Hvad bør bestyrelsen overveje ved udarbejdelse af direktørkontrakt?

Transkript

1 Direktørkontrakten Hvad bør bestyrelsen overveje ved udarbejdelse af direktørkontrakt? Overskrift Her November 2013 Direktørkontrakten er det centrale aftaleinstrument, der regulerer direktørens rettigheder og forpligtelser i forhold til selskabet under ansættelsen og i en periode efter dennes ophør. Det er derfor væsentligt, at bestyrelsen aktivt tager stilling til, hvilke vilkår, der skal gælde for ansættelsesforholdet ved ansættelsens begyndelse, men også løbende tager stilling til, om kontrakten skal genforhandles på visse punkter, således at direktørkontrakten til stadighed er hensigtsmæssig og understøtter forretningen. I bestyrelser, hvor der er etableret et nomineringsudvalg vil det i henhold til anbefalingerne for god selskabsledelse være dette udvalg, der indstiller en række forhold til vedtagelse i bestyrelsen, herunder løn og andre vilkår for ansættelse af direktionen. Af Betri Pihl Schultze og Jeanette Vallat Hvilke overvejelser skal man som bestyrelse gøre sig, når der skal udarbejdes en direktørkontrakt? Det er selskabets bestyrelse, der har kompetence til at ansætte og afskedige direktionen. Det påhviler bestyrelsen at drage omsorg for selskabets interesser herunder at ansætte en kompetent direktion, der til stadighed har de fornødne kompetencer til at drive forretningen. Direktørkontrakten adskiller sig på mange punkter fra den almindelige ansættelseskontrakt for funktionærer. Direktører er for så vidt ansat i et selskab, men sidestilles ikke med andre ansatte. De er derfor ikke omfattet af bl.a. funktionærloven eller ferieloven. Det betyder, at der er tale om en høj grad af aftalefrihed, hvilket gør, at selve direktørkontrakten bliver bestemmende for direktørens rettigheder og pligter.

2 Når direktørkontrakten er færdigforhandlet og underskrevet af parterne, udgør den herefter et bindende dokument, der vil blive lagt til grund af domstolene i tilfælde af en tvist. Det er derfor vigtigt, at alle væsentlige forhold medtages, da parterne ikke som ved almindelige lønmodtagerforhold, kan forlade sig på udfyldende retsregler som fx funktionærloven, ferieloven og andre ansættelsesretlige love. Hvem er direktør? Direktørbegrebet er baseret på den funktion og kompetence, der er knyttet til stillingen. Domstolene har fastslået, at det ikke er tilstrækkeligt, at man er direktør af navn; man skal også være det af gavn. Er direktøren registreret i Erhvervsstyrelsen, er der en formodning for, at der er tale om en direktør. Det er dog uden betydning, hvis direktøren rent faktisk ikke reelt set er den øverste daglige ansvarlige. Der er eksempler fra retspraksis på, både at en anmeldt direktør blev betragtet som funktionær på grund af sin begrænsede kompetence, og at en ikke-anmeldt direktør blev anset for den reelle øverste daglige ansvarlige og dermed var selskabets direktør. I praksis er det dog sjældent noget der giver anledning til tvivl. I større selskaber, herunder aktie- og anpartsselskaber, som har flere direktører, der er anmeldt i Erhvervsstyrelsen, vil formodningsreglen som udgangspunkt omfatte alle anmeldte direktører. Det ses ofte, at medarbejdere ansættes med titel af direktør f.eks. med ansvarsområder inden for økonomi eller salg- og marketing, men som ikke er registreret og derfor ikke omfattes af det ansættelses- eller selskabsretlige direktørbegreb. Formodningsreglen kan dog i disse tilfælde også fraviges for de direktører, som i praksis ikke har en tilstrækkelig selvstændig kompetence. Disse direktører vil derfor nyde beskyttelse efter funktionærloven. Det betyder i givet fald bl.a. at: En kunde- og/eller konkurrenceklausul kun er gyldig og kan opretholdes, hvis den opfylder kravene i funktionærlovens 18 og 18a. Medarbejderen har krav på et gensidigt opsigelsesvarsel efter