CORPORATe. Virksomhedsoverdragelsesloven. Corporate Fokus: ekstraordinære dispositioner. Status på de nye top level-domæner

Transkript

1 JURIDISK Nyhedsmagasin Nr. 04/2012 CORPORATe NEWSLETTER Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor Seneste trends: Finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser Virksomhedsoverdragelsesloven vær på forkant Corporate Fokus: Fondes ekstraordinære dispositioner Status på de nye top level-domæner er dit varemærke i fare?

2 Indholdsfortegnelse Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør Side 4 Corporate Fokus: Fondes ekstraordinære dispositioner I temaserien om fonde sætter vi i denne artikel fokus på ekstraordinære dispositioner. Vi ser nærmere på de fondsretlige problemstillinger, som blandt andet fondsbestyrelsen bør være særlig opmærksom på. Side 7 Fogedforbudsreglerne for patenter, varemærker og design skal moderniseres Regeringen har fremsat lovforslag om, at fogedforbudssystemet skal moderniseres. Dette vil i givet fald kunne få afgørende betydning for navnlig de sager, der vedrører immaterialrettigheder som eksempelvis patent, varemærke, design og ophavsret. Kære læser Siden sidste nummer af Corporate Newsletter har vi fulgt det amerikanske præsidentvalg med stor interesse. Det blev som bekendt den siddende præsident Barack Obama, der tiltrak den største del af den amerikanske befolknings stemmer. Valget berører i høj grad den danske økonomi. Inden den 31. december 2012 skal et splittet amerikansk politisk system redde landet fra den fiscall-cliff økonomiske afgrund der truer med at bringe den amerikanske økonomi tilbage i recession. Præsidenten, Senatet og Repræsentanternes hus skal blive enige om skattelettelser og tilskudsordninger, herunder den PTC-ordning, der pr. den 31. december automatisk ophører, og som holder hånden under en presset energisektor. Det vil være en håndsrækning til en presset dansk vindenergisektor, der netop har varslet nye fyringer. På den danske energipolitiske scene er der stor aktivitet. I regeringens lovprogram for 2012/2013 er der varslet en lang række reguleringsændringer, herunder indførslen af en udbudspligt for forsyningspligten i henhold til Lov om elforsyning og Lov om naturgasforsyning samt en fastsættelse af de økonomiske rammer for de 500 MW kystnære vind - møller, der skal opføres som et led i den energiaftale, der blev indgået i marts måned. Imens foretager et Kommissorium et reguleringseftersyn på elforsyningslovgivningen indtil 2014 for at sikre, at reguleringen indeholder relevante incitamenter hen imod en grøn omstilling, effektiv konkurrence, forbrugerbeskyttelse og omkostningseffektivitet. I denne udgave af Corporate Newsletter bringer vi en artikel om den M&A konference, der blev afholdt i oktober måned hos Horten og vi fortsætter vores serie af artikler om fonde. Denne gang med særligt fokus på ekstraordinære dispositioner. Vi bringer også en artikel om statsstøttede lån og garantier til private virksomheder samt en artikel om fogedforbudsreglerne for patenter og varemærker. Det er årets sidste udgave af Corporate Newsletter, og vi vil derfor ønske alle en glædelig jul og et godt nytår. Rigtig god læselyst..bank Side 10 Side 8 Status på de nye top level-domæner er dit varemærke i fare? ICANN har offentliggjort listen over de top level-domæner, der er ansøgt om, som følge af det nye tiltag, der giver mulighed for at købe sig til stort set hvilket som helst top level-domæne. Som et vigtigt led i din virksomheds varemærkestrategi, bør du gennemgå listen og se, om de ansøgte domæner udgør en trussel mod dit varemærke. Seneste trends: Finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser Terrænet for virksomhedshandler har længe været omskifteligt. Antallet og værdien af virksomhedshandler har været direkte reflekteret i de seneste års finansielle tumult og generelle usikkerhed. I denne artikel ser vi nærmere på de finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser, som de ser ud i dag. Side 12 Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed Mange danske virksomheder har igennem de senere år oplevet en betydelig nedgang i deres eksportvirksomhed grundet den finansielle krise. Samtidig oplever mange virksomheder ikke at kunne opnå de tilstrækkelige kreditfaciliteter til at fremme virksomhedens vækst. Danmarks Eksportkreditfond (EKF) og Vækstfonden tilbyder en række låne- og garantiprodukter til afhjælpning af disse problemstillinger. Corporate Newsletter udgives af: Horten Advokatpartnerskab Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Tlf: Fax: Mail: info@horten.dk Web: Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af 727 Redaktionen af dette nummer er afsluttet 14. november Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) ISSN: (online) X Side 16 Virksomhedsoverdragelsesloven vær på forkant Det er vigtigt at være opmærksom på, at mange praktiske situationer kan falde ind under virksomhedsoverdragelsesloven. Desuden bør du være på forkant med aftaleregulering af de forhold, som typisk giver anledning til tvist og omkostning. SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/leder SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/indholdsfortegnelse

3 Torsten Hoffmeyer CORPORATE FOKUS Jim Øksnebjerg Andrias Àrnason Helmsdal Advokat Fondes ekstraordinære dispositioner Årets sidste Corporate Newsletter fortsætter temaet om fonde med en artikel om ekstraordinære dispositioner i fonde. Som medlem af bestyrelsen i en almen eller erhvervsdrivende fond, vil man undertiden deltage i behandlingen af beslutninger af særlig stor betydning for fondens fremtidige eksistens og drift. I denne artikel ser vi nærmere på de fondsretlige problemstillinger, fondsbestyrelsen (og eventuelle eksterne aftaleparter) i forbindelse med behandlingen af sådanne spørgsmål ekstraordinære dispositioner bør være særlig opmærksom på. I det følgende fremhæves kort nogle af de juridiske forhold, som fondsbestyrelsen bør overveje ved behandlingen af påtænkte dispositioner, som kan være af afgørende betydning for fondens fremtidige virksomhed, herunder: Er den påtænkte disposition forenelig med vedtægten? Er der krav om godkendelse af myndigheder eller andre tredjeparter? Hvordan sikres den fornødne habilitet hos beslutningstagerne? Hvad er konsekvensen af eventuelle fejl i denne proces? Formålsstridige dispositioner Bestyrelsen skal naturligvis i forbindelse med enhver