D O M afsagt den 23. januar 2015 af Vestre Landsrets 5. afdeling (dommerne Dorte Jensen, Torben Geneser og Lone Kudahl (kst.)) i ankesag V.L. B 1394 13 (advokat Flemming Schroll Madsen, Middelfart) mod Patientskadeankenævnet (Kammeradvokaten ved advokat Sanne H. Christensen, København) Retten i Herning har den 14. maj 2013 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS 5-699/2012). Påstande For landsretten har appellanten, principalt nedlagt påstand om, at indstævnte, Patientskadeankenævnet, tilpligtes at anerkende, at han har lidt et erhvervsevnetab, og at sagen hjemvises til behandling ved Patientskadeankenævnet med henblik på stillingtagen til, om han har lidt et erhvervsevnetab, der er på 15 % eller derover. har subsidiært nedlagt påstand om hjemvisning til Patientskadeankenævnet. Patientskadeankenævnet har påstået dommen stadfæstet. har fri proces under ankesagen. Supplerende sagsfremstilling
- 2 - blev påført skaden den 24. juni 2009. Han overgik i april 2011 til efterløn og den 28. november 2011 til folkepension. rbejdsskadestyrelsen har afgivet udtalelser af 13. november 2014 og 9. december 2014, hvori erhvervsevnetabet er vurderet til 75 procent. I udtalelsen af 13. november 2014 anføres det blandt andet: Det er rbejdsskadestyrelsens opfattelse, at der kun kan fastsættes et positivt erhvervsevnetab, såfremt har et varigt indtægtstab. Efter erstatningsansvarslovens 2 tilkendes tabt arbejdsfortjeneste indtil det er muligt midlertidigt eller varigt at vurdere skadelidtes erhvervsevne. Det kan ikke efter vores opfattelse udledes heraf, at en skadelidt, der indenfor relativt kort tid ville forlade arbejdsmarkedet, fortaber retten til erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven alene fordi rbejdsskadestyrelsen først udtaler sig efter den planmæssige tilbagetrækning og/ eller skadevolder udbetaler tabt arbejdsfortjeneste for en længere periode end der jf. 2 er grundlag for, det vil sige, indtil det er muligt midlertidigt eller endeligt at vurdere erhvervsevnetabet. Kravet om erstatning for tab af erhvervsevne opstår efter vores opfattelse, når det er muligt midlertidigt eller endeligt at foretage et skøn heraf. Såfremt dette tidspunkt er forud for, tidspunktet, hvor skadelidte uanset skaden ville have forladt arbejdsmarkedet, vil der efter vores opfattelse som udgangspunkt være grundlag for et erhvervsevnetab. I nærværende sag finder vi, at det senest på tidspunktet for overgang til efterløn var muligt at fastsætte erhvervsevnetabet. I udtalelsen af 9. december 2014 anføres det blandt andet: De har ved brev af 5. december 2014 forespurgt, om styrelsen alternativt til en vidneforklaring kan oplyse, hvad erhvervsevnetabet ville blive vurderet til, hvis det lægges til grund, at kun ville fortsætte sit arbejde til han blev 65 år og herefter overgå til folkepension. Generelt er det vores opfattelse, at erhvervsevnetabet indtræder, når det er muligt at foretage vurderingen heraf. Som anført i vores udtalelse af 13. november 2014 overgik pr. april 2011 til efterløn frem til han overgik til folkepension pr. 28. november 2011. Vi vurderede, at overgangen til efterløn skyldes skaden.