funktionærlovens 2a Medarbejderen kan opnå erstatning for usaglig opsigelse efter funktionærlovens 2b Medarbejderen har krav på feriegodtgørelse efter ferieloven Agerer en medarbejder derimod reelt som selskabets direktør i forhold til sin rolle og ansvar uden at være ansat på en direktørkontrakt, kan der opstå problemer i forbindelse med en eventuel konkurs. Da direktørers lønkrav ikke omfattet af Lønmodtagernes Garantifond (LG), betyder det for den pågældende medarbejder, der reelt er direktør, at vedkommende typisk ikke får dækket sin opsigelsesløn af LG. Direktørkontrakten Nedenfor er oplistet de vilkår, der som minimum bør overvejes og reguleres i direktørkontrakten. Det er dog væsentligt, at bestyrelsen aktivt overvejer, om andre forhold, der også har betydning for ansættelsen, skal reguleres i direktørkontrakten. Længere fremme i artiklen redegøres nærmere for visse, men ikke alle, sådanne vilkår, der bør gælde for ansættelsen. Grundlæggende aftalevilkår: - Ansvarsområde - Hverv under ansættelsen - Løn - Bonus - Pension - Personalegoder, såsom bil, PC, telefon - Ferie - Tavshedspligt - Immaterielle rettigheder - Ophør, herunder i tilfælde af ejerskifte - Konkurrenceklausul/kundeklausul Ansvarsområde Direktørkontrakten skal fastslå, at direktøren har ansvaret for den daglige ledelse af selskabets virksomhed, herunder at driften sker i overensstemmelse med selskabets vedtægter og lovgivningen. Dette kan bestyrelsen vælge at uddybe således, at der ikke opstår unødvendig tvivl herom. Indgår selskabet i en koncern, bør aftalen angive direktørens kompetence og arbejdsopgaver over for koncernforbundne selskaber. I børsnoterede selskaber påhviler det bestyrelsen at udarbejde en egentlig direktionsin-

3 struks, som beskriver direktørens arbejdsopgaver samt arbejdsdelingen mellem bestyrelsen og direktionen. Det er et krav, at der i anmeldelsen af selskabets direktører til Erhvervsstyrelsen angives, hvem der er ansat som administrerende direktør. Hverv under ansættelsen Direktørers retsstilling i forhold til funktionærer adskiller sig tillige ved, at direktører som udgangspunkt ikke må have bibeskæftigelse. Dette udgangspunkt kan dog fraviges ved et samtykke fra selskabets bestyrelse, hvilket i givet fald bør være skriftligt. Hvis direktøren ved sin tiltræden bestrider andre hverv, bør der udtrykkeligt tages stilling til, om direktøren kan fortsætte med sådanne hverv. Påtager direktøren sig eksterne opgaver uden bestyrelsens samtykke, er der tilvejebragt grundlag for en interessekonflikt, som bestyrelsen har ret og pligt til at reagere overfor og som kan få konsekvenser for fortsat ansættelse i selskabet. Det bør overvejes at lave en bestemmelse i kontrakten om, at direktøren hverken aktivt eller passivt må deltage i nogen anden virksomhed uden bestyrelsens forudgående samtykke. Aflønning Direktørens aflønning er som altovervejende hovedregel delvist variabel eller resultatafhængig. Dette kan være i form af bonus, aktier, warrants eller lignende. Selskabet stilles frit med hensyn til vederlagtes størrelse samt lønpakkens form. Denne væsentlige del af direktørkontrakten fastlægger direktørens faste vederlag og pension samt eventuel resultatafhængig aflønning i form af bonus samt de sædvanlige og tilforhandlede personalegoder, så som: fri bil pc og internetforbindelse på bopælen telefon mobiltelefon efteruddannelse rejser repræsentation og diverse forsikringsordninger. Hvis bestyrelsen har nedsat et vederlagsudvalg, herunder vedtaget en vederlagspolitik for direktionen, påhviler det bestyrelsen at sikre, at vederlæggelsen sker inden for politikkens rammer. Vederlagspolitikken bør bl.a. indeholde en detaljeret beskrivelse af de vederlagskomponenter, som indgår i vederlæggelsen af direktionen og sikre, at den samlede vederlæggelse, dvs. den faste og den variable del og andre