påtænkt disposition overveje, om den er forenelig med fondens vedtægt. Såfremt bestyrelsen måtte ønske at gennemføre en disposition, som ikke kan rummes inden for fondens gældende vedtægt, herunder fondens registrerede formål, vil vedtagelse og gennemførelse af den pågældende beslutning forudsætte en forudgående vedtægts ændring (en såkaldt permutation). Fondslovgivningen giver en vis (begrænset) mulighed for at opnå fondsmyndighedens tilladelse til ændring af vedtægten. Der er derimod, som det helt klare udgangs punkt, ikke mulighed for at indhente fondsmyndighedens samtykke til vedtægtsstridige dispositioner, uanset om de i den konkrete situation måtte være særdeles velbegrundede. Øvrige ekstraordinære dispositioner Inden for kapitalselskabsretten overvejes det undertiden, om der gælder et princip om, at visse særligt vidtgående beslutninger ikke kan træffes af aktie- eller anpartsselskabets bestyrelse (det centrale ledelsesorgan), men derimod må forelægges generalforsamlingen. Her tænkes for eksempel på dispositioner om selskabets likvidation eller afståelse af væsentlige aktiver eller aktiviteter. Idet en fond per definition ikke har nogen eksterne ejerinteresser, foreligger der ikke nogen mulighed for, at særligt vidtgående beslutninger træffes af generalforsamlingen eller et tilsvarende organ, hvor ejerne er repræsenteret. Fondslovgivningen indeholder derimod krav om, at fondsbestyrelsens beslutninger i visse situationer skal forelægges fondsmyndigheden med henblik på godkendelse. Det fremgår af erhvervsfondslovens 21, stk. 3, at fondens bestyrelse alene må træffe ekstraordinære dispositioner, som kan medføre en risiko for, at fondens vedtægt ikke kan overholdes, efter indhentelse af samtykke fra fondsmyndigheden. Bestyrelsen i ikke-erhvervsdrivende fonde er underlagt en identisk bestemmelse i almenfondsloven. Kerneområdet for kravet om godkendelse af ekstraordinære dispositioner er beslutninger som kan bringe fondens eksistens i fare (formuleringen er taget fra erhvervsfondslovens forarbejder). Når man gennemgår offentliggjorte sager, hvor Civilstyrelsen henholdsvis Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed har taget stilling til godkendelse af ekstraordinære dispositioner, konstaterer man, at mange vedrører et påtænkt salg af fondes aktiebesiddelser. I lyset af den foreliggende praksis kan kravet om godkendelse illustreres af følgende helt overordnede eksempler (vurderingen af, om en påtænkt disposition kan medføre risiko for, at fondens vedtægt ikke kan overholdes, må naturligvis foretages ganske konkret). a. Kontant salg af en betydelig aktiepost ejerskab af aktierne er ikke en del af fondens formål. Isoleret betragtet vil en sådan disposition næppe kræve godkendelse, idet fonden præsumptivt kan fortsætte sit virke ved placering af sin kapital i andre aktiver (det forudsættes, at dispositionen sker på markedsvilkår). b. Samme disposition men vedtægten nævner ejerskab af aktierne som en del af fondens formål, dog således, at overdragelse kan ske hvis det er tvingende nødvendigt for fonden. Eksemplets ordlyd er taget fra den hidtidige vedtægt i Aarhuus Stiftstidendes Fond. I den konkrete sag fra 2000, søgte fonden Erhvervs- og Selskabsstyrelsens godkendelse af en overdragelse af æ SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/Fondes ekstraordinære dispositioner SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/Fondes ekstraordinære dispositioner

4 Anders Valentin Fogedforbudsreglerne for patenter, varemærker og CORPORATE FOKUS design skal moderniseres Efter mange års kritik af de danske fogedforbudsregler, har regeringen nu på baggrund af Retsplejerådets betænkning fremsat lovforslag om, at fogedforbudssystemet skal moderniseres, og det vil i givet fald kunne få afgørende betydning for navnlig de sager, der vedrører immaterialrettigheder (f.eks. patent, varemærke, design, ophavsret). aktierne i Århus Stiftstidende A/S. Den påtænkte disposition var begrundet i, at den fortsatte drift af selskabets virksomhed var afhængig af ny kapitaltilførsel. Fonden havde imidlertid ikke midler til sikring heraf. Ud fra en konkret fortolkning af vedtægterne, og idet der efter det oplyste grundlag ikke forelå andre måder at sikre selskabets fortsatte drift under fondens ejerskab, godkendtes dispositionen. Eksemplet ligger inden for kernen af sager, som kan og bør forelægges fondsmyndigheden til godkendelse. Fondsmyndigheden vil foretage en konkret fortolkning af vedtægten i lyset af den foreslåede disposition med henblik på at vurdere, om fonden må ventes at kunne fortsætte sin virksomhed i henhold til formålet efter gennemførelse af dispositionen. c. Samme disposition men vedtægten nævner ejerskab af aktierne som fondens eneste formål, og vedtægterne indeholder ikke nogen udtrykkelig mulighed for at afstå aktierne. Hvis fondens eneste vedtægtsmæssige formål er at opretholde ejerskabet til en bestemt erhvervsvirksomhed, er det yderst tvivlsomt, om dispositionen vil kunne gennemføres uden en forudgående ændring af fondens formål (hvilket som nævnt også kræver fondsmyndighedens samtykke). Der foreligger dog praksis fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som har tilladt dispositioner, som går ganske langt i forhold til godkendelse af salg i en lignende situation uden samtidig ændring af vedtægten. Inhabilitet Et sidste eksempel på forhold, som bestyrelsen bør være særlig opmærksom på i forbindelse med vidtgående beslutninger, er sikring af den fornødne habilitet. Ifølge fondslovgivningen må et bestyrelsesmedlem ikke deltage i behandlingen af et spørgsmål om blandt andet aftaler mellem fonden og den pågældende selv eller mellem fonden og en tredjepart, hvis bestyrelsesmedlemmet har en væsentlig interesse i sagen, som kan være i konflikt med fondens. Ordlyden af de relevante bestemmelser svarer til selskabslovens regler om inhabilitet hos bestyrelsesmedlemmer i aktie- og anpartsselskaber. Bestyrelsen skal altid være opmærksom på at undgå interessekonflikter, men dette får naturligvis særlig betydning ved beslutninger, som ændrer grundlæggende på fondens virksomhed. Et bestyrelsesmedlem, som ikke har den fornødne habilitet, skal som udgangspunkt helt afstå fra at deltage i behandlingen af og afstemningen om det pågældende spørgsmål. Definitionen og retsvirkningen af bestyrelsesmedlemmers inhabilitet ligner stort set den, der gælder for bestyrelsen i et aktie- eller