Cand.merc.jur Forfatter Jane Callesen. Vejleder. Sune Troels Poulsen. Kandidatafhandling. Udbud, hvordan sikres konkurrencen?

Transkript

1 Cand.merc.jur Forfatter Jane Callesen Vejleder Sune Troels Poulsen Kandidatafhandling Udbud, hvordan sikres konkurrencen? 2008

2 1. Indledning Problemformulering Teori/metode Afgrænsning regelgrundlaget EF traktaten Udbudsdirektiverne Tilbudsloven Ændringen af tilbudsloven Forholdet mellem den danske konkurrencelov og udbudsreglerne De generelle principper Ligebehandlingsprincippet Inhabilitet Rådgiverinhabilitet Nævneværdigt forspring Tidsmæssigt forspring Kendelse LSI Metrogruppen mod Ørestadsselskabet I/S Aftale om inhabilitet Konsultation Når tilbudsgiveren tidligere har løst opgaven Person eller ejersammenfald mellem ordregiveren og tilbudsgiveren Inddragelse af tilbudsgivere i evalueringen Markedsskabelse ved udlicitering Hvem er omfattet af udbudsreglerne Staten, regionale eller lokale myndigheder Offentligretlige organer Imødekommelse af almenhedens behov Status som juridisk person Tilknytning til Staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer Offentlig finansiering Offentlig kontrol Det offentlige udpeger mindst halvdelen af ledelsen

3 9. Markedsstruktur Kontrolbud Sikring af konkurrencen mellem et internt bud og eksternt bud In house Produktion i henhold til den danske konkurrencelov Den økonomiske baggrund Omkostningskalkulation Omkostningskalkulation punkt for punkt Omkostninger knyttet til kapitalapparatet Følgeomkostninger Moms Lov nr. 224 af 8 april Kommuners og regioners afgivelse af kontrolbud Sammenfatning Engelsk resumé Kildefortegnelse...61 Bilag 1. Tærskelværdierne for 2008 og

4 1. Indledning Udbud af offentlige kontrakter er noget, som sker næsten hver dag både på det danske og det europæiske marked. Dette kan være udbud af et nyt stort projekt som for eksempelvis den københavnske Metro, eller det kan være udbud af en tjenesteydelse, som skal genudbydes fordi den pågældende kontrakt er udløbet. Her i landet er det både staten, regioner, kommuner og et offentligt organ, der kan sende opgaver i udbud, størrelsen på udbuddet afgør, om det kun skal foregå nationalt, eller om det skal sendes i EU-udbud, tærskelværdierne som bliver fastsat år for år, afgør om en opgave skal i EU-udbud. Da betegnelsen Staten, regioner, og kommuner mere eller mindre giver sig selv, vil det i opgaven derfor også blive godt gjort, hvilke forudsætninger der skal være opfyldt, for at man kan blive betragtet som et offentlig organ. Denne afhandling vil derudover belyse, hvorledes udbudsdirektiverne medvirker til at sikre en effektiv konkurrence, og derfor vil opgaven først tage udgangspunkt i de relevante regler som regulere udbudsområdet. Herunder undersøge hvilke relevante bestemmelser der forefindes i EF-traktaten, samt hvilke bestemmelser i udbudsdirektiverne der sikre ligestilling og effektiv konkurrence mellem de leverandører der måtte byde på et projekt. Under selve regelgrundlaget vil det også blive undersøgt hvilke danske regler, der også skal være opfyldt, for at et udbud kan gennemføres, her vil der blandt andet blive kigget på den danske tilbudslov samt købeloven. Efter at regelgrundlaget er blevet fastlagt, vil afhandlingen beskæftige sig med, hvordan der kan opstå situationer, hvor en tilbudsgiver vil kunne blive diskvalificeret fra at deltage i et udbud, fordi vedkommende har opnået en konkurrencemæssig fordel. Dette vil kunne være fordi vedkommende har rådgivet ordregiver, og på den måde kan den rådgivende part have opnået en viden, som så giver vedkommende en konkurrencemæssig fordel i forhold til de andre mulige leverandører, der kan have interesse i at byde på dette projekt. Hvordan en tilbudsgiver kan udligne en sådan konkurrencemæssigfordel, vil blive analyseret ved hjælp af domme og relevant litteratur. I forbindelse med at en opgave skal i udbud, kan det også være at den offentlige organisation/institution, selv vil komme med et tilbud, fordi de vil se, om de selv kan varetage opgaven, og på den måde vil det offentlige konkurrer mod private leverandører. Et sådan udbud er karakteriseret som et kontrolbud, og vil også blive gennemgået i afhandlingen. 3