- 3 - Vi finder det dermed sandsynligt, at den skaderelaterede funktionsnedsættelse har medført, at har trukket sig tilbage fra arbejdsmarkedet tidligere end planlagt. Størrelsen af erhvervsevnetabet indeholder jf. erstatningsansvarsloven en prognose over det fremtidige tab herunder hvorvidt der inden for en meget kort periode efter skaden under alle omstændigheder ville være sket en tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet. I aktuelle eksempel ved 65 år. Vi finder, at perioden fra skaden den 24. juni 2009 og frem til folkepensionsalderen er så lang, at der må vurderes erhvervsevnetab ud fra de sædvanlige præmisser uden fradrag grundet prognosen. Det bemærkes i den forbindelse, at dette efter vores opfattelse harmonerer med, at kravet om erstatning for tab af erhvervsevne opstår, idet det forud for overgangen til efterløn var muligt at vurdere erhvervsevnetabet. Med henvisning til ovennævnte er det vore vurdering, at erhvervsevnetabet, hvis det lægges til grund, at kun ville fortsætte sit arbejde til han blev 65 år og herefter overgå til folkepension, er 75 procent. Forklaring B har forklaret, at hun har været gift med siden 1971. Han var fra 1973 ansat hos [...], og han kunne udføre alt det arbejde, han skulle. Han var ikke typen, der var syg, og det antal dage, han har været fraværende, kan tælles på en hånd. Indtil patientskaden arbejdede han stabilt og på fuld tid. Han fik et langt sygdomsforløb og var indlagt hele sommeren 2009. Han kom først hjem i oktober/november 2009. Han var først færdigbehandlet i februar 2010. Han var en anden mand efter patientskaden. Han havde ingen kræfter og havde åndenød. Han kunne ikke passe sit arbejde, og han kunne ikke klare de vante opgaver derhjemme. Det er ikke blevet bedre i dag. Han har åndenød og hviler og sover meget. Han kan gå 1-2 km med langsomme skridt og kan cykle samme distance, hvorefter han må holde pause for at få luft. Han vil helst være derhjemme. I efteråret 2010 kunne han ikke klare at komme ud på en arbejdsplads. Han sagde dog ja til at komme i arbejdsprøvning på en gård, men han var der kun 3-4 dage, hvorefter han måtte opgive det. Hun havde aldrig oplevet ham sådan før. Han var meget berørt af sin sygdom og grådlabil, og han sov ikke de sidste nætter under arbejdsprøvningen. Kommunen syntes, at han skulle holde op. Han var der kun i 4 dage, men skulle have været der i 14 dage. Han
- 4 - besluttede så at gå på efterløn. Hun har udfyldt skemaet om erhvervsevnetab. De havde ikke diskuteret, hvornår skulle på efterløn. Han ville gerne blive ved på sin arbejdsplads så længe som muligt, idet han var glad for at være der. I første omgang havde de regnet med, at han ville blive ved til 65 år, men han havde også sagt, at han gerne ville blive ved noget længere, fordi han var glad for sit arbejde. Han håbede på, at han kunne komme tilbage til sin arbejdsplads. De snakkede frem og tilbage om, at han var glad for at være der, men han syntes ikke, han magtede at passe sit arbejde igen. Han håbede at kunne blive ved i mange år endnu, også efter 65 år, og han ville tage et år ad gangen. De snakkede om udfyldelsen af skemaet, og hun skrev også, hvad hun syntes, han kunne holde til. kunne ikke holde fokus på, hvad der skulle skrives. Han har underskrevet skemaet. Han læste nok lidt af skemaet. Han læste det vel igennem og satte så sin underskrift. Procedure Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat er påført en patientskade, som giver ham krav på erstatning for tab af erhvervsevne, hvis betingelserne efter erstatningsansvarsloven er opfyldt. Efter erstatningsansvarslovens 5, stk. 1, udløses krav på erstatning for erhvervsevnetab af en varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Der er ifølge forarbejderne tale om et økonomisk kriterium, og det afgørende er således, om skadelidte som følge af skaden lider et varigt indtægtstab. Der skal opstilles en prognose for, hvorledes skadelidtes livsforløb ville have været i økonomisk henseende uden den skete forringelse i erhvervsevnen. Det fremgår i øvrigt af erstatningsansvarslovens 10, stk. 1, at såvel skadelidte som skadevolder kan indhente en udtalelse om spørgsmålet om fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten fra rbejdsskadestyrelsen. På baggrund af egne oplysninger i erhvervsevnetabsskemaet af 30. april 2010 kan det efter bevisførelsen ikke anses for overvejende sandsynligt, at han