anpartsselskab. En undtagelse hertil er reglerne om gennemførelse af beslutninger, hvor et antal bestyrelsesmedlemmer er inhabile, og hvor antallet af tilbageværende bestyrelsesmedlemmer ikke er tilstrækkeligt til, at bestyrelsen er beslutningsdygtig. I et aktie- eller anpartsselskab ville konsekvensen heraf være, at beslutningen i stedet skulle forelægges selskabets generalforsamling. I fondsretlig sammenhæng er dette som bekendt ikke muligt, og det er derfor almindeligt antaget, at beslutningen i stedet må forelægges fondsmyndigheden til godkendelse. Retsvirkninger af manglende godkendelse Hvis en disposition af den ovenfor beskrevne karakter gennemføres uden at indhente den fornødne godkendelse fra fondsmyndigheden, kan konsekvensen efter omstændighederne være, at dispositionen er ugyldig og dermed ikke bindende for fonden, eller at medlemmer af fondens bestyrelse eller direktion ifalder erstatningsansvar for fondens eventuelle tab. For god ordens skyld skal det nævnes, at erhvervsfonds - loven indeholder hjemmel til bødestraf ved grov eller gentagen overtrædelse af kravet om myndighedsgodkendelse af ekstraordinære dispositioner. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Jim Øksnebjerg, jim@horten.dk, partner Torsten Hoffmeyer, th@horten.dk eller advokat Andrias Árnason Helmsdal, aah@horten.dk. Med det nuværende fogedforbudssystem har indehaveren af en immaterialrettighed mulighed for med kort varsel at få den lokale fogedret til at nedlægge et midlertidigt forbud mod, at en konkurrent udnytter immaterialrettigheden. Det foreløbige fogedforbud skal i dag følges op af en egentlig retssag, en såkaldt justifikationssag, hvorved det skal afgøres, om der var grundlag for at nedlægge det midlertidige forbud ved fogedretten således, at forbuddet ved dom enten bliver stadfæstet permanent eller ophævet som uretmæssigt. I praksis har det dog ofte vist sig, at det har været fogedsagerne og ikke justifikationssagerne, der har været af afgørende økonomisk betydning for parterne: På den ene side fordi det tab, som et uretmæssigt nedlagt fogedforbud har medført, ikke opvejes af den erstatning, som efterfølgende udmåles i justifikationssagen, og på den anden side, fordi prisstrukturen ændres allerede fra det tidspunkt, et krænkende produkt bliver markedsført. Fogedforbudssagerne og de immaterialrettigheder, som de angår er også blevet mere og mere komplicerede og derfor vanskeligere for fogedretterne at dømme i. Efter mange års pres, lægger lovforslaget blandt andet op til, at kompetencen til at meddele foreløbige forbud (og påbud) fremover lægges hos domstolene og således behandles efter de regler i retsplejeloven, som gælder for domstolene. En væsentlig konsekvens af dette vil i givet fald være, at hvis en forbudssag, der angår en immaterialrettighed, er blevet anlagt ved en byret i første instans, så vil den sagsøgte part på grundlag af eksisterende regler kunne kræve sagen henvist til Sø- og Handelsretten, som jo er specialdomstol for sager vedrørende immaterialrettigheder. På denne måde bliver parterne altså sikret behandling ved en domstol, der har erfaring med netop denne type sager i modsætning til i dag, hvor de forskellige fogedretsafdelinger kun sjældent har opbygget nogen nævneværdig erfaring med denne type sager. Det er i dag også således, at fogedforbudssager skal anlægges ved den fogedret, hvor den påståede krænker er hjemmehørende, og der har været flere eksempler på, at en rettighedshaver har været nødsaget til at anlægge flere forskellige, parallelle, fogedforbudssager ved forskellige fogedretter i første instans, uanset at de produkter, som sagerne drejede sig om i alt væsentligt var de samme; og sagerne har ikke altid fået samme udfald i første instans. Hvis den foreslåede reform bliver gennemført, vil det formentlig blive sådan, at rettighedshaveren kan anlægge sag mod samtlige påståede krænkere ved Sø- og Handelsretten og på én gang få afgjort sagerne med ensartet resultat. Vi følger den videre behandling af lovforslaget og vil løbende orientere om udviklingen. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte partner Anders Valentin, ava@horten.dk. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/Fondes ekstraordinære dispositioner SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/Fogedforbudsreglerne for patenter, varemærker og design...

5 Heidi Steen Jensen Juniorpartner Anne Jacobsen Advokat.KOMMUNE.BOOK.LEGAL Status på de nye top level-domæner er dit varemærke i fare?.app.law ICANN har nu offentliggjort listen over de top level-domæner, der er ansøgt om, som følge af det nye tiltag, der giver mulighed for at købe sig til stort set hvilket som helst top level-domæne. Som et vigtigt led i din virksomheds varemærkestrategi, bør du gennemgå listen og se, om de ansøgte domæner udgør en trussel mod dit varemærke. I Corporate Newsletter 4/2010 skrev vi om de nye muligheder for at registrere sit varemærke som top level-domæne, også kaldet gtld er. I dag findes der et begrænset antal top level-domæner, f.eks..com,.dk,.nu og.info. Men med det nye tiltag er der åbnet op for muligheden for at registrere stort set hvilket som helst top level-domæne, f.eks..law,.business eller.[dit varemærke]. Hvilke top level-domæner er der ansøgt om? Første ansøgningsrunde er nu afsluttet, og ICANN, som er organisationen, der administrerer de nye top level-domæner, kunne efter flere års arbejde mod indførelsen af denne mulighed i juni 2012 offentliggøre listen over de ansøgte domæner. Der er ansøgt om et overraskende stort antal nye top level-domæner (ca ), og listen indeholder blandt andet.disney,.book,.beer og.christmas. Langt de fleste af disse er indgivet af amerikanske ansøgere (884). Blandt de få danske ansøgere er blandt andet FLSmidth A/S (.fls og.flsmidth), Lego (.lego) og Rockwool International A/S (.rockwool). Den virksomhed, der har ansøgt om flest nye top level-domæner, er Google med 101 ansøgninger. Særlig populært er top level-domænet.app, som hele 13 forskellige virksomheder verden over har søgt om. Det afgøres ved en auktion, hvem af de 13 virksomheder, der får lov at købe domænet. Beskyttelse af DIT varemærke kræver din opmærksomhed Muligheden for at ansøge om et ubegrænset antal top level-domæner har skabt stor frustration og bekymringer, særligt hos de store varemærkeindehavere..bank Disse bekymringer er affødt af den risiko, som dette nye tiltag medfører, særligt risikoen