5 I forlængelse af kontrolbud, vil det nye lovforslag om omkostningsopgørelse, som trådte i kraft i år, blive undersøgt således at det fastlægges, hvordan en offentlig myndighed skal opgøre sine omkostninger, så den konkurrere på lige vilkår som en privat virksomhed. Der vil i forbindelse med de nævnte emner i afhandlingen, blive redegjort for, hvilken indflydelse kontrolbud og diskvalifikation fra at deltage i et udbud, vil have på det enkelte marked, således at der forhåbentlig er en sund konkurrence, hvilket gør at det offentlige får det bedste og billigste tilbud på det pågældende projekt. 2. Problemformulering Afhandlingen vil belyse hvordan udbudsdirektiverne 1 medvirker til at sikre en effektiv konkurrence på det Europæiske marked for den frie bevægelighed af varer og tjenesteydelser. Herunder undersøges det, hvilke aktører der har mulighed for at deltage, samt hvordan en aktør kan blive diskvalificeret fra at deltage i et udbud. Endvidere analyseres lovforslaget om omkostningsopgørelse i forbindelse med et kontrolbud, og hvilke økonomiske konsekvenser det kan have for markedsskabelsen. 3. Teori/metode Den primære retskilde indenfor konkurrence retten på det europæiske marked, er EFtraktatens konkurrenceregler. Principperne i EF- traktaten mod diskrimination og fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser bruges blandt andet til at regulere offentlige kontrakter. Derudover er reglerne for offentlige kontrakter om varekøb, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejde samlet i et regelsæt i udbudsdirektivet. Reglerne for tildeling af kontrakter for forsyningsvirksomheder, findes i forsyningsvirksomhedsdirektivet. Udover EF-traktaten og Udbudsdirektiverne, som har hjemmel i EF-traktatens art. 47, stk. 2, 55 og 95, gælder der på det danske marked også de danske regler, der regulere indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, også kaldet 1 Direktiv EF og Direktiv EF 4

6 Tilbudsloven. Endvidere gælder der på det danske marked den danske konkurrencelov, som bruges til at regulere konkurrenceretten. Løbende i gennem afhandlingen vil der blive inddraget relevante domme og afgørelser, som kan belyse retspraksissen indenfor det pågældende område. Derudover vil der blive inddraget litteratur som beskriver de forskellige problemstillinger, som behandles i afhandlingen. 4 Afgrænsning Da markedet for udbud af offentlige kontrakter er stort og omfattende, vil denne afhandling primært beskæftige sig med udbud der er foretaget af en dansk udbyder, hvilket også vil sige at størstedelen af de kendelser, der vil blive inddraget i afhandlingen, vil være afsagt af Klagenævnet for udbud. Der vil dog blive inddraget nogle få kendelser fra EFdomstolen, hvor dette er relevant. Derudover vil afhandlingen primært fokusere på hvordan inhabilitet i forbindelse med en tilbudsgiver vil kunne have indflydelse på konkurrencesituationen, hvis denne tilbudsgiver bliver diskvalificeret. Endvidere vil det blive godtgjort hvorledes det kan have indflydelse på et marked, om der er en eller flere der kan byde på et projekt, dette vil blive set i et bredere synspunkt og ikke blive analyseret for både tjenesteydelser og varer for sig. EU s udbudsregler dækker over forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet, i denne afhandling, vil der blive fokuseret på udbudsdirektivet, samt regler og principper i EF-traktaten, og de relevante bestemmelser i tilbudsloven og konkurrenceloven. Ved pligt til ligebehandling, vil der primært blive fokuseret på det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, men hvor det er relevant, vil det forvaltningsretlige lighedsprincip, blive inddraget så vel som den almindelige lighedsgrundsætning i dansk forvaltningsret. 5. regelgrundlaget For danske offentlige myndigheder består det samlede retsgrundlag af både danske og internationale regler. 5

7 Til at regulere det europæiske marked, er det EF-traktaten, som er det primære regelgrundlag, set ud fra et dansk synspunkt, er det også EF-traktaten der gælder, men derudover findes der også forskellige udbudsdirektiver, den danske konkurrencelov, og tilbudsloven, disse er alle med til at sikre at konkurrencen sker på så lige vilkår som muligt, og at der ikke er nogen som får en konkurrencemæssig fordel. Regelgrundlaget er nærmere beskrevet nedenfor i de kommende afsnit. 5.1 EF-traktaten Det primære retsgrundlag for offentlige indkøb på fælleseuropæisk plan er EF-traktaten (herefter omtalt som Traktaten), som står for Traktaten om etableringen af det europæiske fællesskab. De bærende bestemmelser udgøres af reglerne om de frie bevægeligheder. Disse danner hjemmelsgrundlaget for udbudsdirektiverne. Traktatens bestemmelser gælder for alle indkøb og andre dispositioner på et marked, herunder også indkøb uden for udbudsdirektivet. Det er udgangspunktet, at der ikke er nogen forskel på hvilke traktatforpligtelser der pålægges ordregiver, uanset baggrunden for at en given kontrakt ikke er omfattet af udbudsdirektiverne. Et af de væsentligste afgrænsningsinstrumenter for udbudsdirektivet er tærskelværdierne 2, som angiver den nedre grænse for hvornår et offentligt indkøb i forhold til direktivet har en europæisk interesse. De relevante bestemmelser i forhold til offentlige indkøb er art. 28 (varernes frie bevægelighed), art. 39 (arbejdskraftens frie bevægelighed), art. 43 (etableringsretten), art. 49 (tjenesteydelsernes frie bevægelighed) samt art. 56 (kapitalens frie bevægelighed). Ud over de ovenfor nævnte bestemmelser, er Traktatens art. 12 også vigtig (forbuddet mod nationalitetsdiskrimination). 3 Traktatens bestemmelser har betydning i to forskellige situationer ved offentlige indkøb. Traktatens bestemmelser anvendes for det første ved offentlige indkøb, hvor udbudsdirektiverne ikke finder anvendelse. I sådanne situationer er traktatens bestemmelser det primære fællesskabsretlige grundlag sammen med de generelle principper, som er gennemgået under afsnittet om ligebehandlingsprincippet. For det andet 2 Tærskelværdierne der gælder for perioden til er vist i bilag 1 3 Trepte, side 3 ff. 6

