HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 29. januar 2010 Sag 523/2007 (1. afdeling) A (advokat Birgitte Pedersen, beskikket) mod Ankestyrelsen (kammeradvokaten ved advokat Kristine Schmidt Usterud) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 4. afdeling den 5. november 2007. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Asbjørn Jensen, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Henrik Waaben. Påstande Appellanten, A, har gentaget sin påstand med den præcisering, at forhøjelsen af erhvervsevnetabet til 100 % skal have virkning fra den 1. juli 2003. Indstævnte, Ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Ankestyrelsen fandt ved sin afgørelse af 14. december 2004, at der ikke var grundlag for at genoptage spørgsmålet om erhvervsevnetabets størrelse. Det fremgår af afgørelsen, at Ankestyrelsen lagde vægt på, at A nu var fuldt uarbejdsdygtig som følge af en forværring af hendes helbredsmæssige tilstand i form af en sekundært indtrådt fibromyalgi. Ankestyrelsen fandt imidlertid, at lidelsen ikke med overvejende sandsynlighed var en følge af arbejdsskaden. Højesteret fastslog i en dom af 22. april 2009 (U 2009.1869 H), at det alene er en betingelse for genoptagelse inden for 5-årsfristen i den dagældende arbejdsskadesikringslovs 34, stk. 1,
- 2-1. pkt., at der er sket væsentlige ændringer af skadelidtes helbredsmæssige og/eller erhvervsmæssige forhold mv., og at der således ikke på det tidspunkt skal foretages nogen vurdering af spørgsmålet om årsagsforbindelse mellem arbejdsskaden og de ændrede forhold. På baggrund af Højesterets afgørelse og en tidligere genoptagelsesanmodning fra A genoptog Ankestyrelsen sagen om fastsættelse af størrelsen af A s erhvervsevnetab. Ankestyrelsen fastholdt imidlertid i en afgørelse af 22. december 2009, at A ikke havde ret til erstatning for tab af erhvervsevne på mere end 65 %. Af Ankestyrelsens afgørelse fremgår bl.a.: Begrundelsen for afgørelsen om genoptagelse af vores afgørelse af 14. december 2004 Ved vores tidligere afgørelse af 14. december 2004 har vi begået en fejl i forbindelse med vores sagsbehandling, idet vi har anvendt en forkert bevisbyrderegel ved vurderingen af, om sagen kunne genoptages. Højesteret har i en dom af 22. april 2009 slået fast, at sagen skal genoptages, hvis den samlede helbreds- eller erhvervsmæssige tilstand har ændret sig væsentligt, inden fristen for genoptagelse er udløbet. Arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse om tab af erhvervsevne første gang den 8. juni 2001. Fristen for at genoptage sagen udløb den 8. juni 2006. Du søgte om at få genoptaget spørgsmålet om tab af erhvervsevne den 16. maj 2002. Du søgte således inden fristens udløb. Vi har derfor genoptaget afgørelsen på ulovbestemt grundlag. Vi har beskrevet reglerne for at genoptage en sag på ulovbestemt grundlag i afsnittet om retsregler m.v. Begrundelsen for afgørelsen om at genoptage sagen Vi vurderer, at dine arbejdsforhold er væsentligt ændret. Ved den tidligere afgørelse af 8. juni 2001 modtog du mellemste førtidspension. Der blev lagt vægt på, at du havde svære bevægeindskrænkninger i nakken, konstant hovedpine og smerter i nakken og venstre skulder. Du havde desuden sovende fornemmelse i hele venstre arm, smerter og indskrænket bevægelighed i ryggen og venstre skulder og du havde koncentrations- og hukommelsesbesvær. Afgørelsen blev truffet på grundlag af sociale oplysninger fra Ålborg Kommune. Nu er din helbredsmæssige tilstand væsentligt forværret, og du har fået tilkendt højeste førtidspension. Oplysningerne om dine seneste helbredsmæssige og sociale forhold fremgår af oplysninger fra kommunen.