for: -- andres uretmæssige registrering af varemærkeindehaverens varemærke som et top level-domæne -- andres uretmæssige registrering af varemærkeindehaverens varemærke som et second level-domæne -- andres registrering af varemærkeindehaverens varemærke, hvis dette også har en generisk betydning. Gennemgang af oversigten over ansøgte top level-domæner Til at starte med bør listen over ansøgte top level-domæner gennemgås med henblik på at undersøge, om en eller flere af virksomhedens varemærker er ansøgt registreret som et top level-domæne. Det er også vigtigt at vurdere, hvorvidt ansøgningerne kan være forvekslelige med virksomhedens varemærker, hvis de i stavemåde eller udtale minder om varemærket. Lighed mellem ansøgningerne og virksomhedens varemærke kan bestå af identiske ord, de såkaldte typosquatting-tilfælde, hvor det ansøgte domæne har en stavefejl, som internetbrugere typisk ville foretage eller ord, der for virksomheden er et egentligt varemærke, men som også har en generisk betydning. ICANN har fastsat en frist for eventuelle indsigelser til de indleverede ansøgninger. Disse skal være ICANN i hænde omkring den 13. januar Denne dato er ved redaktionens afslutning ikke helt fastlagt og vil muligvis blive forlænget. Hvis der ikke nedlægges indsigelser mod de enkelte ansøgninger, kan det nye top level-domæne umiddelbart registreres, og indehaveren kan begynde at udbyde de såkaldte second level-domæner til salg. Således kan indehaveren af top level-domænet.law vælge at sælge second level-domæner til alle advokatkontorer, f.eks. horten.law. Efter registrering af de nye top level-domæner Det er af stor betydning, at virksomheder allerede nu overvejer en strategi i forhold til køb af sådanne second level-domæner. Virksomheder bør derfor i forbindelse med gennemgang af listen over ansøgte top level-domæner overveje, om der er ansøgt om registrering af top level-domæner bestående af generiske ord, der er af betydning for deres branche, og det bør vurderes, om man bør sørge for registrering af second level-domæner, hvis alle andre i branchen gør det. For eksempel kan et forlag overveje at registrere forlagets navn eller andre varemærker som et second level-domæne under top level-domænet.book. I den forbindelse er det vigtigt at overveje risikoen for typosquatting. Det har hidtil været sædvanligt, at virksomheder registrerede de mest typiske typosquatting-tilfælde som domænenavne i forhold til deres varemærke. Dette kan dog med det potentielt høje antal nye top level-domæner, og det deraf afledte endnu højere antal second level-domæner, udgøre en uforholdsmæssig stor økonomisk.advokat omkostning og en administrativ tung byrde. Det anbefales som et alternativ, at der iværksættes overvågning, som kan afsløre eventuelle typosquattere. Tvistløsning Registranten af top level-domænet skal have etableret regler for håndteringen af varemærkekrænkelser mv., som i forbindelse med ICANN s godkendelse af registrering af top level-domænet skal gennemgås af ICANN. Herudover har ICANN indført adskillige tiltag, der skal beskytte blandt andet varemærkerettigheder. For eksempel er det muligt at registrere sit varemærke i ICANN s Trademark Clearinghouse, hvilket medfører, at der gives besked til varemærkeindehaveren om alle second leveldomæner, der registreres, og som er identiske med de varemærker, der er registreret i Trademark Clearinghouse. Dette tiltag vil dog formentlig ikke kunne fange for eksempel typosquatting-tilfælde. Hvad sker der herefter? overvågning og sikring af rettigheder Det nye tiltag med udbud af alverdens top level-domæner har medført, at det ikke er givet, at det er tilstrækkeligt at drive sin virksomhed fra et.com eller et landedomæne, som hidtil har været den sædvanlige måde for en virksomhed at etablere sig på internettet. Grundet den markante forandring, det nye tiltag har og vil have i forhold til den nuværende internetstruktur, er der mange virksomheder, der har haft den holdning, at de venter og ser, hvor udbredt brugen af de nye top level-domæner er. Det kan dog have negative følger ikke at være til stede, hvor alle ens konkurrenter er, og som bekendt kan selv en kort forsinkelse med tilstedeværelse de rigtige steder i cyberspace have konsekvenser. Det forventes, at de første nye top level-domæner vil være klar i løbet af Det bliver herefter interessant at se, hvor mange af de virksomheder, der har købt et top level-domæne, der rent faktisk udbyder second level-domæner til salg, og hvor mange, der alene købte top level-domænet for at sikre, at andre ikke gjorde. Det er under alle omstændigheder vigtigt, som led i din virksomheds varemærkestrategi at sørge for overvågning af dit varemærke under de forskellige top level-domæner, der kunne have en naturlig sammenhæng med dit varemærke. Ydermere bør det overvejes, om din virksomheds varemærkerettigheder er tilstrækkeligt sikrede, herunder ved foretagelse af de fornødne registreringer i danske såvel som udenlandske varemærkeregistre. Har du spørgsmål til artiklen, til registrering af varemærker generelt eller til beskyttelsen af dit varemærke som følge af de nye top leveldomæner, er du velkommen til at kontakte juniorpartner Heidi Steen Jensen, hsj@horten.dk eller advokat Anne Jacobsen, aja@horten.dk. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/Status på de nye top level-domæner SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/Status på de nye top level-domæner

6 Lise Lotte Hjerrild Alexander Kielland Cand.merc.jur. Seneste trends: Finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser Terrænet for virksomhedshandler har længe været omskifteligt. Antallet og værdien af virksomhedshandler har været direkte reflekteret i de seneste års finansielle tumult og generelle usikkerhed. I denne artikel ser vi nærmere på de finansielle vilkår ved virksomheds overdragelser, som de ser ud i dag. Aktivitetsniveauet Selvom den nuværende aktivitet er højere end det M&A-mæssige rædsels år i 2009, har aktivitetsniveauet (endnu) ikke fundet en entydig og positiv tendens. Således er aktiviteten (målt på værdi) faldet ca. 25 % i Europa fra 2011 til 2012, hvis der sammenlignes på basis af årenes tre første kvartaler. En tendens, der understøttes af et tilsvarende fald i aktiviteten blandt PE-fonde. Bemærkelsesværdigt er det, at faldet i aktiviteten er større, end hvad man ser globalt samt at aktiviteten i Q ikke er set lavere siden Q Forhandling