8 anvendes Traktatens bestemmelser på offentlige indkøb, hvor udbudsdirektiverne også finder anvendelse. I den sidst nævnte situation, er det nødvendigt at se samspillet som sker mellem traktaten og udbudsdirektiverne. 4 Reglerne der vedrører de frie bevægeligheder indeholder et forbud mod at diskriminere mellem udenlandske og indenlandske virksomheder, personer, varer og tjenesteydelser, dette er det primære forbud. Bestemmelserne indeholder derudover også et forbud mod visse ikke-diskriminerende foranstaltninger. Anvendelse af Traktatens bestemmelser i forbindelse med offentlige indkøb, finder sted både udenfor og indenfor direktivernes anvendelsesområde. Domstolen 5 har afsagt flere afgørelser, som har haft indflydelse på domspraksissen på området for offentlige indkøb. I en ældre kendelse fra 1987, 6 kommissionen mod Irland, kom Domstolen frem til, at når der som specifikation blev angivet en irsk standard i stedet for en international standard, skete der en overtrædelse af Traktatens art. 28. Overtrædelsen lå i, at der ikke i forbindelse med angivelsen af den irske standard blev tilføjet eller dermed ligestillet, således at også andre leverandører end irske producenter havde mulighed for at få deres kvaliteter vurderet. Kendelser som har lagt uden for direktivernes anvendelsesområde, er blandt andet sagerne Unitron 7 og Telaustria 8. I Telaustria Fastslog Domstolen at selv om de pågældende aftaler lå uden for det pågældende direktiv 93/38, er de ordregivende myndigheder som indgår aftalerne, forpligtet til at overholde de grundlæggende regler og principper om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed. I Præmis i Telaustria dommen blev der skrevet: Som Domstolen fastslog i [Unitron], indebærer dette princip navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan sikre sig, at princippet overholdes. Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i, at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der 4 Steinicke & Groesmeyer: side 87 5 EF-domstolen 6 Sag 45/87 7 C-275/98 8 C-324/98 7

9 gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske 9. Det skal herefter indskydes, at der i praksis ikke gælder nogen bagatelgrænse for Traktatens regler om de frie bevægeligheder, som det for eksempelvis er tilfældet i art. 81 og for udbudsdirektiverne. Dette er blevet fastslået i sagen fra år 2000, 10 hvor Domstolen skulle tage stilling til en forespørgsel fra det danske Klagenævn for Udbud. I forbindelse herved, udtaler Michael Steinicke og Lise Groesmeyer Forpligtelsen som er fastslået i Unitron og Telaustria har således ganske stor praktisk betydning for ordregivende myndigheder. Desværre er det præcise omfang af forpligtelsen ikke fastslået. Forpligtelsen må antages at være opfyldt i det omfang, den ordregivende myndighed kontakter et antal virksomheder med henblik på etablering af en konkurrencesituation, og hvor selve tildelingsprocessen har en sådan karakter, at deltagende virksomheder og kontrolinstanser har mulighed for at overskue processen. Det vil formentlig være således, at de forpligtelser, der pålægges ordregivende myndigheder efter Traktaten, vil afhænge af størrelsen af den opgave, som udbydes. Således ville der blive stillet mere omfattende krav til etableringen af gennemsigtigheden i forbindelse med store koncessionskontrakter end til indkøb af standardvarer under tærskelværdierne, da førstnævnte må antages at have en større interesse for fællesskabet. 11 Om deres antagelser og forudsigelser holder stik, vil kun tiden vise når der kommer mere domspraksis på netop dette område, en ting er dog vigtig, og det er, at der bliver nød til at være en hvis gennemsigtighed, så konkurrencesituationen kan blive ved med at eksistere på et område, hvor der i visse situationer er meget lidt konkurrence, disse situationer er karakteriseret ved at der er få virksomheder, der er kvalificeret til at byde på en opgave. Udover bestemmelserne om de frie bevægeligheder er udbudssituationen og ordregivere ligeledes omfattet af Traktatens konkurrenceretlige regler. De bestemmelser, som har betydning er art. 81 (konkurrencebegrænsende aftaler), art. 82 (forbud mod misbrug af dominerende stilling), art. 86 (offentlige virksomheder og virksomheder, der har fået tildelt særlige eller eksklusive rettigheder). 9 Citat fra præmis fra C-324/98 10 C-59/00, Vestergaard. 11 Steinicke & Groesmeyer: Citat fra side 87 8

