EVALUERINGSMODELLER/EVALUERINGSMETODER

Transkript

1 EVALUERINGSMODELLER OG DEN NYE UDBUDSLOV IKA INDKØBSJURA 2015 Specialistadvokat Martin Stæhr, Horten Advokatpartnerselskab København den 18. juni 2015 EVALUERINGSMODELLER/EVALUERINGSMETODER 1

2 DAGENS AGENDA Hvad gælder i dag? Offentliggørelse Indretning af model i forhold til evaluering af kvalitative kriterier Indretning af model i forhold til priskriteriet Hvad siger det nye udbudsdirektiv? Hvad siger den nye udbudslov? Hvordan håndterer vi det i praksis? Offentliggørelse Primær model Sekundær model Prosa Debat! På falderebet Meddiq vs. KomUdbud UDFORDRING 1 EVALUERINGSMODELLER I hvilken kendelse fastslog Klagenævnet for Udbud for første gang, at det var i strid med udbudsreglerne at evaluere tilbuddene relativt i forhold til hinanden i relation til de kvalitative underkriterier? Hvornår er kendelsen fra? I hvilken kendelse fastslog Klagenævnet følgende i relation til relativ vurdering af tilbuddene i forhold til priskriteriet: Den fastsatte model for vurderingen af tilbudene i relation til underkriterium»a. Pris«indebærer, at tilbudene vurderes i forhold til hinanden. Som anført af klageren kan denne model under mere ekstreme forudsætninger føre til resultater, som muligt objektivt er uhensigtsmæssige, og som i hvert fald virker uigennemsigtige for tilbudsgiverne. En vurderingsmodel som den anvendte giver under mere normale forhold og antagelig oftest i praksis ikke problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. På baggrund af oplysningerne om den vurdering af tilbudene, som indklagede foretog under det aktuelle udbud, er det Klagenævnets vurdering, at vurderingsmodellen vedrørende underkriteriet»a. Pris«ikke under det aktuelle udbud gav problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 2

3 HVAD GÆLDER I DAG I HOVEDTRÆK? OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODEL? Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er»det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne [..] 3

4 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. februar 2012 PlanMiljø mod Helsingør Kommune Klagenævnet udtalte: Der er ikke noget udbudsretligt krav om, at konkrete pointtildelingsmodeller skal oplyses på forhånd, eller at sådanne modeller skal fastlægges på forhånd. Tilsvarende i bl.a. kendelser af 27. juni 2011 (Hotel Maritime mod Økonomistyrelsen) og 11. oktober 2011 (HHM A/S mod Københavns Kommune). Ingen betydning om EU-udbud, licitation eller annoncering. Modif: Krav om offentliggørelse af atypiske evalueringsmodeller jf. bl.a. KFST s vejledende udtalelse af 6. maj 2011, Aabenraa Kommunes annoncering af totalrådgiveraftale OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODEL side 8 Såfremt evalueringsmodellen er offentliggjort i udbudsbetingelserne, er det ikke muligt at ændre den eller blot modificere den. Østre Landsrets dom af 14. maj 2010 i sag 22. afd. B , MT Højgaard A/S mod Slotsog Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune. Ordregiver erstatningsansvarlig i forhold til MT Højgaard A/S positive opfyldelsesinteresse. Dokumenteret, at MT Højgaard A/S ville have fået tildelt kontrakten, hvis den evalueringsmodel, der var beskrevet i udbudsbetingelserne, var blevet anvendt. Indbragt for Højesteret efterfølgende forligt! 4