af købesummen er afgørende Især i et tøvende marked for virksomhedsoverdragelser er det en afgørende forudsætning for eksekveringen af en overdragelse, at de involverede parter, hjulpet på vej af deres respektive rådgivere, forstår at tænke i kommercielle og praktiske baner. Et behov, der især kommer til udtryk ved forhandlingen af købesummen ved virksomheds overdragelserne, herunder ved konciperingen af overdragelsesaftalen. Fortsat angives én af de største barrierer i SMV segmentet at være sælgers urealistiske forventning, desværre af og til hjulpet på vej af finansielle rådgivere, til købesummen. Dette søges imødegået ved forhandling og ved en øget brug af Earn-out (resultatafhængig vederlæggelse) som del af købe summen. Earn-out en finder anvendelse i tiden efter gennemførelse af overdragelsen (såkaldt closing). På trods af det simple koncept om, at en vis del af købesummen gøres afhængig af nærmere aftalte finansielle og/eller operationelle milestones, varierer strukturen af Earn-out aftaler meget. SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/Finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser Den oktober 2012 samlede Horten sammen med det svenske advokatfirma Vinge og det tyske advokatfirma RWP 100 europæiske advokater fra 25 europæiske lande til årets M&A konference. Horten og Vinge lagde lokaler til, og udvalgte eksperter præsenterede hér gæsterne for de seneste trends inden for de finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser. For yderligere info henvises til Finansielle milestones er oftest bundet op på konkrete finansielle resultater. Undertiden kan de være bundet op på potentielle upsides ved en forestående børsnotering eller blot ved videresalg (typisk hvis køberen er en kapitalfond). Operationelle Earn-outs består ofte i opnåelsen af et konkret resultat, f.eks. en tilladelse, et patent eller en konkret markedsudbredelse. Derudover er særlige downside / reverse Earn-outs blevet gradvist mere populære under finanskrisen. Formålet med disse er, at fremtidige tab på den eksisterende aktivmasse (særligt relevant for den finansielle sektor) tillige vil kunne påvirke selve den allerede erlagte købesum negativt. Earn-out aftaler er fra et sælger-synspunkt ikke tilrådelige, hvis de samtidig anses som et sikkert element af købesummen. Anses Earn-out en derimod for en potentiel upside, altså et tillæg til dén købe sum, som sælger kan leve med at få for sin virksomhed, samtidig med at Earn-out perioden gøres kortvarig, og kriterierne meget håndfaste og kontrollerbare, således at køber har mindre mulighed for at manipulere (f.eks. omsætningen), kan Earn-out være en god måde at få købesumsforventninger til at mødes. Ikke mindst, hvis køber og sælgers interesser kan forenes på tilfredsstillende vis. To metoder til at regulere købesummen De to hyppigst anvendte metoder for regulering af den købesum, der betales i forbindelse med Closing, er den traditionelle Locked Box og den mere og mere anvendte Closing Account. To metoder, der let kan lede til markant forskellige opgørelser af købesummen. For så vidt angår Locked Box og Closing Account udgør tidspunktet for overgangen af den økonomiske risiko eller fordel den afgørende forskel på de to metoder. Kort sagt betaler en køber ved anvendelsen af en Closing Account - mekanisme for virksomheden (ofte på en gæld- og kontantfri basis), inklusive dens resultater til og med closing. I sagens natur kan man sjældent på selve closing-dagen levere opgørelsen til og med samme dag. Derfor sker (den foreløbige) købesumsbetaling i stedet baseret på en estimeret balance pr. seneste management account dato før closing efterfulgt af en endelig korrektion til og med closing-dagen. Locked box dato (dato for locked box regnskab) Overgang af risiko og fordele Indeståelser DD på locked box regnskabet + projektet cash flows + kontant overskud Transaktionstidslinje Indeståelser Locked Box Lækage-begrænsing Renteindtægt til sælger Signing Closing Account Ved anvendelse af Locked Box -mekanismen er købesummen derimod endeligt fastlagt allerede ved parternes underskrift af overdragelsesaftalen, ofte allerede ved de indledende drøftelser, hvorved køber påtager sig den økonomiske risiko eller fordel allerede fra datoen for det af sælger anvendte skæringstidspunkt. Det er ofte statusdatoen for sidste års- eller delårsrapport. Derved bærer køber risikoen for sælgers drift af virksomheden indtil closing, men får omvendt fuld gavn af eventuelle fordele i samme periode. Due diligence processen vil ofte være mere omfattende ved en Locked Box, idet køber i højere grad har behov for at blive betrygget i forhold til resultatet af den indeværende regnskabsperiode frem til closing. Desuden vil køber indtil closing søge at beskytte sig mod sælgers dispositioner i samme periode, herunder navnlig værditab såkaldt lækage foranlediget af, at sælger og købers interesser ikke er sammenfaldende. Overordnet synes der at være empirisk belæg for, at valget mellem Locked Box og Closing Accounts i høj grad influeres af det generelle økonomiske klima. Globalt set blev de to metoder anvendt nogenlunde ligeligt i årene op til sensommeren 2008 (hvor den finansielle krise tog fart). I september 2009 blev Closing Account -metoden derimod anvendt i 80 % af private virksomhedsoverdragelser (globalt), mens det var først i september 2010, at de to metoder igen anvendtes nogenlunde ligeligt, hvilket også synes at være den nuværende tendens. Årsagen til dette udsving skyldes øjensynligt, at under en lavkonjunktur er mindre villige til at tage risikoen for driften af virksomheden frem til closing ( Locked Box -perioden). Før krisen var det i langt højere grad sælgers marked, hvorfor potentielle købere kunne være nødsaget til at påtage sig mere risiko via en Locked Box -periode. Det overordnede billede afviger dog på sektor-niveau, idet energi- og forsyningssektoren og andre værdimæssigt stabile sektorer, såsom den pharmaceutiske sektor i uændret omfang synes at have benyttet sig af Locked Box -mekanismen, også under finanskrisen. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Lise Lotte Hjerrild, llh@horten.dk eller cand.merc.jur. Alexander Kielland, aki@horten.dk. Omfattende klausuler før closing Klausuler før closing Estimeret arbejdskapital og netto rentebærende gæld Risiko og fordele forbliver hos sælger Køber overtager kontrollen af Target Closing Closing account proces Overgang af risiko og fordele SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/Finansielle vilkår ved virksomhedsoverdragelser