- 3 - Begrundelsen for afgørelsen om tab af erhvervsevne Vi vurderer, at dit samlede tab af erhvervsevne er 100 procent. Ved vurderingen af det samlede tab af erhvervsevne har vi lagt vægt på, at du stort set ikke klarer nogen væsentlige dele af almindelige dagligdags funktioner, og du er ikke selvhjulpen med hensyn til personlige fornødenheder som for eksempel bad og af- og påklædning. Du kan ikke deltage i nogen former for almindelig rengøring, og du kan ikke køre bil. Din gangdistance er nedsat til højst 150 meter og du kan ikke gå på trapper. Du kan stort set ikke deltage i socialt samvær, men må hurtigt hvile. Dine gener er gradvist tiltaget trods forskellige behandlingsforsøg. Objektivt har du nedsat bevægelighed i begge skuldre og halsen. Bevægeligheden i ryggen kan ikke vurderes på grund af smerter. Af speciallægeerklæringen fra 2008 fremgår, at du har udviklet fejlholdning i nakken og venstre skulder, og liggende holdes benene nærmest i hofte-/knækontraktur. Ryggen er stort set ubevægelig, og du har fået kognitive forstyrrelser. Du har fået tilkendt højeste førtidspension. Vi har nedsat erstatningen for tab af erhvervsevne med 35 procent. Dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden svarer herefter til 65 procent. Årsagen er, at ud over arbejdsskadens følger har du senere udviklet et kronisk smertesyndrom med træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat bevægelighed, føleforstyrrelser og muligvis fibromyalgi. Vi vurderer, at det er overvejende sandsynligt, at forværringen af din tilstand skyldes andet end følger efter arbejdsskaden. Ved vurderingen af, at dit smertesyndrom ikke skyldes følger efter arbejdsskaden har vi lagt vægt på, at du overalt har normal muskelfylde, følesans og reflekser. Der er fundet en diskusskade uden prolaps ved nakkehvirvlerne, men ikke andre forhold, som objektivt kan forklare din tilstand. Ved vurderingen af, at dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden er 65 procent, har vi lagt vægt på, at du forud for tilkendelsen af højeste førtidspension modtog mellemste førtidspension. Det fremgår af pensionsakterne fra 2001, at du havde forsøgt at genoptage dit arbejde, hvilket du kun kunne klare i få timer dagligt. Vi finder det ikke dokumenteret, at din erhvervsevne på dette tidspunkt var ophævet, og vi har derfor skønsmæssigt fastsat dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden til 65 procent. Der udbetales erstatning for tab af erhvervsevne, hvis arbejdsskaden har medført nedsat evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Der gives ikke erstatning, hvis erhvervsevnen er nedsat med mindre end 15 procent. Oplysningerne om din funktion fremgår af journalark fra Ålborg Sygehus, af erklæringer af 4. maj 2000 fra overlæge Heine Svarrer, af 15. maj 2000 og 4. september 2002 fra overlæge Glen Gorm Rasmussen, af 28. juli 2000 fra speciallæge Per-Henrik Hansen og af 26. november 2003 fra overlæge Ole Fedders. Desuden foreligger akter fra dine før-
- 4 - tidspensionssager og erklæring af 12. december 2008 fra speciallæge Knud Kjærsgaarde Pedersen. Oplysningerne i sagen Vi har afgjort sagen på grundlag af de oplysninger, som forelå, da Arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse i sagen Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 16. juni 2004. Ved denne afgørelse fik du genoptaget spørgsmålet om tab af erhvervsevne og tilkendt erstatning for et tab af erhvervsevne på 100 procent klagen til Ankestyrelsen Arbejdsskadestyrelsens brev om genvurdering Ankestyrelsens afgørelse af 14. december 2004 Retslægerådets udtalelse af 6. februar 2007 erklæring af 12. december 2008 fra speciallæge Knud Kjærsgaarde Pedersen. I speciallæge Knud Kjærsgaarde Pedersens erklæring af 12. december 2008 hedder det bl.a.: KONKLUSION OG SKØN: Undersøgte, den nu 47-årige, A, har den 1.6.1999 været udsat for en arbejdsskade, som beskrevet ovenfor. Arbejdsskaden medførte primært en cervikal dislokation (whiplash), hvor der objektivt ved røntgenundersøgelse kunne diagnosticeres en discus-skade uden prolaps mellem c.ii og c.iii. Herudover var der lette postkommotionelle symptomer; men efterfølgende har JJ udviklet et sygdomsforløb præget af central smertesensitivisering, efterhånden umuliggørende enhver arbejdsindsats. Igennem årene har der på baggrund af smerterne og den nedsatte bevægefunktion udviklet sig alvorlig kropslig fejlholdning på baggrund af muskelkontrakturer og ledkapselstramninger. Tilstanden er varig uden mulighed for bedring, og formentlig ubehandlelig. JJ s arbejdsevne er ophævet 100%. Anbringender Parterne er enige om, at hvis Ankestyrelsen ikke har løftet sin bevisbyrde for, at forværringen af A s erhvervsevne med overvejende sandsynlighed ikke er en følge af arbejdsskaden, skal hendes erhvervsevnetab fastsættes til 100 %. Hvis bevisbyrden er løftet, er tabet 65 %.