10 Art. 81 og Art. 82 anvendes oftest ikke på forholdet mellem ordregiver og tilbudsgiver, men anvendelsen vil primært ske på forholdet mellem tilbudsgiverne. De typiske overtrædelser mellem tilbudsgivere i forbindelse med et udbud er såkaldte aftaler om tilbudskoordinering. Tilbudskoordinering finder sted i de situationer hvor tilbudsgiverne indbyrdes aftaler priserne på de tilbud som de hver især afgiver, og på den måde aftaler de hvem der skal have den pågældende kontrakt. Forbuddet mod sådanne aftaler er identisk i Traktatens art. 81 og den danske konkurrencelovs Udbudsdirektiverne Udbudsdirektiverne, direktiv nr. 2004/18/EF og direktiv nr. 2004/17/EF, gælder for udbud, som er igangsat fra og med den 1. Januar Udbudsdirektiverne skal bidrage med at skabe EU s indre marked for kontrakter, som offentlige myndigheder med videre indgår med eksterne leverandører, således at man sikrer, at alle virksomheder har lige adgang til offentlige kontrakter, og at det offentlige køber bedst og billigst. 12 Udbudsdirektivet gælder for alle myndigheder i den offentlige sektor uanset hvilket niveau 13, som myndigheden befinder sig på. Ved køb af varer og visse tjenesteydelser gælder der forskellige tærskelværdier alt efter, om det er statslige myndigheder eller offentligretlige organer. Derudover skal udbudsdirektiverne sikre, at alle virksomheder har lige adgang til offentlige kontrakter. For udbudsdirektiverne er et af de væsentligste afgrænsningsinstrumenter tærskelværdierne, som bekendt angiver den nedre grænse for, hvornår et offentligt indkøb (i forhold til direktivet) har en europæisk interesse. I forlængelse af overstående, er det undertiden flere gange blevet overvejet, om der for Traktatens regler i forbindelse med anvendelsen på offentlige indkøb var (eller burde være) en bagatelgrænse for ordregiveres forpligtelser. Det kan være en indlysende tanke, at der i relation til offentlige indkøb kunne være behov for en sådan bagatelgrænse, da en ordregiver ved et mindre indkøb, på for eksempel kr. ville være forpligtet til at sætte en konkurrenceprocedure i værk med et omkostningsniveau, som let ville kunne komme til at overstige kontrakten værdi. Indtil for nylig har der ikke været tegn på sådan 12 Publikation fra konkurrencestyrelsen udbudsreglerne så kan i lære det side 3 13 centralt, regionalt eller lokalt niveau 9

11 en bagatelgrænse. I Coname 14 sagen udtalte Domstolen: I den foreliggende sag bemærkes, at det ikke fremgår af sagsakterne, om det på grund af særlige omstændigheder, som for eksempel en meget begrænset økonomisk betydning, med rette kan hævdes, at en virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvori Cingia de Botti kommune ligger, ikke ville være interesseret i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt, og at virkningerne for de omhandlede grundlæggende friheder må betragtes som for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at disse er blevet tilsidesat. 15 Under pkt. 1.3 i fortolkningsmeddelelse om indgåelse af offentlige kontrakter uden for udbudsdirektivet henviser kommissionen til Conames forbehold for anvendelse af traktatens regler i visse situationer. Kommissionen udtaler i fortolkningsmeddelelsen at denne vurdering skal foretages under inddragelse af de omstændigheder, som har betydning i den konkrete situation, såsom kontraktens genstand og forventede værdi, samt de særlig forhold, der gør sig gældende for den pågældende sektor (eksempelvis markedet størrelse, struktur, handelspraksis) Tilbudsloven Tilbudsloven 17, er de danske regler for udbud, gælder for indkøb af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder, som ikke er omfattet af EU s udbudsdirektiver. For offentlige myndigheder med videre indeholder tilbudsloven en pligt til at annoncere indkøb af varer og tjenesteydelser over kr. Dette kunne for eksempel være en tjenesteydelse som vedrører ældreplejen. Kontrakter der er omfattet af tilbudsloven, kan annonceres på udbudsavisen, på kommunens egen hjemmeside, i dagspressen eller andre annonceringssteder. Det er vigtigt at annonceringen vil nå ud til samtlige leverandører, for hvem aftalen kan være relevant. Det er derfor også vigtigt at overveje, om kontrakten kan være relevant for leverandører i andre EU-lande. På den måde sikre man, at konkurrencesituationen på netop det område, 14 C-231/03, der omhandlede en tjenesteydelseskoncession, som var undtaget fra tjenesteydelsesdirektivet. 15 Citat fra Præmis 20 i C-231/03 16 Citat fra pkt. 1.3 i fortolkningsmeddelelsen. 17 Tilbudsloven hedder formelt lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter. 10