7 Claus Bennetsen Ulrich Hejle Advokat Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed Mange danske virksomheder har igennem de senere år oplevet en betydelig nedgang i deres eksportvirksomhed grundet den finansielle krise. Samtidig oplever mange virksomheder ikke at kunne opnå de tilstrækkelige kreditfaciliteter til at fremme virksomhedens vækst. Danmarks Eksportkreditfond (EKF) og Vækstfonden tilbyder en række låne- og garantiprodukter til afhjælpning af disse problemstillinger. Hvad er Eksportkreditfonden og Vækstfonden? Eksportkreditfonden (EKF) blev oprettet i 1922 og har til formål at sikre dansk eksport internationalt konkurrencedygtige vilkår med hensyn til dækning af ekstraordinære risici for tab i forbindelse med eksport. Ved ekstraordinære risici forstås risici af en art og et omfang, som det private, kommercielle forsikrings- og kapitalmarked ikke normalt vil påtage sig. EKF yder dækning over for virksomheder, pengeinstitutter, forsikringsselskaber eller andre, som direkte eller indirekte påtager sig eller forsikrer en risiko i forbindelse med gennemførelse af dansk eksport. EKF hjælper således danske virksomheder med at gøre det attraktivt for udenlandske købere at købe varer og tjenesteydelser i Danmark. Når EKF tager risikoen ved at forsikre de økonomiske og politiske risici, får virksomhederne langt bedre mulighed for at få finansieret deres forretninger på konkurrencedygtige vilkår og for at sælge deres varer på kredit. Vækstfonden er en statslig investeringsfond, der siden 1992 i samarbejde med private investorer har medfinansieret vækst i flere tusinde danske virksomheder. Vækstfonden har til formål at fremme vækst og fornyelse i iværksættervirksomheder samt i små og mellemstore danske virksomheder. Vækstfonden yder medfinansiering til risikobetonede og perspektivrige udviklingsaktiviteter i små og mellemstore virksomheder, til ventureselskaber der tilfører kapital og kompetence til mindre virksomheder samt til pengeinstitutters udlån til udviklingsaktiviteter i mindre virksomheder. I det følgende beskrives udvalgte produkter fra EKF og Vækstfonden. Eksportkreditfondens garantiprodukter Garantier i forbindelse med investeringer i udlandet Eksportkreditfonden tilbyder en række forskellige garantier i forbindelse med investeringer i udlandet (ekspandering) eller leverancer til udenlandske projekter. Garanti for investeringslån og Investeringsgaranti dækker henholdsvis de kommercielle og de politiske risici, der er ved at investere i udenlandske datterselskaber. Investeringsgarantien vil typisk være interessant i de tilfælde, hvor man ønsker at investere i datterselskaber i lande, der er plaget af politisk ustabilitet. Her vil garantien dække op til 95 % af virksomhedens tab som følge af de politiske risici. Garanti for investeringslån skal hjælpe virksomheden med at få tilført den fornødne finansiering til at kunne investere i et udenlandsk datterselskab. Garantien dækker op til 80 % af bankens tab forbundet med det underliggende låns kommercielle risici. Garantien skal som minimum gælde i tre år, og garantien er ikke underlagt nogen beløbsbegrænsning. Det er et krav for begge typer af garantier, at den danske virksomhed ejer over 50 % af det udenlandske datterselskab. I forbindelse med leverancer til udenlandske projekter findes der forskellige produkter. Klimagaranti dækker for eksempel både kommercielle og politiske risici forbundet med danske virksomheders eksportleverancer af klimateknologi, energibesparelser mv. hvormed de danske virksomheder bedre kan tilbyde en udenlandsk kunde en langsigtet kreditfinansiering. Andre produkter relateret til eksportleverancer er: Projektleverancegaranti har til formål at dække de tab forbundet med kommercielle eller politiske risici, som den danske eksportvirksomhed pådrager sig i det tilfælde, at den bliver forhindret i at gøre et eksportprojekt færdigt for eksempel på grund af borgerkrig. Projektfinansieringsgaranti er aktuel i forbindelse med opførsel af eksempelvis cementfabrikker eller vindmølleparker i udlandet, og hvor en eller flere danske eksportleverandører deltager i projektet. Garantien dækker finansieringsinstituttets kommercielle og politiske risici forbundet med projektfinansieringen, hvormed det bliver muligt for det pågældende projektselskab at optage lån, som det kommercielle marked ikke normalt ville kunne tilbyde. Ved en projektfinansieringsgaranti vil EKF typisk deltage aktivt som rådgiver i forbindelse med fastlæggelsen af finansieringsplanen og samtidig stille krav om en due diligence af projektet. Garantiens løbetid kan være op til 14 år og i projekter med vedvarende energi helt op til 18 år. Garantier i forbindelse med kreditfaciliteter EKF forsøger med en række produkter at imødegå de situationer, hvor den danske eksport begrænses som følge af manglende likviditet eller æ SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed

8 kreditfaciliteter hos den udenlandske køber. Er man en mindre eller mellemstor virksomhed (SMV) med behov for at tilbyde sin udenlandske kunde langfristet kredit, har man mulighed for via EKF at få en SMVgaranti. Garantien giver virksomhedens bank sikkerhed for betaling fra den udenlandske køber, hvormed banken kan tilbyde køberen lang kredit. Det kræves, at kontraktbeløbet ikke overstiger 25 MDKK samt at kredittiden er på mindst 180 dage. Garantien vil kunne have en løbetid på op til fem år og dækker op til 100 % af bankens tab forbundet med kommercielle og politiske risici. SMV (små og mellemstore virksomheder): EU definerer små og mellemstore virksomheder, som virksomheder der har op til 250 ansatte og en årlig omsætning på ikke over 50 mio. EUR eller en årlig samlet balance på ikke over 43 mio. EUR. Danske eksportvirksomheder har også mulighed for at tilkøbe sig en Køberkreditgaranti eller en Sælgerkreditgaranti for at sikre sig, at eksportordren ender hos dem. Begge garantier dækker tab forbundet med kommercielle og politiske risici, men adskiller sig derved, at det er virksomheden selv, der yder den udenlandske kunde kredit under Sælgerkreditgarantien. Sælgerkreditgarantien dækker op til 90 % af virksomhedens tab som følge af, at den udenlandske køber ikke kan eller vil betale, eller at pengene ikke kan føres ud af landet som følge af eksempelvis borgerkrig. For