vederlagskomponenter samt væsentlige ansættelsesvilkår i øvrigt, ligger på et rimeligt niveau og afspejler ledelsens selvstændige indsats, ansvar og værdiskabelse for selskabet. Bonus Ofte tildeles direktører udover løn en resultatafhængig bonus. Bonussen kan opgøres på mange måder og fastsættes af bestyrelsen. Ofte aftales der en kombination af kontant bonus og langsigtede incitamentsprogrammer, således at det sikres, at direktionen arbejder hen imod en opfyldelse af både selskabets kort- og langsigtede mål. Bestyrelsen skal i sin udarbejdelse af bonusordninger påse, at det sker inden for de lovgivningsmæssige rammer. Hvad sker der med en bonus i forbindelse med, at direktørens ansættelsesforhold ophører? En problemstilling, man særligt bør være opmærksom på, er, hvorledes bonussen skal behandles, når direktøren fratræder sin stilling, f.eks. i forhold til berettigelse til bonus afhængigt af, hvem der opsiger direktørkontrakten, opgørelse heraf mv. Eftersom direktøren ikke er omfattet af funktionærloven, har direktøren ikke ret til en forholdsmæssig andel af bonussen, som funktionærer har i henhold til funktionærlovens 17a. Efter denne bestemmelse har funktionæren ved fratræden krav på en forholdsmæssig andel af den bonus, vedkommende ellers ville have opnået. Bonussen opgøres svarende til funktionærens ansættelsestid i det regnskabsår, hvor fratrædelsen sker. Reglen gælder uanset hvem, der har taget initiativet til opsigelsen. Hvad der skal ske med en eventuel bonus i forbindelse med, at ansættelsen ophører, bør derfor behandles i direktørkontrakten. Pension Pension indgår som et væsentligt lønelement i direktørkontrakten.

4 Typen af pensionsordning bør forhandles med direktøren, således at direktørens behov så vidt muligt imødekommes. Udover ratepensionsordninger og livrenteordninger er det muligt at indgå aftale om pensionstilsagn. Et pensionstilsagn indebærer typisk, at direktøren vil få udbetalt en procentdel af lønnen fra pensionering og frem til sin død. Et løfte om pensionstilsagn afdækkes enten i et forsikringsselskab eller i en pensionskasse. Dog gælder der en undtagelse for anmeldte direktører, der kan tildeles et såkaldt uafdækket tilsagn om løbende pensionsydelser. I så fald er det selskabet, som udbetaler pension til direktøren ud fra den aftalte ordning. For selskabet betyder denne ordning bl.a., at der umiddelbart opnås en likviditetsmæssig fordel, idet udbetaling først finder sted, når direktøren når pensionsalderen. Denne fordel modsvares dog af, at selskabet har en forpligtelse, som kan være byrdefuld og svær at opgøre. I en overdragelsessituation kan en sådan ordning også blive dyr for selskabet, og bestyrelsen bør derfor være varsom med eller i hvert tilfælde nøje overveje en sådan ordning. Direktøren modtager ikke noget afkast, når der ikke er indbetalt til en pensionsordning men til gengæld opnår direktøren, at pensionstilsagnet ofte øges i takt med at lønnen øges. Dog kan ordningen være risikobetonet for direktøren, da den efterlader direktøren uden pension fra selskabet, hvis selskabet er ophørt på tidspunktet for vedkommendes pensionering. Hvis direktør fratræder før pensionering, opstår der ofte et ønske om at afvikle pensionstilsagnet før tid. Parterne bør derfor allerede i direktørkontrakten have taget stilling til, hvilke følger direktørens fratræden skal have for pensionsaftalen. Ferie Direktøren er ikke omfattet af ferieloven, hvorfor retten til ferie samt varigheden heraf bør forhandles af parterne i direktørkontrakten. Det betyder, at direktøren som udgangspunkt har ret til den aftalte ferie med sædvanligt vederlag og således ikke først skal optjene ret til betalt ferie til forskel for lønmodtagere. Omvendt vil direktøren til forskel fra lønmodtagere ved fratræden ikke have krav på feriegodtgørelse for optjent men ikke afholdt ferie. Parterne kan