8.8 Alder og særlige ophørsgrunde

HR Jura Forlaget Andersen 8.8 Alder og særlige ophørsgrunde Af Advokat Miriam Michaelsen, MAQS Law Firm mim@dk.maqs.dk Indhold Denne artikel handler overordnet om emnerne alder og særlige årsager til ansættelsesforholdets ophør og har følgende indhold: 1. Forbud mod forskelsbehandling pga. alder 2. Aldersbestemt ophør af ansættelsesforholdet 3. Senioraftaler 4. Job og folkepension 5. En medarbejders død efterløn Danskerne lever længere, den generelle helbredstilstand er blevet forbedret, og dermed er der i dag et stadigt stigende antal meget arbejdskvalificerede ældre lønmodtagere på det danske arbejdsmarked. Stadig flere bliver længere tid på arbejdsmarkedet og ønsker at fortsætte med at arbejde, efter at de er fyldt 65 år. Den senere tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet betyder derfor, at man som arbejdsgiver oftere end hidtil må tage stilling til den enkelte medarbejders fortsatte ansættelse eller mulighed for gradvis tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet. Denne artikel har til hensigt at beskrive de relevante regler og forhold, der gør sig gældende i relation hertil, herunder aldersbestemt fratræden, senioraftaler, job og pension samt regler om efterløn ved en medarbejders afgåelse ved døden. 1. Forbud mod forskelsbehandling pga. alder Den danske forskelsbehandlingslov har siden 2004 omfattet et forbud mod forskelsbehandling. Ved forskelsbehandling forstås i denne forbindelse enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Forbuddet mod arbejdsgivers forskelsbehandling i lovens 2 indebærer blandt andet, at en arbejdsgiver ikke må udøve direkte eller indirekte diskrimination i relation til alder, det være sig ved ansættelse, forflyttelse, forfremmelse, løn- og arbejdsvilkår og afskedigelse. Forskelsbehandlingsloven beskytter medarbejdere generelt mod diskrimination på grund af alder såvel som konkret mod aftaler om, at medarbejderne skal fratræde ved en bestemt alder. Kapitel 8.8. Side 1/6. April 2013

Nedenfor beskrives reglerne om aldersbestemt ophør af ansættelsesforholdet og pligtmæssig fratræden, dvs. reglerne om, hvornår det er muligt at lade ansættelseskontrakter ophøre alene på grund af alder. 2. Aldersbestemt ophør af ansættelsesforholdet I 2004 indsattes i forskelsbehandlingslovens 5 a, stk. 4, en bestemmelse om aldersophør. Efter denne særregel er det muligt at indgå en aftale om pligtmæssig fratræden, således at det uanset forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersdiskrimination er gyldigt at aftale et tidspunkt, hvor en ansættelseskontrakt skal ophøre på grund af alder: ( 5 a, stk. 4) Uanset 2, stk. 1, er loven ikke til hinder for bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster om ophør af ansættelsesforholdet, når lønmodtageren fylder 70 år. Bestemmelsen er, som det fremgår af ordlyden, en undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. Konsekvensen af denne bestemmelse er således i dag, at enhver individuel aftale i en ansættelseskontrakt, personalehåndbog eller anden aftale om fratræden grundet alder inden det fyldte 70. år er ugyldig. Dette betyder, at en aftale om en automatisk pensionsalder på under 70 år ikke kan håndhæves af arbejdsgiver. Forskelsbehandlingsloven fastsatte tidligere en gyldig fratrædelsesalder ved aldersophør til 65 år, men med virkning fra den 1. januar 2008 blev reglen ændret fra 65 til 70 år. Konsekvensen af ændringen var blandt andet, at bestemmelser i individuelle ansættelseskontrakter om fratræden på grund af alder før det 70. år blev ugyldige den 1. januar 2008. Det var derfor nødvendigt at gennemføre en ændring af ansættelseskontrakterne, hvis man som arbejdsgiver ønskede at opretholde bestemmelser om pligtmæssig fratræden for medarbejderne. Det er