- 5 - A har anført bl.a., at Ankestyrelsen har bevisbyrden for, at det konstaterede erhvervsevnetab på 100 % ikke er en følge af arbejdsskaden, jf. den dagældende arbejdsskadesikringslovs 13, og denne bevisbyrde er ikke løftet. På tidspunktet for arbejdsskaden den 1. juni 1999 var hun fuldstændig rask og arbejdsdygtig. Det fremgår af de lægelige udtalelser, bl.a. fra egen læge og fra speciallæge Glen Gorm Rasmussen, at de nuværende symptomer, som er beskrevet i Ankestyrelsens afgørelse af 22. december 2009, opstod kort efter arbejdsskaden, og der er således blot sket en udvikling i og forværring af symptomerne. Spørgsmål D til Retslægerådet burde på baggrund af bevisbyrdereglen i 13 have været formuleret som et spørgsmål om, hvorvidt en del af hendes lidelser med overvejende sandsynlighed ikke var følger af arbejdsskaden, men skyldtes andre forhold. Sidste led af Retslægerådets svar på spørgsmål D kan derfor ikke tillægges betydning. Ankestyrelsen har heroverfor anført, at Retslægerådets svar på spørgsmål D uanset formuleringen af spørgsmålet må forstås sådan, at A s kroniske smertesyndrom og mulige fibromyalgi med overvejende sandsynlighed skyldes andet end følger efter arbejdsulykken. På baggrund af Retslægerådets svar på spørgsmål D og 3 samt forklaringen fra Ankestyrelsens lægekonsulent, speciallæge Per Hübbe, er der ikke grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse af 22. december 2009. Højesterets begrundelse og resultat Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at Codan Forsikring A/S har anket Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 16. juni 2004 rettidigt, jf. den dagældende arbejdsskadesikringslovs 55, stk. 3. Ved afgørelsen af 22. december 2009 anerkendte Ankestyrelsen, at A s sag skulle genoptages på grund af hendes væsentligt ændrede tilstand, og at hun havde et samlet tab af erhvervsevne på 100 %. Ankestyrelsen nedsatte imidlertid erstatningen med 35 % til 65 %. Ankestyrelsen henviste til, at A ud over arbejdsskadens følger senere har udviklet et kronisk smertesyndrom med træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat bevægelighed, føleforstyrrelser og muligvis fibromyalgi. Ankestyrelsen vurderede, at det er overvejende sandsynligt, at forværringen i A s tilstand skyldes andet end arbejdsskaden.
