.org) er arkiveret et betydeligt antal hjemmesider fra adressen www.xl-dating.dk fra perioden 11. december 2003 til 6. maj 2008. Sekretariatets opslag på en række af disse hjemmesider vedrørte alle en datingside med titlen XL-dating.dk. Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. 5
Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at klageren siden den 30. september 2003 har drevet et dating-bureau på internettet via bl.a. hjemmesiden www.xl-dating.dk, at klageren siden oprettelsen heraf har anvendt et millionbeløb på at markedsføre siden og på at opnå en attraktiv placering på Google, at indklagedes anvendelse af domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk indebærer en bevidst risiko for forveksling med klageren, at denne risiko forværres af, at klagerens og indklagedes hjemmesider vises ved siden af hinanden, og af at indklagede i vidt omfang bruger de samme slogans og ordsammensætninger som klageren, at dette indebærer en utilbørlig udnyttelse af klagerens forudgående indsats (snyltning), at indklagedes anvendelse af domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk derfor indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens 1 og 18, at indklagedes registrering af de to domænenavne desuden indebærer en overtrædelse af god domænenavnsskik, jf. domænelovens 12, stk. 1, og at domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk derfor bør overføres til klageren eller subsidiært inddrages. Indklagede har gjort gældende, at domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk siden deres registrering har været anvendt for et community (online fællesskab) for mennesker, der har interesse i eller selv hører til store mennesker, at indklagede inden registreringen af disse domænenavne undersøgte, om der var varemærkeregistreringer i Patent- og Varemærkestyrelsen af disse betegnelser, hvilket ikke var tilfældet, at indklagedes annoncer i Google er købt på helt almindelig vis hos Google, og at der ikke er nogen risiko for forveksling mellem parternes links ved en søgning via Google, at køb af annoncer på denne måde er helt sædvanlig, også blandt konkurrerende virksomheder, jf. bilag C-E, at det virtuelle datingmarked er omfangsrigt og præget af hård konkurrence, at betegnelsen xl er en almindelig betegnelse for stor, som kan benyttes af alle, og at indklagede derfor bør frifindes. Nævnets bemærkninger: Betegnelsen XL er en også i Danmark almindelig betegnelse for ekstrastor, mens dating er en engelsk betegnelse for det at holde stævnemøde, som også er velkendt i Danmark. Betegnelsen XL-dating er derfor egnet til at beskrive klagerens dating-bureau, der særligt henvender sig til store og dejlige mennesker, og den har derfor ikke tilstrækkeligt særpræg til at kunne nyde 6
beskyttelse som varemærke eller kendetegn for klagerens datingbureau, medmindre der foreligger dokumentation for, at betegnelsen er indarbejdet som individualiseringsmiddel for netop klageren, jf. (princippet i) varemærkelovens 3, stk. 3, og 13. Klagenævnet lægger til grund, at klageren har drevet sit dating-bureau under betegnelsen XLdating siden 2003. Det fremgår endvidere af sagens oplysninger, at denne betegnelse på internettet i meget høj grad forbindes med netop klageren. Det må derfor antages, at klageren har stiftet en kendetegnsret til denne betegnelse efter varemærkelovens 3, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 3, og/eller efter markedsføringslovens 18, der er sålydende: Varemærkelovens 3: Varemærkeret kan stiftes enten 1) ved registrering af et varemærke i overensstemmelse med reglerne i denne lov for de varer eller tjenesteydelser, som registreringen omfatter, eller 2) ved ibrugtagning af et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er taget i brug, og for hvilke det vedvarende anvendes. Stk. 2. [...] Stk. 3. Har mærket ikke fornødent særpræg ved ibrugtagningen, stiftes retten først, når og for så vidt der skabes særpræg gennem mærkets anvendelse. Markedsføringslovens 18: 18. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Klagerens kendetegnsret til betegnelsen XL-dating kan imidlertid ikke udstrækkes til en brug af betegnelserne XL og dating i disse betegnelsers generiske betydning, jf. herved (princippet i) varemærkelovens 5, nr. 2. Domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk består af en sammensætning af betegnelsen xl med det engelske ord people, som er en også i Danmark velkendt betegnelse for folk og mennesker. Disse domænenavne er dermed egnet til at signalere, at der er tale om en hjemmeside m.v. for store mennesker, og indklagede anvender dermed betegnelsen xl i denne betegnelses generiske betydning. På baggrund af det anførte indebærer indklagedes anvendelse af domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk ikke nogen overtrædelse af varemærkeloven eller markedsføringsloven. Klagenævnet finder heller ikke grundlag for at fastslå, at indklagedes registrering og brug af disse domænenavne strider mod god domænenavnsskik, jf. domænelovens 12, stk. 1, eller at de på nogen anden måde er retsstridig i forhold til klageren. Nævnet træffer herefter følgende 7
A F G Ø R E L S E Der kan ikke gives klageren, Nicholas Albertus, medhold i, at indklagede, Klaus Hessellund, skal overføre domænenavnene xl-people.dk og xlpeople.dk til klageren, eller i at disse domænenavne skal inddrages. Dato: 6. april 2011 Kaspar Linkis (Formand) Thomas Riis Jens Schovsbo 8