5 PROSAEVALUERINGER side 9 KFST s vejledning om evalueringsmodeller fra 2013: Det er dog ikke et krav, at der anvendes en model til evalueringen. Også sproglige evalueringer såkaldte prosaevalueringer kan anvendes. Prosaevalueringer skal også baseres på økonomiske og kvalitative kriterier, og man skal også her oplyse, hvordan man vil vægte disse. Ved prosaevalueringer skal forskellen på tilbuddene og vægtningen af kriterierne afspejles i tilbudsbedømmelsen. Desuden skal prosaevalueringer ligesom vurderinger baseret på evalueringsmodeller også ske i overensstemmelse med gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne, og man skal som ordregiver kunne dokumentere dette. Der gælder således samme krav for prosavurderinger som for andre typer af vurderinger om, at vurderingerne skal være systematiske, afspejle forventede spredninger i tilbuddene, overholde vægtningen, være gennemsigtige, behandle tilbudsgiverne lige og kunne dokumenteres mv. Det vil formentlig i nogle situationer kunne være vanskeligt at opfylde disse krav på en god måde ved prosaevalueringer. I andre situationer kan prosaevalueringer dog være hensigtsmæssige, fx når det kan være vanskeligt at lave en egnet evalueringsmodel. PROSAEVALUERINGER - KONGSVANG side 10 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. juli 2010 Kongsvang Rengøringsservice mod Retten i Aarhus EU-udbud af rengøring og vinduespolering. Underkriterier: Pris (50%), Kvalitet (25 %), Leveringssikkerhed (25%). Retten i Aarhus havde foretaget en ren sproglig evaluering med forskellige niveauer i bedømmelsen af de enkelte underkriterier: Særdeles tilfredsstillende, Meget tilfredsstillende, Tilfredsstillende, Ikke tilfredsstillende. Klagenævnet udtalte: Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne. 5

6 PROSAEVALUERINGER- KONGSVANG side 11 Klagenævnets kendelse indbragt for Retten i Horsens - dom af 16. august Retten i Horsens fastslog, at Udbudsdirektivets artikel 53 ikke er til hinder for anvendelsen af en sproglig vurderingsmodel, såfremt den overholder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i samme direktivs artikel 2. Konkret havde Retten i Aarhus dog ikke med den anvendte trinbredde sikret den vægtning af underkriterierne, der var angivet i udbudsbetingelserne særligt i.f.h.t. pris. PROSAEVALUERINGER VKS INVENTA side 12 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. marts 2012 VKS Inventa A/S mod Hjemmeværnskommandoen EU-udbud af kontrakt om levering af udstillingsmateriel. Underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Kvalitet og anvendelighed (60%) Pris (40%) Hjemmeværnskommandoen anvendte en prosaevaluering uden points. Kvalitet og anvendelighed vurderet med følgende niveauer : Meget god, God, Middel, Under middel, Dårlig 6

7 PROSAEVALUERINGER VKS INVENTA side 13 Karakteren for kvalitet og anvendelighed stillet skønsmæssigt op i forhold til de tilbudte fiktive evalueringsprispriser. Polyform: God [4 points] kr. Sodermann: Meget god [5 points] kr. Af evalueringsrapporten fremgik blandt andet følgende: De samlede fordele ved Sodemanns tilbud hvad angår underkriteriet Kvalitet og Anvendelighed, der vægter 60 % overstiger den prismæssige forskel, der er mellem dette tilbud og det billigste tilbud. Klagenævnet udtalte: Resultatet af bedømmelsen giver efter klagenævnets umiddelbare vurdering ikke grundlag for at antage, at indklagede ved den foretagne bedømmelse har tilsidesat den vægtning, der er angivet i udbudsbetingelserne, eller det i øvrigt i udbudsbetingelserne angivne om, hvordan bedømmelsen ville finde sted. MEGET pragmatisk kendelse! PROSAEVALUERINGER - STATUS side 14 Sproglige evalueringer utvivlsomt lovlige måske giver de sproglige evalueringer i virkeligheden mere rum for fleksibilitet end pointmodellerne, jf. VKS Inventa A/S? Formentligt nødvendigt at operere med systematiske vurderinger, meget god mindre god mv. i hvert fald i forhold til de kvalitative underkriterier. Brug i hvert fald minimum 5 vurderingsniveauer. Krav om at ordregiver kan dokumentere, at vægtningen af underkriterierne er fastholdt (et spørgsmål om ord?). Jo mere detaljeret man som ordregiver får redegjort for vurderingen af buddene i en evalueringsrapport, jo bedre står man i forbindelse med en klagesag (bevisbyrde). 7