12 er så lige som muligt, og at nogle enkelte leverandører ikke får en fordel i forhold til at byde på opgaven. Nedenfor er beskrevet de punkter, der som minimum skal overholdes, for at annonceringspligten er overholdt: 18 En beskrivelse af opgaven Tildelingskriterier (ikke krav om vægtning eller prioritering) Evt. Krav til tilbudsgiveren Kontaktperson Tidsfrist Sagen fra 2007, 19 Scan-Plast Produktion A/S mod Herning kommune, vedrørte overtrædelse af Tilbudsloven, da Herning kommune i forbindelse med et bygge og anlægsarbejde indhentede et underhåndsbud fra en virksomhed vedrørende to toiletbygninger, der skulle opføres. Kontrakten som kommunen indgik med den pågældende virksomhed lød på ca kr. Scan-plast klagede til klagenævnet for udbud, med påstanden om, Klage over, at kommunen havde overtrådt Tilbudslovens 12, stk. 3, nr. 1, ved at have indhentet underhåndsbud vedrørende toiletbygningerne, selvom værdien af opførelsen af toiletbygningerne oversted Scan-plast fik medhold af Klagenævnet i denne påstand, og Herning kommune erkendte dette, og tog det til følge. Scan-plast påstand om erstatning til dækning af den fortjeneste, som klageren ville have haft, hvis kontrakten om opførelsen af toiletbygningerne havde været indgået med klageren, blev ikke taget til følge. Klagenævnet henviste til, at udbyderen var erstatningsansvarlig, men da det ikke var godtgjort, at klageren ville have fået kontrakten hvis kommunen havde overholdt reglerne i tilbudsloven, blev der ikke tale om et erstatningsbeløb. Med denne sag kan det netop illustreres hvor vigtigt det er, at også udbydere af små kontrakter, hvor beløbet kun lige overstiger grænsen, overholder reglerne på udbudsområdet, da det er den eneste måde hvorpå det sikres, at konkurrencen bliver på 18 www. Udbudsportalen.dk/ ml/2007/scanplastmodhernkom.htm 20 Påstand 1i kendelse af 7. December 2007, Scan-plast produktion A/S mod Herning Kommune. 11

13 nogenlunde lige niveau for alle parter, og at alle leverandører, som ønsker at byde på en opgave også får muligheden for det Ændringen af tilbudsloven En stor del af den tvivl der er for ordregiver, når en situation falder udenfor udbudsdirektivet, er for Danmarks vedkommende fjernet med ændringen af tilbudsloven med virkning fra 1. Juli Denne ændring har gjort, at der er fastsat nogle rimelige klare forpligtelser for ordregivere i forbindelse med indkøb af varer og tjenesteydelser ved kontrakter med en værdi mellem udbudsdirektivets tærskelværdier 21 og kr. Det må derfor overordnet antages, at såfremt ordregiver overholder disse bestemmelser i tilbudsloven, vil forpligtelserne efter Traktaten ligeledes være overholdt. Der findes dog flere undtagelser til tilbudslovens forpligtelser (herunder er der de samme undtagelser, som findes i udbudsdirektivets art ), og i disse situationer kan der stadigvæk være en forpligtelse til at overholde Traktatens forpligtelser. Derudover gælder det samme såfremt en konkret kontrakt vurderes at have interesse for virksomheder fra andre medlemsstater, uanset om kontraktens værdi ligger under kr. I begge de to ovenstående tilfælde, er det vigtigt for ordregiver, at kunne identificere de præcise forpligtelser, som udspringer af Traktaten Forholdet mellem den danske konkurrencelov og udbudsreglerne Den danske regulering af offentlige indkøb består både af formelle regler til implementeringen og supplering af udbudsdirektiverne, og af selvstændige regler, der regulerer visse områder af offentlige indkøb. Reglerne i den danske konkurrencelov og udbudsreglerne finder som tidligere nævnt anvendelse, i situationer hvor der foretages udbud, de finder dog også anvendelse på en ordregivende myndigheds aftaler eller dispositioner. Det er kun erhvervsvirksomheder der er omfattet af den danske konkurrencelov, udtrykket erhvervsvirksomhed skal fortolkes meget bredt, det vil sige, at det også omfatter offentlig 21 Tærskelværdierne er vedlagt i bilag 1 22 Steinicke og Groesmeyer 12