vigtigt at være opmærksom på, at forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersbestemt ophør ikke giver medarbejderen krav på at blive i ansættelsesforholdet, indtil medarbejderen fylder 70 år. De almindelige regler og principper for afskedigelse gælder uanset medarbejderens alder. Varsling af aldersophør Såfremt arbejdsgiver vil indføre en aldersgrænse på 70 år i medarbejderens ansættelseskontrakt, personalehåndbog m.v., uden at have haft en sådan før, vil det være at betragte som et nyt vilkår i ansættelsesforholdet. Da det er en begrænsning af medarbejderens ansættelsesvilkår, vil ændringen kun kunne ske med den enkelte medarbejders individuelle opsigelsesvarsel. En sådan bestemmelse om pligtmæssig fratræden vil først træde i kraft ved udløbet af den enkelte medarbejders opsigelsesvarsel. Såfremt en eller flere medarbejdere ikke kan acceptere indførelsen af aldersbestemt fratræden, har medarbejderne ret til at betragte sig som opsagt af virksomheden. Kapitel 8.8. Side 2/6. April 2013

Ingen aftale om pligtmæssig fratræden Kollektive aftaler og overenskomster Tidsbegrænset ansættelse Sanktioner /godtgørelse Er der ikke indgået aftale om en pligtmæssig fratræden ved det 70. år, er medarbejderen, uanset at vedkommende er over 70 år, beskyttet mod afskedigelse på grund af alder. En sådan medarbejder vil dog på lige fod med alle andre medarbejdere kunne afskediges af andre årsager. For så vidt angår kollektive aftaler og overenskomster har loven også her modificeret forbuddet med en regel om, at der lovligt kan indsættes en bestemmelse om aldersbestemt fratrædelse. For kollektive aftaler og overenskomster indgået efter 1. januar 2008 gælder som ved individuelle aftaler, at der alene kan aftales en pligtmæssig fratrædelsesalder på 70 år. Tidsbegrænsede ansættelser berøres ikke direkte af loven. Hvis det imidlertid konkret vurderes, at en bestemmelse i en ansættelsesaftale om, at en ansættelse automatisk stopper efter f.eks. 5 eller 10 år, er et forsøg på at omgå 70-årsgrænsen, vil aftalen dog sandsynligvis blive erklæret ugyldig. En afskedigelse eller anden forskelsbehandling i strid med loven kan sanktioneres med en bøde til arbejdsgiver. Dette følger af forskelsbehandlingslovens 8. Desuden hjemler forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1, muligheden for, at medarbejdere, hvis rettigheder er krænket, kan tilkendes en godtgørelse. Der er ikke i loven fastsat et minimum eller maksimum for, hvad der kan tilkendes i godtgørelse. Den samledes retspraksis efter forskelsbehandlingsloven, hvor der er tilkendt medarbejdere godtgørelse, er sammenlignet med retspraksis efter anden ansættelsesretlig lovgivning forholdsvis beskeden. Eksempel retspraksis En sikkerhedsvagt ytrede i 2008 ønske om at gå lidt ned i tid fra januar 2009, da han nærmede sig de 70 år. Sikkerhedsvagten blev imidlertid ikke tildelt vagter på vagtskemaet for første kvartal 2009. Ansættelsesforholdet ophørte, og sikkerhedsvagten indklagede herefter arbejdsgiver med påstand om, at opsigelsen skyldtes, at denne fyldte 70 år. Det blev under sagen oplyst, at det var fast praksis hos arbejdsgiveren, at fastansættelser afsluttedes, når en medarbejder fyldte 70 år. Vilkåret om ansættelsesforholdets ophør ved det fyldte 70. år fremgik imidlertid ikke af virksomhedens ansættelseskontrakter, personalehåndbog, overenskomst eller lignende. Medarbejderen havde på tidspunktet for opsigelsen en anciennitet på 3 år og 9 måneder. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse svarende til 3 måneders løn. Det skal bemærkes, at det fremgår af nævnets begrundelse, at det er medarbejderens samlede (korte) ansættelsesperiode der har været grundlag for fastsættelsen af godtgørelsens størrelse. Generelt har niveauet lagt sig relativt fast på en godtgørelse på seks måneder ved meget kort anciennitet, mens godtgørelsesniveauet ellers ligger på omkring ni måneder. I særlige tilfælde er der set krav på helt op til 18 måneders løn for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Kapitel 8.8. Side 3/6. April 2013