8 KVALITATIVE KRITERIER RELATIV VURDERING side 15 Forbud mod relativ evaluering, jf. bl.a. Dansk Høreteknik-kendelsen: Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om dette også gælder for underkriteriet pris. Forbuddet med relativ pointtildeling gælder også ved annonceringsudbud, jf. Klagenævnets kendelse af 4. marts 2010 (Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune) Ok at vurdere relativt på kriterier, der ikke vedrører pris, men har en kvantitativ karakter, eksempelvis sortimentsbredde eller timer der stilles til rådighed for rengøring. KVALITATIVE KRITERIER GENNEMSIGTIGHED side 16 En vis sammenhæng mellem gennemsigtighedsforpligtelsen i relation til beskrivelse af underkriterierne og krav om offentliggørelse af evalueringsmodel. Ikke nok bare at angive underkriterierne og deres vægtning eksempelvis Driftssikkerhed 45 % Pligt til at oplyse i udbudsbetingelserne, hvad underkriteriet vil blive vurderet på baggrund af, herunder hvad der vil blive tillagt særlig betydning. Dog utvivlsomt ikke krav om offentliggørelse af hvilke pointtal, der vil blive tildelt for givne kvalitetsniveauer. Tilsvarende heller ikke krav om angivelse af hvilken pointskala, der benyttes. 8

9 EVALUERING AF PRIS - RELATIVITET side 17 Generelt ikke noget til hinder for at evaluere relativt i forhold til laveste pris eller andet fixpunkt slået fast i gentagne kendelser fra Klagenævnet. Ikke muligt at operere med en trappemodel i forhold til pris, jf. Klagenævnets kendelse af 12. februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen. I strid med Udbudsdirektivets artikel 2 at have tildelt tilbuddet med den laveste pris 5 point, tilbuddet med en næstlaveste pris 4 point osv. Pligt til at sikre at den angivne vægtning af priskriteriet og giver sig udtryk i den pointtildeling, der foretages i forhold til priskriteriet, jf. Klagenævnets kendelse af 9. januar 2012 RenoNorden mod Skive Kommune EVALUERING AF PRIS SPREDNING I POINTS side 18 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kommune Evalueringsmodel for pris: score = 10 * (laveste tilbudspris/tilbuddets pris). 10 points kr. 5 points kr. 1 point kr. Alle 6 tilbud lå i spændet mellem kr. og kr. Tildelte points for pris lå mellem 10 points og 8.08 points. Klagenævnet underkendte modellen konkret! 9

10 EVALUERING AF PRIS - POINTS side 19 Klagenævnet i kendelse af 8. oktober 2013 Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark Se kendelsens side Også i klagenævnets praksis antages det, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af metoden (»modellen«) til bedømmelsen af tilbuddene og ved selve bedømmelsen af tilbuddene. Ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet»pris«vil ordregiveren kunne lægge vægt på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt det pågældende marked, jf. klagenævnets kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender Office mod Metroselskabet I/S Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det budgetterede, finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. EVALUERING AF PRIS DAMASEC-SAGEN side 20 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. april Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om køb og levering af armerede køretøjer. ØMFT: Pris 70 % (opdelt i to delkriterier) Egenkontrolprocedure og kvalitetssikringssystem 30 % Evalueringsmodel i forhold til pris (delkriteriet om anskaffelsespris) var indrettet således: Maxscoren 5 points = laveste pris Bundscoren 1 point = laveste pris plus 40 % ( gearing ) Faktiske spænd i de afgivne priser (11,69 %) = kun ca. 25 % af pointskala udnyttet 10