- 5 - hvis patientskaden ikke var indtrådt ville være fortsat på arbejdsmarkedet efter som 65- årig at være blevet berettiget til folkepension. Han modtog erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til dette tidspunkt og har derfor ikke lidt et økonomisk tab, der kan begrunde krav på erstatning for erhvervsevnetab i medfør af erstatningsansvarslovens 5. Bestemmelsen i erstatningsansvarslovens 9 om nedsættelse af en eventuel erstatning kan ikke føre til et andet resultat. Landsretten stadfæster derfor dommen. Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal statskassen betale sagsomkostninger for landsretten til Patientskadeankenævnet med 70.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens karakter samt dens økonomiske værdi og dens omfang. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes. Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten til Patientskadeankenævnet med 70.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Dorte Jensen Torben Geneser Lone Kudahl (kst.) Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg den 23. januar 2014 nnette Madsbøll retssekretær
15-05-2013- Km9Q&$C: Sess 1-647922 Retten i Herning Udskrift af dombogen DOM fsagt den 14. maj 2013 i sag nr. BS 5-699/2012: mod Patientskadeankenævnet Finsensvej 15 2000 Frederiksberg Sagens problemstilling Denne sag handler om, hvorvidt en person i forbindelse med en anerkendte patientskade er berettiget til erstatning for erhvervsevnetab. Parternes påstande har i første række nedlagt påstand om, at Patientskadeankenævnet skal anerkende, at han har lidt et erhvervsevnetab. I anden række har han nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til behandling ved Patientskadeankenævnet på ny for at tage stilling til, hvorvidt har lidt et erhvervsevnetab, der er på 15 % eller derover. Patientskadeankenævnet har nedlagt påstand om frifindelse. Oplysningerne i sagen Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. er født den 28. november 1946. fiket efterlønsbevis i 2006, der gav ham ret til at gå på efterløn fra den 28. november 2006. blev den 24. juli 2009 påført en skade i forbindelse med en kikkertundersøgelse. Erstatningsansvaret blev anerkendt af Patientforsikringen. Den 20. april 2010 fremsendte et erhvervsevnetabsskema til Patientforsikringen. I skemaet skriver han blandt andet, at han STDOfi 1446-SO 1 -STO l -K iy4-t3-l01 -MOOD 19
ts-!5-2g TS-fCfiWSSSSC Sess T-647S23 Side 2/6 havde regnet med at kunne fortsætte på arbejdet indtil 65 år, men at han - efter sygdommen - var blevet tvunget til at gå på efterløn. Den 14. april 2011 fik besked om, at han pr. 13. april 2011 var berettiget til efterløn. Patientforsikringen fremsendte den 29. september 2011 en endelig erstatningsopgørelse til Erstatningen blev opgjort til 431.802 kr. for tabt arbejdsfortjeneste beregnet fra skadetidspunktet og frem til den 28. november 2011, hvor ville fylde 65 år. Patientforsikringen afviste at tilkende erstatning for erhvervsevnetab. klagede over dette spørgsmål til Patientskadeankenævnet. Den 9. maj 2012 traf Patientskadeankenævnet afgørelse i sagen. Patientskadeankenævnet valgte i sin afgørelse at tiltræde patientforsikringens afgørelse af 29. september 2011 med denne begrundelse: "Patientskadeankenævnet skal indledningsvist bemærke, at der alene er klaget over Patientforsikringens afgørelse af for så vidt angår spørgsmålet om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne, hvorfor nævnet i det følgende alene behandler denne erstatningspost. Nævnet kan tiltræde, at ikke ved patientskaden er påført et erhvervsevnetab på 15 % eller derover, jf. erstatningsansvarslovens 5-7. Efter erstatningsansvarsloven ydes erstatning for tab af erhvervsevne som en økonomisk kompensation for den varige indtægtsnedgang der skyldes skaden. Vurderingen af erhvervsevnetabet skal som udgangspunkt ske