at kunne ansøge om garantien, skal den aftalte kredittid være på mindst seks måneder, når køber er placeret uden for EU/ OECD, og mindst to år, når køber er placeret inden for EU/OECD. Køberkreditgarantien er interessant i de tilfælde, hvor den danske eksportvirksomhed ikke selv ønsker at tilbyde kredit til den udenlandske køber. EKF kan i disse tilfælde udstede en garanti til enten en dansk eller udenlandsk bank, der dermed kan låne den udenlandske køber et beløb svarende til ordrebeløbet. Garantien dækker op til 95 % af bankens tab som følge af, at den udenlandske køber ikke tilbagebetaler lånet. Både ved Køberkreditgaranti og Sælgerkreditgaranti er der en maksimal løbetid på ti år, og der vil normalt være et krav om mindst 15 % forudbetaling af ordrebeløbet samt at kreditten skal være udformet som et serielån. Som udgangspunkt er der ingen begrænsninger for garanti beløbet. EKF fastsætter garantipræmierne ud fra en konkret vurdering. De tre vigtigste parametre er løbetiden, kundens kreditværdighed og EKF s vurdering af det land, eksportordren går til. Priserne vil typisk ligge i et niveau på mellem 1-3 % af eksportordren og op til cirka % ved de mest usikre forretninger. Eksempelvis vil præmiesatsen for en køberkreditgaranti med syv års løbetid og et kreditbeløb på 50 MDKK til en køber med gennemsnitlig kreditværdighed fra Cameroun ligge på ca. 9,3 pct. ved up front-betaling. Eksportkreditfondens andre produkter Eksportlån Eksportlån er målrettet danske eksportvirksomheder, hvis udenlandske kunder ikke kan få lån i bankerne til at købe varer i Danmark. Eksportlånet giver den danske virksomheds bank mulighed for at yde den udenlandske kunde den kredit, der er nødvendig for at købe varer hos den danske eksportør. Lånet ydes på kommercielle vilkår med variabel eller fast rente i hele løbetiden, og der er ingen beløbsgrænse for lånebeløbet. Det er et krav, at lånets kredittid skal være 2-15 år, men denne tidsramme kan i nogle tilfælde udvides. EKF vil typisk stille krav om, at der sammen med lånet oprettes en eksportgaranti, hvormed risikoen på eksportlånet afdækkes fuldt ud. EKF dækker op til 95 % af eventuelle tab, som banken lider som følge af den udenlandske kundes manglende opfyldelse af sine forpligtelser. Eksportkaution I de tilfælde, hvor danske eksportvirksomheder eller leverandører til virksomheder, der eksporterer, har et øget behov for likviditet i forbindelse med den løbende drift eller i forbindelse med en konkret eksportordre, kan eksportkaution være et hjælpsomt instrument. EKF kautionerer over for banken for den danske virksomheds kreditter og garantier, hvormed det bliver lettere at udvide kreditten og tilføre virksomheden den nødvendige likviditet. Det er et krav, at eksportkautionen er et supplement til virksomhedens øvrige engagement i banken, og denne kan som beskrevet anvendes både til konkrete kreditfaciliteter og generelle kreditfaciliteter. Ved generelt anvendelige kreditfaciliteter kan virksomheden maksimalt få stillet eksportkaution for et beløb svarende til halvdelen af virksomhedens årlige eksportomsætning. Kautionen kan som udgangspunkt have en løbetid på op til tre år, men der er mulighed for længere dækning ved konkrete eksportordrer. Typisk vil kautionen dække op til 80 % af den ønskede kredit eller garanti, men den kan ikke udgøre mere end halvdelen af virksomhedens samlede bankengagement efter udstedelsen af den nye kredit eller garanti. EKF s pris for eksportkaution afhænger af den danske virksomheds størrelse og kreditrating. For små og mellemstore virksomheder ligger prisen mellem 0,55 % og 6,3 % p.a., mens store virksomheder betaler på aktuelle markedsvilkår. Eksportkaution tilbydes i dag af en række af de største pengeinstitutter i Danmark, herunder blandt andet Nordea, Danske Bank, Nykredit, Sydbank mv. Kreditforsikring Kreditforsikring er efterhånden et kendt og i høj grad anvendt instrument til at afdække de risici, der er ved at tilbyde virksomhedens kunder kredit. Kreditforsikringsselskaberne er dog ikke altid lige interesserede i at kreditforsikre, særligt kan der være nogle enkelte kunder, som medfører, at virksomheden ikke kan få den nødvendige kreditforsikring. EKF tilbyder derfor en særlig genforsikring i forbindelse med kreditforsikring af udenlandske købere uden for OECD. Genforsikrings aftalen betyder, at kreditforsikringsselskabet kan genforsikre risici hos EKF, således at selskabet risiko reduceres til et acceptabelt niveau. Herved kan virksomheden få dækket de kunder, som ellers ville være blevet afvist af kreditforsikringsselskabet. Genforsikringsgarantien dækker eventuelle tab fratrukket virksomhedens og kreditforsikringsselskabets selvrisiko. Garantien har en beløbsramme på op til 50 MDKK, og kredittiden til kunden må maksimalt være 180 dage. Dertil må der ikke være registreret betalingsforsinkelser fra kundens side i løbet af de sidste seks måneder. Vækstfondens finansieringsprodukter Ansvarlige lån Vækstfonden kan hjælpe med at finansiere vækstplaner i sunde SMV er i form af et ansvarligt lån. For at komme i betragtning til et ansvarligt lån fra Vækstfonden, skal virksomheden opfylde en række krav, herunder skal virksomheden blandt andet have de relevante kompetencer i og omkring virksomheden, have sund drift, realistiske udviklings planer og ambitioner om at vokse samt vise gode resultater i de seneste tre årsregnskaber. Ansvarlige lån er kendetegnet ved, at de er en mellemting mellem fremmed kapital og egenkapital, og typisk er efterstillet al anden lånefinansiering. Det er et krav, at det ansvarlige lån udgør en del af en samlet finansieringsløsning, der inkluderer finansiering af samme størrelse fra andre lån givere. Vækstfonden stiller således ikke krav om sikkerhed for lånet, hvilket sikrer, at virksomheden er fri til at stille sikkerhed for yderligere kapitaltilførsel fra anden side. Dertil skal virksomhedens egenkapital minimum have samme størrelse som det ansvarlige lån. Vækstfondens ansvarlige lån har en låneramme på MDKK og en løbetid på 6-8 år med mulighed for to års afdragsfrihed i starten. Ved et lån med otte års løbetid udgør den samlede forrentning en årlig rente på 15 %. Vækstkaution Vækstkaution er en mulighed for SMV er til at sikre lettere og billigere finansiering hos de normale finansielle institutter. Vækstkautionen kan kautionere for lån, kreditter, finansiel leasing, factoring samt arbejdsog betalingsgarantier. Kun