naturligvis aftale, at hele eller dele af ferielovens bestemmelser skal finde anvendelse. Hvis ferieloven i sin helhed aftales mellem parterne, indebærer det bl.a. en pligt til for selskabet at yde ferietillæg og feriegodtgørelse af lønnen til direktøren. Da f.eks. værdien af bonus som oftest indgår i beregningen af feriegodtgørelse og ferietillæg til lønmodtagere efter ferielovens regler, bør parterne overveje om dette skal gælde for direktørens ansættelsesforhold. Tavshedspligt Det følger af selskabsloven, at direktøren, ligesom bestyrelsen og revisor, har tavshedspligt og således ikke uberettiget må videregive, hvad direktøren er blevet bekendt med under udførelsen af sit arbejde. Det kan være svært at skelne mellem hvilken information, der i givet fald er videregivet på en uberettiget måde. Det vil derfor være hensigtsmæssigt, at det i direktørkontrakten fastslås, at tavshedspligten omfatter alt, hvad direktøren erfarer i forbindelse med udførelsen af sit arbejde, medmindre der er tale om forhold, der uden problemer vil kunne bringes til tredjemands kundskab. Immaterielle rettigheder Eftersom direktøren ikke er omfattet af lov om arbejdstagers opfindelser, vil retten til en eventuel ny opfindelse som udgangspunkt tilfalde direktøren. Hvis det har relevans, at direktøren kan gøre opfindelser, bør parterne tage stilling til, om der skal gælde tilsvarende regler for direktøren som der gælder for almindelige lønmodtagere, herunder i forhold til rettighedsoverdragelse og vederlag for opfindelsen. Ophør Når direktørkontrakten opsiges, uanset hvem af parterne, der tager initiativ hertil, bør bestyrelsen altid specifikt tage stilling til, hvilke forhold, der skal gælde i forbindelse med fratrædelsen. Selvom der måtte være taget højde for en fratrædelsessituation i direktørkontrakten, vil det være hensigtsmæssigt at indgå en konkret fratrædelsesaftale mellem parterne, der gør endeligt op med ansættelsen og følgerne heraf, f.eks. i forhold til konkurrerende aktivitet, fritstilling, personalegoder mv.

5 Opsigelse Kontrakten bør endvidere regulere opsigelsesfristen både fra selskabets side og direktørens side. Der ses i praksis en stor variation i de opsigelsesvarsler, der aftales mellem parterne. De aftalte varsler ligger ofte på mellem 6-12 måneder fra selskabets side og 3-6 måneder fra direktørens side. Det bør bero på en forhandling mellem parterne, hvor bestyrelsen bl.a. bør vægte erfaring, ansættelsens tidshorisont, selskabets størrelse og økonomi mv. Selskaber har endvidere ofte indsat en bestemmelse om automatisk ophør ved udgangen af den måned, hvor direktøren fylder 70 år. Formkrav Der gælder som sådan ikke noget skriftlighedskrav til en opsigelse, som der ellers gør for funktionærer. Direktøren har tilsvarende ikke krav på at få en begrundelse for opsigelsen, medmindre dette er aftalt i kontrakten. Af bevismæssige årsager anbefales dog, at opsigelsen foreligger i skriftlig form. Skal direktøren fritstilles, eller skal direktøren fortsat være til rådighed? Suspension Ofte suspenderes direktøren samtidig med bestyrelsens opsigelse af vedkommende. Herved ophører direktøren med at fungere som selskabets daglige ansvarlige leder. Bestyrelsen bør i den forbindelse tage stilling til, om direktøren fortsat skal stå til rådighed for selskabet i hele eller dele af opsigelsesperioden, eller om vedkommende skal fritstilles. Da bestyrelsen har ret til at suspendere direktøren uden aftale herom, ses adgangen til suspension kun sjældent reguleret i direktørkontrakten. Såfremt direktøren skal stå til rådighed kræver det, at bestyrelsen har opgaver af passende karakter, dvs. opgaver inden for direktørens hidtidige kompetenceområde. Direktøren har derfor ikke pligt til at stå til rådighed, hvis det er evident, at bestyrelsen ikke har planer om at gøre brug af direktørens arbejdskraft, ligesom