11 EVALUERING AF PRIS DAMASEC-SAGEN side 21 Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger): Modelvalget er efter det af indklagede oplyste baseret på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser og ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og aktørerne i markedet samt karakteren af det udbudte. Klagenævnet lægger det oplyste om baggrunden for modelvalget til grund. Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og mulige betydelige udsving vedrørende rabat- og tilbagekøbssats samt henset til de faktiske tilbudte priser og rabat- og tilbagekøbssatser finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det»spænd«, som der rent faktisk blev interpoleret indenfor (laveste pris/rabatsats + 40 % henholdsvis 100 %), ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at de valgte evalueringsmodeller ikke var egnede til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet»pris«på 70 %. EVALUERING AF PRIS - OPSAMLING side 22 Ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af det interval, som der interpoleres inden for (gearingen), når der tages udgangspunkt i laveste pris. Der er ikke pr. definition pligt til at sikre at hele eller den væsentligste del af pointskalaen udnyttes, selv om der er reelle forskelle i de afgivne tilbudspriser. Ordregiver bør, når evalueringsmodellen først fastlægges efter tilbudsfristens udløb, tage højde for såvel den forventelige prisspredning som de faktiske tilbudte priser, når gearingen fastsættes. Klagenævnet har i de senere år skærpet kravene til ordregivers kendskab til det pågældende marked og den deraf forventede spredning i priser, jf. bl.a. Calundan vs. Gentofte Kommune. Pointskalaen bør ikke rumme priser, som det er helt utænkeligt vil blive tilbudt. 11

12 UDFORDRING 2 side 23 Kan der anvendes forskellige pointskalaer for de forskellige underkriterier? Er det tilladt at give minuspoint til tilbudsgivere, der viser sig prismæssigt at være så dyre, at de ikke holder sig inden for det spænd som ordregiver har forudsat? I hvilken kendelse udtalte Klagenævnet: Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet»økonomi«er uden realitet. Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at»økonomi«ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud. DET NYE UDBUDSDIREKTIV - OFFENTLIGGØRELSE side 24 Ingen bestemmelser i det nye udbudsdirektiv omkring krav om offentliggørelse af evalueringsmodel: Men præamblens betragtning 90: For at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling ved tildelingen af kontrakter bør de ordregivende myndigheder være forpligtet til at skabe den gennemsigtighed, der er nødvendig for, at alle tilbudsgivere kan være rimeligt informeret om de kriterier og ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter. Ordregivende myndigheder bør derfor være forpligtet til at oplyse, hvilke kriterier de anvender for tildelingen af kontrakten, og hvordan de relativt vægter de enkelte kriterier. 12

13 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE UDBUDSLOV Det bortfaldne lovforslags 160: En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. = Pligt til offentliggøre evalueringsmetode i udbudsbetingelserne Udbudslovens uden sammenligning mest kontroversielle bestemmelse! Ingen tilsvarende bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet, men måske kommer bestemmelsen også til at finde anvendelse som følge af implementeringsbekendtgørelsen. OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE - UDBUDSLOV side 26 Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages. Bestemmelsen indeholder en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i principperne, der fremgår af direktivets artikel 18, stk. 1, denne lovs 2. Et stærkere krav hvor kommer det fra? 13

14 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE UDBUDSLOV Forarbejderne: Under overholdelse af principperne i 2, har ordregiveren et meget vidt skøn i forhold til at fastlægge evalueringsmetoden, samt et meget vidt skøn ved fastlæggelsen af, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Derudover har ordregiveren et vidt skøn inden for de i udbudsmaterialet fastlagte rammer samt principperne i 2, i forhold til tilbudsevalueringen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier. OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE - UDBUDSLOV Forarbejderne: Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Hermed menes, at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode. Pligt til offentliggørelse af alle detaljer i matematisk evalueringsmodel? 14