ved en sammenligning mellem det formodede erhvervsmæssige forløb uden skaden og en prognose for den erhvervsmæssige situation med skaden. Det er nævnets vurdering, at ikke med overvejende sandsynlighed ville have fortsat på arbejdsmarkedet, efter at han den 28. november 2011 fyldte 65 år, og at han således planlagde at gå på pension som 65 - årig, selv hvis han ikke var påført en patientskade. Nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at det fremgår af erhvervsevnetabsskemaet udfyldt af den 30. april 2010, at han havde regnet med at fortsætte i sit arbejde indtil han fyldte 65 år. Nævnet finder på den baggrund ikke, at livsforløb i økonomisk henseende ville have været anderledes, end hvis patientskaden ikke var sket. Et mindretal udtaler: var på skadestidspunktet 62 år og ansat i u- opsagt stilling som lagerarbejder hos [...] Det kan efter mindretallets opfattelse ikke lægges til grund, at STDOf, 1446-SO 1 -STI) l-kl 94-T3-LOI -MIXMD 19
t&-05-2ot3-k«w999sc:sess 1-647924 Side 3/6 på skadestidspunktet havde taget endelig stilling til, om han ville gå på pension, når han fyldte 65 år. Mindretallet finder derfor, at Patientforsikringens afgørelse om, at ikke er berettiget til erhvervsevnetabserstatning må ophæves, og at sagen hjemvises til Patientforsikringen til en fornyet afgørelse. Med disse bemærkninger kan Patientankenævnet tiltræde resultatet og begrundelsen i Patientforsikringens afgørelse af 29. september 2011." Denne sag er anlagt af den 24. juli 2012. Forklaringer har forklaret, at han er uddannet elektriker. Han har siden 1973 arbejdet hos [...], der er et el-forsyningsselskab. Der er omkring 50 ansatte. Han var ansat som lagerassistent. De sidste 14 år havde han ansvaret for lageret, der havde melleml.200 og 1.500 forskellige effekter. I 2006fikhan sit efterlønsbevis. Han havde ikke nogen plan om at gå på efterløn. Han husker, at han som 50 - årig sagde, at når han blev 60 år, så ville han gå af. Da han nærmede sig de 60 år, ændrede han sine planer. På samme måde kan han også have sagt, at han ville være pensionist som 65 årig. Hans planer ændrede sig imidlertid hele tiden, når tidspunktet nærmede sig. Han ville i dag gerne have arbejdet, da han altid har oplevet sit arbejde som spændende. Da han blev undersøgt i 2009 ogfiksine skader, havde han ikke gjort sig nogle overvejelser om, at han ville slutte på arbejdsmarkedet. Det er hans ægtefælle, der udfyldte erhvervsevnetabskemaet. Han skrev det bare under, da han havde det for dårligt til at kunne udfylde det selv. Der var ikke på det tidspunkt nogen definitiv stillingtagen til spørgsmålet om efterløn. I april 2010 have han det meget fysisk dårligt, og ville derfor gå af så hurtigst som muligt. Han havde ikke taget stilling til, om han, hvis han havde været rask ville være blevet på arbejde, som det var sket tidligere. Som det går i dag på hans tidligere arbejdsplads, hvor der er kommet en ny direktør og der er et større antal forbrugere, kunne han godt tænkte sig at gå på arbejde. Det ville have været meget spændende. Han tror, at hans arbejdsgiver gerne ville have beholdt ham, da de holdt længe på ham. Der er ansat flere personer på lageret efter ham. Da han stadig var på lageret, arbejdede de på, at de skulle systematisere lageret noget mere, blandt andet ved brug af stregkoder. De planer er ikke gennemført endnu. Der er i dag to eller tre afhans tidligere kolleger, der stadig går på arbejde, selvom de er over 65 år og har nået pensionsalderen. En af dem har overtaget hans funktioner på lageret. Den anden kollega kører ude i marken og piller ledninger ned. STDO6I-446-S01 -STO l-kl 94-T3-LOI -MOOD 19