bestyrelsen heller ikke uden direktørens accept kan ændre ansvarsområdet i opsigelsesperioden. Fritstilling Hvis direktøren fritages for sin arbejdsforpligtelse overfor selskabet, er det principielle udgangspunkt, at direktøren har uændret krav på løn og eventuel fratrædelsesgodtgørelse. I dette tilfælde fungerer opsigelsesvarslet som en form for gyldent håndtryk. Udgangspunktet om, at direktøren har krav på løn og eventuel fratrædelsesgodtgørelse modificeres af, at direktøren er berettiget og forpligtet til at søge anden ansættelse. Selskabet vil herefter som udgangspunkt have ret til at modregne direktørens anden indtægt i opsigelseslønnen. Dette er et element, der bør medtages i forhandling af en fratrædelsesaftale mellem parterne. Opsigelse ved ejerskifte I selskaber, hvor hele eller dele af forretningen påtænkes overdraget eller der på anden vis sker en change of control, spiller direktøren som oftest en helt afgørende og central rolle i forhold til gennemførelsen heraf. Det er derfor væsentligt, at parterne i givet fald forhandler og indgår aftale om konsekvensen for direktøren af et ejerskifte, herunder i forhold til f.eks. bonus og fratrædelse. I den forbindelse henvises også til afsnittet ovenfor vedr. bonus. Misligholdelse Som oftest er parternes misligholdelse af direktørkontrakten ikke fastslået i direktørkontrakten. Dette beror på, at dansk rets almindelige regler finder anvendelse i tilfælde af misligholdelse uanset aftale mellem parterne herom. Det ses dog særligt i direktørkontrakter indgået med et udenlandsk ejet selskab, at der er indgået aftale om misligholdelse, herunder hvilke misligholdelsessituationer, der betragtes som hævebegrundende og som udløser erstatning. Sådanne bestemmelser vil normalt ikke blive lagt uprøvet til grund af domstolene og kan helt eller delvist tilsidesættes. Kundeklausul og konkurrenceklausul Direktøren opnår ofte i kraft af sin stilling en viden, der vil være følsom for virksomheden, hvorfor det ofte vil være hensigtsmæssigt, at kontrakten indeholder en konkurrenceklausul og kundeklausul. En konkurrenceklausul medfører, at direktøren ikke må drive forretning eller anden virk-

6 somhed af konkurrerende art eller tage ansættelse i en konkurrerende virksomhed. To af de væsentligste temaer er konkurrenceklausulens varighed samt om der skal betales vederlag/kompensation for, at direktøren skal være bundet i den aftalte periode. Er der et rimeligt forhold mellem konkurrenceklausulens varighed og det vederlag, der betales for den, vil det i sagens natur være lettere at blive enige. Ved en kundeklausul forstås en aftale, der afskærer direktøren fra i en vis periode at have forretningsmæssig forbindelse med selskabets kunder og øvrige forretningsforbindelser. Bestyrelsen har pligt til at sikre selskabets konkurrencesituation, hvorfor der som oftest bør være aftalt en konkurrence- og/eller kundeklausul, der forbyder direktøren at udøve konkurrerende virksomhed og kontakt til selskabets kunder i en rimelig periode efter sin fratræden. For funktionærer er kunde- og konkurrenceklausuler kun gældende, såfremt funktionærer får en månedlig kompensation på minimum 50 % af månedslønnen på fratrædelsestidspunktet i den periode, hvor klausulen er gældende, jf. funktionærlovens regler. En tilsvarende regel gælder ikke for direktører, hvor der som udgangspunkt er aftalefrihed. Dog kan den tilsidesættes helt eller delvist efter aftalelovens 36 og 38. Det er her op til domstolene at foretage en konkret vurdering af, om aftalen synes rimelig i den konkret forelagte sag. Det bemærkes, at aftalelovens 36 normalt kun bringes i anvendelse i helt særlige situationer. Når der skal udarbejdes disse klausuler, bør bestyrelsen både tænke på den aktuelle og fremtidige konkurrencesituation, således at klausulerne på opsigelsestidspunktet lever op til deres formål.