15 PROSAMODELLER Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet Det er ikke et krav, at evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel, jf. dog 162, stk. 1, nr. 2, angående tildelingskriteriet»omkostninger«. Blåstempling af praksis vedrørende særligt statens brug af prosamodeller. Vil en prosamodel også holde ved EU-domstolen? Giver det mening at tillade at ordregivere kan anvende prosamodeller, men samtidig kræve at ordregiver skal beskrivelse sin evalueringsmetode? TILPASNING AF EVALUERINGSMETODE Forarbejderne: Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller, at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. I henhold til gennemsigtighedsprincippet, jf. 2, skal eventuelle tilpasningsmuligheder og de sekundære evalueringsmetoder være fastlagt på forhånd og beskrevet klart i udbudsmaterialet. Derudover skal det fremgå af udbudsmaterialet, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder. 15

16 EVALUERINGSMODEL VS. EVALUERINGSMETODE side 31 Pligt til at offentliggøre evalueringsmodel i alle detaljer eller nok bare at beskrive de overordnede principper for modellen (jf. brugen af ordet evalueringsmetode )? Hvad taler for offentliggørelse i alle detaljer? Præambelbetragtningen fra udbudsdirektivet. Reguleringen af muligheden for sekundær evalueringsmetode ( objektivt konstaterbare forhold ) Forarbejderne Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udmeldinger? Hvad taler imod offentliggørelse i alle detaljer Brugen af begrebet evalueringsmetode frem for evalueringsmodel Accepten af brug af prosamodeller Den manglende regulering i udbudsdirektivet Forarbejderne NY UDBUDSLOV EVALUERINGSMETODE side 32 Hvad skal beskrives - forarbejderne: 1. Det skal i forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. Priserne kan indgå direkte i sammenstillingen med vurderingen af de kvalitative kriterier. Priserne kan også omregnes ved anvendelse af en model, som for eksempel omregner pris til point, der herefter indgår i sammenstillingen med point fra vurderingen af de kvalitative kriterier. 16

17 NY UDBUDSLOV - EVALUERINGSMETODE side Dernæst skal det i forbindelse med kvalitative under og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen. Evalueringen kan eventuelt kombineres med en prismodel, hvorved den kvalitative vurdering omregnes til et pristillæg, der herefter kan indgå i den samlede vurdering med priserne fra de økonomiske underkriterier. NY UDBUDSLOV - EVALUERINGSMETODE side Endelig skal det beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier og, herved identificerer det tilbud, der giver»det bedste forhold mellem pris og kvalitet«i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning. 17

18 NY UDBUDSLOV KVALITATIVE KRITERIER side 35 Forarbejderne 160: Det er ikke et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier, og ordregiveren har derfor et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen inden for rammerne af det beskrevne i udbudsmaterialet samt principperne i 2. Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under- og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud. NY UDBUDSLOV KVALITATIVE KRITERIER side 36 Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud. 18

19 NY UDBUDSLOV KVALITATIVE KRITERIER side 37 Pligt til at beskrive den pointskala tilbuddene vil blive vurderet på baggrund af: Eksempelvis skala fra 0-10 med angivelse af pejlemærker og fremhævning af at der kan gives points mellem disse pejlemærker. 10: Særdeles tilfredsstillende løsning, der opfylder alle ordregivers ønsker 7: God løsning, der opfylder en stor del af ordregivers ønsker 5: Middel løsning, der opfylder flere af ordregivers ønsker 3: Under middel løsning, der kun opfylder enkelte af ordregivers ønsker 0: Løsning, der kun netop opfylder mindstekrav og er uden yderligere merværdi Alternativt relativ bedømmelse i forhold til bedste tilbud. RELATIV VURDERING NY UDBUDSLOV side 38 Forarbejderne: Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet. Klar overruling af Klagenævnets praksis, jf. bl.a. Dansk Høreteknik mod Københavns Kommune: Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal således ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om dette også gælder for underkriteriet pris. Den model for tildeling af points, som indklagede anvendte, gik med hensyn til alle underkriterier ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Dette var en overtrædelse af det EUretlige ligebehandlingsprincip, og det er uden betydning, om overtrædelsen havde indflydelse på tildelingsbeslutningen. 19