Medarbejdere omfattet af funktionærloven vil herudover også være beskyttet mod urimelige afskedigelser i medfør af funktionærlovens 2 b. Læs mere om godtgørelse for usaglig opsigelse i medfør af funktionærloven i kap. 8.3. Delt bevisbyrde Det almindelige udgangspunkt i dansk ret er, at den part, der påstår at have et krav, skal godtgøre, at kravet består. Dette er imidlertid ikke tilfældet ved overtrædelser af forskelsbehandlingsloven. Reglerne om bevisbyrde i forskelsbehandlingsloven fremgår af lovens 7 a og er baseret på et princip om delt bevisbyrde. Det betyder, at hvis medarbejderen peger på faktiske omstændigheder, der giver grund til at formode, at arbejdsgiver har udøvet forskelsbehandling, er det op til arbejdsgiveren at bevise, at medarbejderens rettigheder ikke er blevet krænket. 2. Senioraftaler Som senior er der forskellige muligheder for at tilrettelægge slutningen af arbejdslivet, således at rammerne matcher den enkelte medarbejders såvel som arbejdsgivers behov, og samtidig sikre, at medarbejderen får en god exit fra arbejdsmarkedet. En senioraftale er en ordning for medarbejdere over en vis alder, der omhandler disses fremtidige vilkår på arbejdspladsen. En senioraftale kan være arbejdsgivers garanti for, at en medarbejder bliver og overleverer sin viden til de nye medarbejdere, men det kan også være medarbejderens garanti for at kunne blive på arbejdspladsen frem til et tidspunkt, hvor det passer den enkelte at fratræde. Senioraftalen kan indeholde særaftaler om ændringer i arbejdstid, arbejdsopgaver og konsekvenser heraf for løn og pension. Formålet med en sådan senioraftale er at skabe mere fleksible vilkår på arbejdspladsen, så de seniorer, der under uforandrede vilkår ville forlade arbejdspladsen, fastholdes. Det er vigtigt at holde sig for øje, at en senioraftale er frivillig for medarbejderen. Aftalen udarbejdes typisk i fælleskab mellem arbejdsgiver og medarbejder og forudsætter en vis forståelse mellem parterne. Arbejdsgiver kan ikke tvinge seniormedarbejdere til at gå på nedsat tid, ligesom den enkelte medarbejder ikke har krav på en seniorordning. Det kan være vanskeligt at lave én senioraftale, der dækker alle virksomhedens seniorers behov. De enkelte medarbejderes kompetencer og ønsker er forskellige, og det kræver individuelt tilpassede forhold og aftaler. Såvel medarbejder som arbejdsgiver kan tage initiativ til en seniorordning. Hvad en typisk ordning indeholder, afhænger af, hvor medarbejderen er ansat, og hvad parterne efterspørger. Kapitel 8.8. Side 4/6. April 2013

Nedenfor er oplistet et par eksempler på redskaber til brug for udarbejdelsen af den enkelte senioraftale: Seniorudviklingssamtaler Arbejdspladsen kan f.eks. gøre det til en fast politik på seniorområdet, at medarbejderen ved en bestemt alder indkaldes til en samtale, hvor medarbejderens senkarriere drøftes. Fleksible arbejdsvilkår Fleksibilitet i forhold til arbejdstid og organisering af selve arbejdet kan have betydning, når det drejer sig om at motivere seniorer til at blive på arbejdspladsen. Fleksibilitet kan opnås på flere måder: 1. Ændret jobindhold med mindre arbejdspres, mindre ansvar eller mindre arbejdsbyrde. 