14 erhvervsvirksomhed, derfor betragtes eksempelvis børnepasning og ældrepleje som omfattet af lovens begreb erhvervsvirksomhed. I forhold til den danske konkurrencelov vil en aftale, som en ordregivende myndighed indgår, kunne være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler som findes i konkurrencelovens 6 som lyder Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. 23 Eksempler på sådanne aftaler er opridset i konkurrencelovens 6 stk. 2. Endvidere er der også mulighed for at aftalen, som en ordregivende myndighed indgår, kan være i strid med konkurrencelovens 11 som lyder Det er forbudt for en eller flere virksomheder m.v. at misbruge en dominerende stilling. 24 Derudover er der et særligt forbud i konkurrencelovens 11a om, at det er forbudt at yde konkurrenceforvridende støtte af offentlige midler. I forhold til konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling findes der en særlig undtagelses regel i den danske konkurrencelovs 2, stk. 2 som lyder Stk. 2. Reglerne i kapitel 2 og 3 gælder ikke, hvis en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. En konkurrencebegrænsning, som er fastsat af en kommunalbestyrelse, er kun en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, når konkurrencebegrænsningen er nødvendig for, at kommunalbestyrelsen kan opfylde de opgaver, den er pålagt i henhold til lovgivning. 25 EU s konkurrenceregler i Traktatens artikel 81 og 82 vil også kunne finde anvendelse på aftaler som en ordregivende myndighed indgår, og ligesom i den danske konkurrencelov findes der i Traktaten også særlige bestemmelser om offentlig regulering og offentlige monopoler, de findes i artikel 86 i Traktaten. Da EU s regler vedrørende udbud og konkurrence er to forskellige regelsæt, som i princippet gælder uafhængigt af hinanden vil der derfor opstå følgende situationer: 26 En aftale kan således være i strid med konkurrencereglerne og dermed være ugyldig og pådrage parterne straf og erstatningsansvar, selvom aftalen er indgået i overensstemmelse med udbudsreglerne; 23 Citat fra Konkurrencelovens 6 24 Citat fra Konkurrencelovens Citat fra Konkurrencelovens 2 stk Fabricius & Offersen: Citat fra Side 41 13

15 Omvendt kan en aftale også være i overensstemmelse med konkurrencereglerne, selvom den er indgået i strid med EU s udbudsregler. Dog kan man sige at begge regelsæt har til formål at skabe gennemsigtighed, således at konkurrencevilkårene bliver så lige som muligt, hvad enten det gælder et udbud, som har interesse både for private leverandører, myndigheden selv, på nationalt eller internationalt plan, så er det vigtigt at konkurrencen er fair og foregår på lige vilkår. 6. De generelle principper De generelle principper er opstillet på baggrund af Traktatens regler og finder anvendelse på offentlige indkøb, særligt på indkøb uden for udbudsdirektivernes områder. Inden for udbudsdirektiverne har især ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet stor betydning. Et generelt EU-retligt princip kan defineres som a general proposition of law of some importance from which concrete rules derive. 27 Et princip er som oftest mindre håndfast en konkrete regler. I Udbudsdirektivets 2. Præambelbetragtning, er det påpeget, at de generelle EU-retlige principper, som er afledt af bestemmelserne om de frie bevægeligheder, såsom principperne om ikkeforskelsbehandling, ligebehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed, finder anvendelse på offentlige myndigheders indgåelse af kontrakter. 6.1 Ligebehandlingsprincippet Det mest fundamentale princip bag EU s udbudsregler er ligebehandlingsprincippet, som er en almindelig lighedsgrundsætning, der fortolkes som et krav om at det lige skal behandles lige, og at det ulige skal behandles ulige. En lighedsgrundsætnings indhold svarer til et almindeligt diskriminationsforbud, og begreberne er derfor synonyme. Ligebehandlingsprincippet er indskrevet i Udbudsdirektivets 28 artikel 2, hvor det fastslås, at De ordregivende myndigheder 27 Tridimas, Side 1 28 Direktiv EF 14