20 NY UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 39 Ingen direkte guidance i lov eller forarbejder til, hvordan modellen/metoden i forhold til et priskriterium skal indrettes. et meget vidt skøn i forhold til fastlæggelsen af evalueringsmetoden. kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel kunne godtgøre, at evalueringen sker i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning. Min vurdering: Den nye udbudslov ændrer som udgangspunkt ikke på den Klagenævnspraksis, der gælder i relation til selve indretningen af evalueringsmodellen i forhold til priskriteriet. Dog den afgørende forskel, at ordregiver (formentlig) ikke længere kan tillægge de faktisk afgivne priser betydning ved fastlæggelsen af modellen. NU UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 40 Skive-modellen vil også være uhensigtsmæssig efter den nye udbudslov, da den i langt de fleste tilfælde vil begrænse udnyttelsen af pointskalaen.. Gentofte-modellen vil også være uhensigtsmæssig efter den nye udbudslov, da den i langt de fleste tilfælde vil begrænse udnyttelsen af pointskalaen.. Hvis fortsat ønske om at tage udgangspunkt i laveste pris som maxscore: Brug lige som i dag gearingsmodel, hvor karakteren 0 ud fra en konkret vurdering af den forventede spredning i priserne sættes til eksempelvis laveste pris + 50 % Beskriv en sekundær evalueringsmodel/tilpasningsmodel, der kommer i spil, hvis spredningen i priserne ikke viser sig at være som forventet. 20

21 NY UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 41 Forslag til beskrivelse af banal primær evalueringsmetode i forhold til pris: Underkriteriet Pris vægtes 60 % Laveste tilbudspris (alene konditionsmæssige bud) tildeles karakteren 10 En fiktiv tilbudspris, der svarer til laveste tilbudspris plus 40 % tildeles karakteren 0. Øvrige tilbudspriser tildeles points ud fra en lineær interpolation mellem ovennævnte yderpunkter. De tildelte pointtal vil i den samlede evaluering blive ganget med vægtningen af underkriteriet. De tildelte pointtal for "Pris" ganges således med 60 %. I stedet for at bruge en procentuel afvigelse i forhold til laveste pris kan der angives et fast beløb eksempelvis laveste pris plus 1 mio. kr. Se mulig tilpasningsmodel på næste side. NY UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 42 Tilpasningsmodel: Såfremt der mod forventning modtages tilbudspriser, der er højere end laveste tilbudspris plus 40 % [alternativt 1 mio. kr.] tildeles karakteren 0 i stedet til den højeste afgivne tilbudspris. Ovenstående tilpasningsmodel kan eventuelt modificeres således, at det supplerende angives, at den pris, der tildeles pointtallet 0, aldrig kan overstige laveste pris plus eksempelvis 80 %. Herved sikres, at en pris, der falder fuldstændig uden for mål ikke får afgørende indflydelse på pointforskellene mellem de relevante tilbudsgivere. Fordele? Ulemper? 21

22 NY UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 43 Andet forslag til beskrivelse af evalueringsmetode Underkriteriet Pris vægtes 60 % Der tildeles points inden for et prisinterval på mio. kr. ex. moms. En tilbudspris på 60 mio. kr. ex. moms tildeles pointtallet 10. En tilbudspris på 90 mio. kr. ex. moms tildeles pointtallet 0. Øvrige tilbudspriser tildeles points ud fra en lineær interpolation mellem ovennævnte yderpunkter. Tilbud med tilbudspriser, der overstiger 90 mio. kr. ex. moms afvises som ukonditionsmæssige. Fordele? Ulemper? NY UDBUDSLOV EVALUERING AF PRIS side 44 Alternativer hvad siger I? Brug af prosamodeller hvordan beskrives de i udbudsbetingelserne med den tilstrækkelige klarhed? Prismodeller giver de mening uden for bygge- og anlægsområdet?. 22