virksomheder med maks. 250 ansatte, en omsætning på under 372 MDKK eller en balance på under 320 MDKK og som er uafhængige af større virksomheder kan komme i betragtning til vækstkaution. Vækstkautionen har en ramme på op til 25 MDKK og en løbetid på op til ti år med årlige nedskrivninger. Kautionen dækker 75 % af bankens tab op til 10 MDKK efter sikkerheder og øvrige kautioner. For tab over 10 MDKK dækker kautionen 65 %. Prisen på kautionen udgør som udgangspunkt en stiftelsesprovision på 2 % af garantibeløbet samt en årlig præmie på 1,25 % af det nedskrevne garantibeløb. Hertil er der forskellige gebyrer forbundet med ændringer for eksempel ved debitorskifte. Vækstkautionen udbetales til banken, hvis for eksempel låntager misligholder lånet. Der er dog mulighed for i særlige tilfælde at aftale henstand eller nedsættelse af ydelserne på det lån, som kautionen er knyttet til. Opsummering Det netop gennemgåede produktudvalg viser, at der i Danmark er god mulighed for at få hjælp til at sikre den fornødne finansiering til gennemførelse af ambitiøse vækstplaner, investeringer i udlandet eller øget eksportvirksomhed. I forbindelse med optagelse af vækstfinansiering eller forskellige garantier anbefales det at søge professionel rådgivning, da produkterne typisk indeholder en række komplicerede finansieringsdokumenter og ofte skal kombineres med anden finansiering eller kapitaltilførsel. En professionel rådgiver kan hjælpe med at gennemgå betingelserne til lånet eller garantien og sørge for, at virksomheden er fuldt ud bekendt med det enkelte produkts vilkår, omfang og hæftelse samt sikre, at produktet passer til resten af virksomhedens finansieringsstruktur. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, cbe@horten.dk eller advokat Ulrich Hejle, uhe@horten.dk. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/Hjælp til vækst og øget eksportvirksomhed

9 Erik Wendelboe Christiansen Marianne Lage Advokat Virksomhedsoverdragelsesloven vær på forkant Det er vigtigt at være opmærksom på, at mange praktiske situationer kan falde ind under virksomhedsoverdragelsesloven, og det er vigtigt at være på forkant med aftaleregulering af de forhold, som typisk giver anledning til tvist og omkostning. Lønmodtagerbeskyttelse Virksomhedsoverdragelsesloven fastlægger en grundlæggende beskyttelse af medarbejdere i situationer, hvor en virksomhed eller en del af en virksomhed ovedrages. Beskyttelsen indebærer bevarelse af anciennitet, løn- og ansættelsesvilkår, overførsel af kollektive overenskomster, der dog kan frasiges, forbud mod opsigelse, der alene er begrundet i virksomhedsoverdragelse, krav på orientering og på forhandling i situationer, hvor der sker væsentlige forandringer af lønmodtagernes forhold. Et bredt anvendelsesområde Virksomhedsoverdragelsesloven finder alene anvendelse i tilfælde, hvor der sker et arbejdsgiverskifte, hvilket indebærer, at overdragelsen af en virksomhed ved salg af aktier eller anparter ikke omfattes af virksomhedsoverdragelsesloven, idet medarbejdere ikke skifter arbejdsgiver, men fortsætter sit ansættelsesforhold i den samme juridiske person, selskabet. Det følger af virksomhedsoverdragelsesloven, at det ikke kun er over dragelse af en samlet virksomhed, men også overførsel af en del af en virksomhed, som kan omfattes af loven. Retspraksis har imidlertid fastslået, at den rene overgang af en opgave ikke er tilstrækkelig til, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse. Der stilles krav om, at det, som overføres, kan betegnes som en selvstændig, økonomisk enhed, og om at denne enhed efter overdragelsen bevarer sin identitet. Fastlæggelsen af, hvornår dette krav er opfyldt, er sket igennem en langvarig retspraksis, som primært bygger på afgørelser fra EU-Domstolen. Den klassiske situation, hvor virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, er, når en virksomhed, eksempelvis et aktieselskab, foretager en samlet overdragelse af samtlige virksomhedens aktiver til en ny ejer, det vil sige et såkaldt aktivsalg. Derimod er der i den praktiske hverdag en lang række situationer, som indebærer en overgang af opgaver, aktiviteter eller aktiver, som alene udgør en del af en virksomhed, og hvor det i praksis er usikkert, om virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse. Eksempler på sådanne situationer kan være en virksomheds outsourcing af en opgave, eksempelvis drift eller vedligeholdelse af en virksomheds it-system eller af en virksomheds kantinedrift, ophør af en kontrakt, eksempelvis en forhandleraftale hvor salgsaktiviteten videreføres under en anden juridisk enhed, en advokatvirksomheds salg af en inkassoafdeling, et ejendomsselskabs overdragelse af administrationen af en ejendomsportefølje eller en offentlig myndigheds udbud af opgaver såsom rengøring, renovation eller undervisning. Også bortforpagtning eller salg af fast ejendom med tilhørende vedligeholdelse og lignende kan i visse situationer være omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Et nyligt eksempel på, hvilke situationer, der kan tænkes omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, findes i en udtalelse fra Folketingets Ombudsmand af 28. oktober 2012, som vedrører en situation, hvor Statens Kunstråd ændrede tilskudsbetingelserne for undervisning på lokale musikskoler. Dette havde den konsekvens, at den undervisning, der hidtil havde fundet sted på de kommunale musikskoler, blev overført til en anden musikskole, som var udpeget af Kunstrådet. En underviser på den kommunale musikskole klagede til Folketingets Ombudsmand over, at hans rettigheder efter virksomheds overdragelsesloven var blevet tilsidesat af kommunen. Efter en omfattende gennemgang af retspraksis på området, endte Ombudsmanden i den konkrete situation med at fastslå, at de overførte undervisningsaktiviteter ikke kunne antages at udgøre en økonomisk enhed, der havde bevaret sin identitet efter overdragelsen til den anden musikskole. Der var derfor ikke grundlag for at antage, at overdragelsen var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Sagen, der langt fra er enestående, er god til at illustrere, hvor vanskeligt det er at nå frem til et entydigt og sikkert svar på, om en overførsel af aktiviteter omfattes af virksomhedsoverdragelses loven. æ SIDE 16 CORPORATE NEWSLETTER/Virksomhedsoverdragelsesloven vær på forkant SIDE 17 CORPORATE NEWSLETTER/Virksomhedsoverdragelsesloven vær på forkant