16 overholder principperne om ligebehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde. 29 I forsyningsvirksomhedsdirektivet er ligebehandlingsprincippet og diskriminationsforbudet sammenskrevet og er indskrevet i artikel 10, hvor ordlyden lyder Ordregiverne overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af virksomheder og handler på en gennemsigtig måde. 30 Forskellen mellem lighedsgrundsætningen og diskriminationsforbudet er, at lighedsgrundsætningen foreskriver retsnormen positivt, du skal behandle det ens lige, hvor diskriminationsforbudet foreskriver retsnormen negativt du må ikke diskriminere / forskelsbehandle. I den juridiske teori forstås ulovlig forskelsbehandling som forskelsbehandling, der ikke på nogen måde er sagligt begrundet. En definition som sagligt begrundet er meget bred og den giver ikke en entydig vejledning om hvilke sagligt begrundede forhold, der kan acceptere forskelsbehandlingen, eller hvornår situationer kan betragtes som ens eller sammenlignelige med udgangspunkt i de forhold som er gået forud for situationen. Ifølge Steen Treumer 31 sondres der i retsteorien sædvanligvis mellem almindelig og specielle lighedsgrundsætninger han skriver endvidere Almindelige retsgrundsætninger opstiller et generelt påbud om ligebehandling ved regelfastsættelse og/eller retsanvendelse, men giver anledning til betydelige vanskeligheder ved fortolkningen. Dette skyldes, at disse retsgrundsætninger isoleret betragtet er analytisk indholdsløse, da de ikke indeholder vejledning om hvilke kriterier, der kan danne grundlag for forskelsbehandling. Specielle lighedsgrundsætninger er til forskel herfra retsnormer, der påbyder, at der ikke forskelsbehandles på grundlag af bestemte kriterier. Disse retsgrundsætninger er ikke analytisk indholdsløse, da det af retsnormen udtrykkeligt fremgår, hvilke kriterier der ikke må benyttes som grundlag for forskelsbehandling f.eks. nationalitet, køn, race, eller varers oprindelse Citat fra udbudsdirektivet EF artikel 2 30 Citat fra Forsyningsvirksomhedsdirektivets EF artikel Treumer s. 63 ff. 32 Treumer: Citat fra side 64 15

17 I forhold til ligebehandlingsprincippet i EU s udbudsregler anses princippet som en almindelig lighedsgrundsætning, hvilket gør det svært at fastlægge princippets nærmere indhold. Største delen af lighedsgrundsætninger i Traktaten er specielle lighedsgrundsætninger, hvilket også gælder de vigtigste diskriminationsforbud i Traktaten. Diskriminationsforbudet vedrører fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, der er tæt forbundne med udbudsreglerne. EF-domstolen har flere gange understreget, at udbudsreglerne navnlig har til formål at fjerne hindringerne for varernes og tjenesteydelsernes fri bevægelighed. I forhold til tjenesteydelser blev det fremhævet i sagen C-360/96 præmis 41 it must be borne in mind that the purpose of coordinating at Community level the procedures for the award of public service contracts is to eliminate barriers to the freedom to provide services and therefore to protect the interests of economic operators established in a Member State who wish to offer goods or services to contracting authorities in another Member State. 33 I forhold til varer blev det fremhævet i sagen C-353/96 præmis 35 It must be borne in mind that the purpose of coordinating at Community level the procedures for the award of public supply contracts is to eliminate barriers to the free movement of goods. 34 Det mest generelle af de specielle diskriminationsforbud er Traktatens artikel 12, som lyder Inden for denne Traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt 35 Generelt kan man sige, at bestemmelsen forbyder al forskelsbehandling på grundlag af nationalitet inden for Traktatens anvendelsesområde. Med hensyn til den almindelige lighedsgrundsætning, fremgår det ikke af Traktaten, at der gælder en almindelig lighedsgrundsætning i EU-retten. Det er dog slået fast af EFdomstolen tilbage i 1977 i to afgørelser 36 der vedrørte Traktatens artikel 34, stk. 2, som lyder på, at EU s fælles markedsordningsregler skal udelukke enhver form for forskelsbehandling af fællesskabets producenter eller forbrugere. I de to afgørelser anførte 33 Citat fra Præmis 41 i sagen C-360/96, Arnhem, dom af 10. november Citat fra Præmis 35 i sagen C-353/96, Kommissionen mod Irland dom af 17.december Citat fra Traktatens artikel C-117/76 & 16/77 og C-124/76 & 20/77 16

18 EF-domstolen at diskriminationsforbudet i bestemmelsen blot var et særligt udstyk for et generelt lighedsprincip, der udgør et af fællesskabsrettens grundlæggende principper. 37 I den ene sag henviste domstolen til, at et sådan princip måtte gælde i EU-retten, fordi det var gældende i almindelighed i medlemsstaterne. Selve grundsætningen er af EFdomstolen formuleret som et forbud mod at sammenlignelige situationer behandles forskelligt medmindre, der er en objektiv grund til ikke at gøre det. Der findes ikke den store tvivl om, at EU s institutioner er bundet af den almindelige lighedsgrundsætning, hvilket resultere i, at det er en gyldighedsbetingelse for enhver retsakt fra EU s institutioner at princippet overholdes. Til trods for at grundsætningen ikke siger så meget analytisk, er EF-domstolen ikke veget tilbage fra at anvende den almindelige lighedsgrundsætning på retsakter fra institutionerne. Til sidst i dette afsnit kan det tilmed siges, at alle andre principper bag udbudsreglerne anskues som principper, der supplerer, understøtter eller udmønter i ligebehandlingsprincippet. Det kan dermed blandt andet konkluderes, at udbudsreglernes ligebehandlingsprincip er et udtryk for et grundlæggende forbud mod, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheder indgåelse af kontrakter Inhabilitet I en lang række tilfælde har en ordregiver ikke den fornødne tekniske og kommercielle kompetence til at udarbejde specifikationerne til et udbud. Derfor forekommer det ofte i praksis, at en ordregiver indgår i teknisk dialog med en eller flere private virksomheder i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsspecifikationerne og tilrettelæggelsen af udbudsproceduren. Med andre ord opstår inhabilitet, når en tilbudsgiver har en særlig tilknytning til den ordregivende myndighed eller viden om den udbudte anskaffelse, der gør, at det bør overvejes om vedkommende skal udelukkes fra at afgive tilbud. 37 Treumer: Citat fra side Fabricius & Offersen: Citat fra side 30 17