2. Ny arbejdsfunktion med ændrede arbejdsopgaver. Eksempelvis jobrokering eller omplacering i virksomheden kan medvirke til, at medarbejderen udvikler sig og tilegner sig ny viden. Senioren kan undervise eller oplære nye medarbejdere. Fratrædelsesordning En fratrædelsesordning kan kombineres med seniorordninger, hvor en aftale om nedsat tid sammenkædes med en aftale om frivillig fratræden inden for en årrække. Elementer i en fratrædelsesordning kan være økonomisk godtgørelse ved fratræden, forbedring af pensionsvilkår m.m. Seniorpolitik I større virksomheder kan der være behov for en længere dialog mellem virksomhed og medarbejdere, der munder ud i en skriftlig og detaljeret seniorpolitik, som både medarbejdere og ledelse kan forholde sig og henvise til. På mindre arbejdspladser med kort vej mellem ledelse og ansatte kan en mere uformel politik være tilstrækkelig. 3. Job og folkepension Selvom medarbejderen er fyldt 65 år og dermed i dag er berettiget til folkepension, behøver han/hun ikke nødvendigvis, som også tidligere belyst i kapitlet, at trække sig tilbage fra arbejdsmarkedet. Medarbejderen må således, samtidig med at der oppebæres folkepension, tjene ca. kr. 30.000 i løbet af et kalenderår ved at arbejde, uden at det medfører nedsættelse i folkepensionen. Har medarbejderen ikke haft arbejde før, betyder reglen, at medarbejderen må tjene op til kr. 30.000, uden at pensionsydelsen bliver mindre. Har medarbejderen været i arbejde før, betyder reglen, at medarbejderen må arbejde og tjene kr. 30.000 ekstra i forhold til tidligere og stadig få folkepension. Kr. 30.000 svarer til, at medarbejderen kan tjene omkring kr. 120 i timen, 250 timer årligt, hvilket også svarer til knap en dags arbejde hver uge, 40 uger om året. Kapitel 8.8. Side 5/6. April 2013

Såfremt medarbejderen tjener mere end kr. 30.000, har han/hun selv pligt til at kontakte sin kommune for at få genberegnet sin pension. 4. En medarbejders død - efterløn Dør en funktionæransat medarbejder i ansættelsestiden, ophører arbejdsgiverens pligt til at betale løn med udgangen af den dag, medarbejderen afgår ved døden. For at sikre, at den afdødes ægtefælle, samlever eller børn i den første tid efter dødsfaldet skal kunne disponere over familiens hidtidige indkomster til afvikling af eksisterende forpligtelser, herunder udgifter forbundet med et dødsfald mv., har lovgiver indført en særregel i funktionærloven om efterløn. Efter funktionærlovens 8 tilkommer der funktionærens ægtefælle eller børn under 18 år, en, to eller tre måneders løn, når funktionæren ved dødsfaldet har haft ansættelse i virksomheden i henholdsvis et, to, eller tre år. Berettigede personer Retten til efterløn tilkommer funktionærens ægtefælle eller børn under 18 år. Ligeledes tilkommer retten til efterløn også registrerede partnere. Faste samlivsforhold kan derimod ikke begrunde krav på efterløn. Ved separation består ægteskabet fortsat, hvorfor der også her opstår krav på efterløn. Omvendt er det fast antaget, at en efterladt fraskilt ægtefælle ikke har krav på efterløn, også selvom den afdøde havde bidragspligt i forhold til ægtefællen. Børns ret til efterløn er kun aktuel, hvor medarbejderen ikke efterlader sig en ægtefælle. Retten tilkommer både børn født i og uden for ægteskab. Efterlønnen er en personlig ret for den afdødes efterladte. Den efterladte har derfor krav på, at efterlønnen går uden om dødsboet og den afdøde medarbejders eventuelle kreditorer. I den forbindelse skal man både som arbejdsgiver for den afdøde medarbejder og som efterladt være opmærksom på, at efterløn er A-indkomst for modtageren. Der skal derfor indeholdes A-skat og betales arbejdsmarkedsbidrag. Der beregnes dog ikke feriegodtgørelse af efterlønnen. Miriam Michaelsen er advokat i MAQS Law Firm med speciale i arbejds- og ansættelsesret, selskabsret og M&A. Miriam har forud for sin ansættelse hos MAQS Law Firm læst på ESADE Business School i Barcelona og fungeret som juridisk konsulent inden for ansættelsesret. Miriam er medlem af foreningen Ansættelsesadvokater og Dansk forening for Arbejdsret. Kapitel 8.8. Side 6/6. April 2013