23 EVALUERINGSMETODE - OPSAMLING Beskriv primær og eventuel sekundær evalueringsmodel/evalueringsmetode i forhold til pris i udbudsbetingelserne. Fortsat muligt at tage udgangspunkt i laveste pris ved evalueringen alternativt fastsæt target eller andre fixpunkter. Husk at beskrive indholdet af den pointskala, der vil blive benyttet (eksempelvis 0-10). Husk at fremhæve, hvad der vil blive tillagt betydning i relation til de kvalitative kriterier. Husk at angive om der vil blive vurderet relativt eller på baggrund af en objektiv standard. EVALUERINGSMETODE - KLAGENÆVNET Hvordan vil Klagenævnet forholde sig til den nye virkelighed? Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Ville RenoNorden-sagen have fået et andet udfald i lyset af denne bestemmelse? Derimod kan det konstateres, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved under tilbudsbedømmelsen at anvende en pointmodel vedrørende pris, som ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. 23

24 UDFORDRING 3 EU-UDBUD AF KONSULENTOPGAVE side 47 Tildelingskriterium: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud Bemanding (CV er): 60 % Pris: 40 % Tre tilbud modtages Det er umuligt for ordregiver at identificere forskelle i erfarings- og kompetenceniveauet hos medarbejderne hos de tre tilbudsgivere. Derfor tildeles alle tilbudsgivere samme pointtal 9, og kontrakten tildeles herefter reelt alene på baggrund af de afgivne priser. Er dette udbudsretligt set problematisk? UDFORDRING 4 side 48 EU-udbud af rammeaftale vedr. dentalprodukter Pris vægter 60 % - Kvalitet vægter 40 % I udbudsbetingelserne er det beskrevet, at der vil blive givet 10 points til laveste pris. Pointtallet 0 er sat til laveste pris plus 30 %. Der kommer 4 tilbud ind. Spredning på under 5 % i tilbudspriserne. Konsekvens det bliver reelt kvalitetskriteriet, der bliver afgørende for tildelingen. Kan ordregiver tildele kontrakten, eller skal ordregiver annullere udbuddet med henblik på at genudbyde med en mindre gearing end 30 %? 24

25 OG HUSK DET NU.. side 49 Keep it simple!.masser af forsøg på at lave avancerede matematiske pris og pointmodeller, men vil tilbudsgiverne og Klagenævnet kunne forstå dem? PÅ FALDEREBET. side 50 Vær opmærksom på Klagenævnets kendelse af 22. april 2015 Mediq vs. KomUdbud ved Kolding Kommune Rammeaftale om levering af handsker og sygeplejeartikler 495 varelinjer. Påstand: KomUdbud har handlet i strid med udbudsreglerne ved at have anvendt en evalueringsmodel i forhold til underkriteriet Pris, som udelukkende evaluerer summen af de tilbudte enhedspriser pr. varelinje uden en samtidig inddragelse af KomUdbuds forventede forbrug pr. varelinje. Klagenævnet: KomUdbuds evalueringsmodel har favoriseret tilbud, som var udtryk for, at tilbudsgiverne har prioriteret eller spekuleret i at tilbyde lave eller lavere priser på forholdsvis dyre produkter med en forventet begrænset efterspørgsel og eventuel samtidig tilbyde højere enhedspriser på produkter til få øre, men som forventes at skulle leveres i store mængder. 25

26 PÅ FALDEREBET. side 51 Klagenævnet finder på den baggrund, at det ved evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet Pris ikke er lovligt ved et sortimentsudbud som det omhandlede at undlade at foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til forventede indkøb, hvilket typisk kan ske ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje, jf. i den forbindelse klagenævnets kendelser af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI. Overruling af tidligere praksis fra Klagenævnet Parykkendelsen. Tæt sammenhæng med spørgsmålet om indretning af evalueringsmodel. PROFIL MARTIN STÆHR side 52 Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven. Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene. Martin Stæhr Advokat Dir: Mob: mst@horten.dk Specialistadvokat, Horten, 2013 Advokatbeskikkelse, 2010 Advokatfuldmægtig, Horten, 2007 Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007 Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005 Specialer Udbudsret 26