19 Ifølge ligebehandlingsprincippet, der er beskrevet under afsnit 6.1, vil udelukkelse komme på tale i de situationer, hvor udbudsprocessen gennemføres på en sådan måde, at konkurrencen fordrejes mellem de leverandører, der vil byde på den pågældende opgave. I praksis har klagenævnet for udbud opstillet deres holdning som følgende: kun hvor der er reel og nærliggende grund til at tro, at konkurrencegrundlaget mærkbart er fordrejet til fordel for den pågældende tilbudsgiver, statuerer Klagenævnet i praksis inhabilitet. 39 Der findes flere forskellige situationer i udbudsproceduren, der kan resultere i inhabilitet, i de efterfølgende afsnit, vil de forskellige situationer blive beskrevet, og illustreret med forskellige afgørelser. Det er dog vigtigt at både den ordregivende myndighed og de potentielle tilbudsgivere selv er opmærksomme på inhabilitetsspørgsmålet, da dette vil hjælpe i udbudssituationen, og gøre at alle konkurrerer på lige vilkår, så der ikke sker konkurrence forvridende situationer. 7.1 Rådgiverinhabilitet Hvis en tilbudsgiver har fået mulighed for at påvirke udbuddets tilrettelæggelse på en måde, så det særligt favoriserer ham, eller vedkommende har fået en særlig viden af den ordregivende myndighed, som stiller tilbudsgiver mere fordelagtigt i konkurrencen under et udbud, er det et problem i forhold til ligebehandlingsprincippet, og derfor kan der opstå rådgiverinhabilitet. Der foreligger ikke nogen pligt til, at ordregiveren skal udelukke virksomheder fra at deltage i udbudsproceduren, hvis de har udført rådgivningsopgaver for ordregiveren om forhold med tilknytning til udbuddet. En udelukkelse af en bydende, kan alene ske på baggrund af, at vedkommende tidligere har udført opgaver for den ordregivende myndighed med tilknytning til udbuddet, som så resultere i, at den bydende opnår en konkurrencemæssig fordel. Dette strider mod ligebehandlingsprincippet, der går ud på, at der ikke må ske forskelsbehandling mellem leverandørerne, hverken før, under eller efter en udbudsproces. Der foreligger i midlertidigt ingen pligt for den ordregivende part om at udelukke en virksomhed fra at deltage i en udbudsprocedure, hvis denne part, har udført rådgivningsopgaver for den ordregivende myndighed, som har tilknytning til udbuddet. 39 Fabricius & Offersen: Citat fra side

20 Hvis en sådan udelukkelse fandt sted på grundlang af, at vedkommende har udført rådgivningsopgaver for den ordregivende myndighed, vil dette også være i strid med ligebehandlingsprincippet. I kendelse, afgjort den 13 juni 1996 af Klagenævnet for udbud, Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Roskilde Kommune, havde Roskilde Kommune udelukket en virksomhed i at deltage i et udbud som vedrørte to rådgivningsopgaver. Den ene vedrørte bygningsrådgivning samt en miljøteknisk undersøgelse af en tidligere gasværksgrund. Den anden vedrørte en projekteringsopgave, som drejede sig om, at projektere afværgeforanstaltninger i forbindelse med forurenet jord. 40 Det var udbud 2 som den udelukkede virksomhed havde budt på. Virksomheden der var blevet udelukket fra tilbuddet, havde tidligere udført en miljøundersøgelse vedrørende gasværksgrunden. Klagenævnet kunne ikke se, at der var nogle særlige forhold, der gjorde, at kommunen havde været berettiget til at udelukke virksomheden fra at deltage i udbuddet. Klagenævnet lagde særlig vægt på at de tekniske informationer, som den udelukkede virksomhed havde opnået ved miljøundersøgelserne, var uvæsentlige for udbud 2, der som tidligere nævnt var det udbud, som virksomheden havde budt på. Generelt kan det siges, at Klagenævnet laver en konkret vurdering af, om den pågældende rådgiver, har fået et nævneværdigt forspring i forhold til andre tilbudsgivere, fordi denne rådgiver har deltaget i forudgående arbejde Nævneværdigt forspring Et nævneværdigt forspring foreligger, når en bydende part i en udbudsproces har fået en konkurrencemæssig fordel i forhold til de andre bydende parter. I præambel 8 til udbudsdirektivet tillades det, at inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en teknisk dialog søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrencen forhindres Citat fra udbudsdirektivet EF præambel 8. 19