l'5-05-20-'-e ; 3-Krø9'-S9SC: Sess T-64T925- Side 4/6 Parternes synspunkter har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der er grundlag for at tilsidesætte Patientskadeankenævnets afgørelse af 9. maj 2012. har grundet patientskaden pådraget sig et erhvervsevnetab. Der er ved erstatningsansvarslovens 9 gjort udtømmende op med enhver form for aldersreduktion i erstatningen. havde ikke på skadestidspunktet taget endelig stilling til spørgsmålet om pension ved det fyldte 65. år. Pati entskadeankenævnet har til støtte for sin påstand blandt andet gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte nævnets afgørelse af 9. maj 2012, hvorfor ikke har krav på erstatning for erhvervsevnetab. Det kræver et sikkert grundlag for at tilsidesætte Patientskadeankenævnets afgørelse. Det gøres overordnet gældende, at skal føre bevis for, at der er grundlag for at tilsidesætte afgørelsen, hvilket han ikke har bevist. Erstatning og godtgørelse efter KEL skal fastsættes efter reglerne i erstatningsansvarsloven, jf. KEL 24, stk. 1.1 medfør af erstatningsansvarslovens 5, stk. 3, ydes der ikke erstatning for erhvervsevnetab, hvis der ikke ved skaden er påført skadelidte et erhvervsevnetab på 15 % eller derover. Det gøres gældende, at nævnet med rette har fundet, at ikke har lidt et erhvervsevnetab, jf. erstatningsansvarslovens 5-7. Patientskadeankenævnet har i den forbindelse med rette lagt vægt på, at ikke med overvejende sandsynlighed, jf. KEL 20, stk. 1, ville være fortsat på arbejdsmarkedet, efter at han den 28. november 2011 fyldte 65 år, idet han havde planlagt at gå på pension som 65-årig, selvom patientskaden ikke var indtrådt. Det er - ved det af selv anførte i erhvervsevnetabsskemaet af 30. april 2010 - tilstrækkeligt dokumenteret, at forud for patientskaden havde planlagt at gå på pension som 65-årig. Patientskadeankenævnet har bestridt, at som følge af patientskaden er blevet påført en nedsættelse af erhvervsevnen. Som det fremgår ovenfor, har Patientskadeankenævnet ved sin afgørelse ikke taget stilling til, i hvilket omfang arbejdsevne måtte være nedsat som følge af fysiske og/eller psykiske gener forårsaget af patientskaden. Nævnet har derimod med ovennævnte begrundelse fundet, at ikke har lidt et erhvervsevnetab. STDCI61446-501 -STO 1-KI 94-T.1-L01 -M«HD 1 i)
15-05-2013-Km9S9&C: Sess T-64792& Side 5/6 Rettens begrundelse og afgørelse er påført en patientskade, som giver ham krav på erstatning for tab af erhvervsevne, hvis betingelserne efter erstatningsansvarsloven er opfyldt. Efter erstatningsansvarslovens 5, stk. 1, udløses krav på erstatning for erhvervsevnetab afen "varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde,...". Det fremgår blandt andet af forarbejderne til bestemmelsen, at der skal opstilles en prognose for, hvorledes skadelidtes livsforløb ville have været i økonomisk henseende uden den skete forringelse i erhvervsevnen. Bedømmelsen heraf skal være individuel. Det fremgår også, at man skal sammenligne den normale indtægt frem til den forventede pensionsalder henholdsvis med og uden skade. Patientskadeankenævnet har - på baggrund af egne oplysninger i erhvervsevnetabsskemaet af 30. april 2010 - lagt til grund, at ville gå på pension, når han fyldte 65 år den 28. november 2011. Overfor denne oplysning, har ikke alene ved sin egen forklaring i retten bevist, at han efter sit fyldte 65 år ville have haft en varig tilknytning til arbejdsmarkedet, hvis patientskaden ikke var indtrådt. llerede af den grunde er der derfor ikke grundlag for at tilsidesætte Patientskadeankenævnets afgørelse om, at der ikke kan ydes erstatning for tab af erhvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens 5, stk. 1. Efter det anførte tager retten Patientskadeankenævnets påstand om frifindelse til følge. Da er den tabende part, skal han erstatte modparten de udgifter, der har været forbundet med retssagen, jf. retsplejelovens 312, stk. 1. Sagsomkostningerne fastsættes til 62.500 kr. der dækker udgiften til advokatbistand inkl. moms. Retten har ved fastsættelse af rimelige udgifter til advokatbistand lagt vægt på sagens karakter, varighed og økonomiske værdi. Thi kendes for ret: Patientskadeankenævnet frifindes. skal betale 62.500 kr. i sagsomkostninger til Pati entskadeankenævnet. STDOO 1446-5(11-ST0I-K194-T3-L01 -MOOD 19
15-05-2013-KW999SC:Sess 1-647327 Side 6/6 Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8a. Beløbet betales inden 14 dage. Laila Nitschke dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Herning, den 14. maj 2013. njallroe^jjørgensen, kontorfuldmægtig STD«. 144<.-S( 11 -STn I -K IW-T.I-LO I -MIHHDI')