- 6 - Det følger af 13 i den dagældende arbejdsskadesikringslov (nu 12, stk. 2), at et tab af erhvervsevne anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod. Det er således Ankestyrelsen, der har bevisbyrden for, at det er overvejende sandsynligt, at A s kroniske smertesyndrom skyldes andet end arbejdsskaden. Tre dommere Peter Blok, Asbjørn Jensen og Niels Grubbe udtaler herefter: I spørgsmål D blev Retslægerådet i 2006 spurgt om, hvilke af de lidelser, som A havde på tidspunktet for Ankestyrelsens afgørelse af 14. december 2004, der med overvejende sandsynlighed var følger af arbejdsskaden. At spørgsmålet blev formuleret på denne måde, må antages at skyldes, at det dengang var Ankestyrelsens opfattelse, at genoptagelse var betinget af, at der var indtrådt en forværring, som med overvejende sandsynlighed måtte antages at være en følge af arbejdsskaden. Spørgsmålet burde imidlertid på baggrund af bevisbyrdereglen i 13 have været formuleret som et spørgsmål om, hvorvidt nogen af de lidelser, som A havde på tidspunktet for Ankestyrelsens afgørelse, med overvejende sandsynlighed (det vil sige med en sandsynlighed på mere end 50 %) ikke var en følge af arbejdsskaden, men af andre forhold. Dette spørgsmål er ikke stillet til Retslægerådet, og Rådets svar på det stillede spørgsmål D kan efter vores opfattelse ikke forstås således, at Rådet finder, at det beskrevne kroniske smertesyndrom ikke kan være en følge af arbejdsskaden. Retslægerådets svar kan efter vores opfattelse endvidere ikke med sikkerhed forstås således, at Rådet finder det overvejende sandsynligt, at syndromet ikke er en følge af arbejdsskaden. Som anført af landsretten har overlæge Glen Gorm Rasmussen i sine erklæringer og sin forklaring anført, at der efter hans opfattelse er årsagssammenhæng mellem arbejdsskaden og det kroniske smertesyndrom, herunder lidelsen fibromyalgi. Overlæge Per Hübbe har anført, at det efter hans opfattelse må anses for overvejende sandsynligt, at lidelsen fibromyalgi skyldes andre forhold. De fleste af de symptomer, som Ankestyrelsen anfører som led i det efterfølgende kroniske smertesyndrom træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat bevægelighed og føleforstyrrelser er nævnt allerede i de foreliggende lægejournaler og lægeerklæringer fra august og oktober 1999 og fra maj 2000, og det fremgår, at disse lidelser
- 7 - løbende er blevet forværret. Fibromyalgi nævnes derimod først væsentlig senere i erklæringer fra 2002 og 2004. Efter en samlet vurdering finder vi herefter, at Ankestyrelsen ikke har godtgjort, at det må anses for overvejende sandsynligt, at en del af A lidelser og dermed en del af hendes samlede erhvervsevnetab er en følge af andre forhold end arbejdsskaden. Vi stemmer derfor for at tage A påstand til følge. Dommerne Marianne Højgaard Pedersen og Henrik Waaben udtaler: Vi finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering i afgørelsen af 22. december 2009 om, at overvejende sandsynlighed taler imod, at det kroniske smertesyndrom, som A efterfølgende har udviklet, er en følge af arbejdsskaden. Vi har herved navnlig lagt vægt på Retslægerådets udtalelse om, at udviklingen af disse symptomer ikke med nogen grad af sandsynlighed kan tilskrives arbejdsskaden. Vi stemmer derfor for at stadfæste landsrettens dom. Der afsiges dom efter stemmeflertallet. Højesteret tager herefter A s påstand til følge. Sagsomkostninger for begge retter er fastsat til 171.945 kr. Beløbet dækker advokatudgift med 150.000 kr., retsafgift med 10.000 kr., jf. retsplejelovens 332, stk. 1, udgifter til røntgenmateriale og lægefaglig bistand ved udarbejdelse af spørgsmål til Retslægerådet med 9.500 kr. og omkostninger ved vidneførsel med 2.445 kr. Thi kendes for ret: Ankestyrelsen skal anerkende, at A s erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden den 1. juni 1999 med virkning fra den 1. juli 2003 fastsættes til 100 %.
- 8 - I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Ankestyrelsen inden 14 dage betale 171.945 kr. til statskassen. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.