Udbudsstrategi Salg af fast ejendom med henblik på opførelse af almene boliger

Aarhus 28. august 2014 Torben Brøgger Partner T +45 72 27 34 66 tb@bechbruun.com Sagsnr. 029774-0318 tb/hps/kkp Notat Udbudsstrategi Salg af fast ejendom med henblik på opførelse af almene boliger 1. Indledning Som led i tilrettelæggelsen af Aarhus Kommunens fremtidige udbudsstrategi i relation til almen boligbebyggelse har Aarhus Kommune anmodet Bech-Bruun om at beskrive de juridiske rammer for udbud og salg af kommunale grunde til markedspris. 2. Konklusion Det er samlet vores vurdering, at salg af fast ejendom (grunde og byggeretter) til almene boligorganisationer kan ske uden udbud (direkte tildeling), hvis der er tale om en særskilt udmatrikuleret ejendom. Det fremgår imidlertid af udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2, at det er forudsat, at salg af kommunens faste ejendomme sker til markedsprisen. Et salg uden udbud til almene boligorganisationer vil dog også kunne ske, hvor salget omhandler et areal, som ved et sædvanligt offentligt udbud mellem private må antages at kunne sælges til en højere købesum (markedspris). Den omstændighed, at lovgivningen (den kommunale styrelseslovs 68, stk. 2) indeholder en direkte undtagelse fra den generelle udbudspligt ved salg af kommunale ejendomme, indikerer i sig selv, at salg til almene boligorganisationer via en saglig rådighedsindskrænkning kan ske til en reduceret pris i forhold til markedsprisen. Beslutningen om salg af en bestemt grund eller bestemte byggeretter til almene boligorganisationer er udtryk for en rådighedsbegrænsning, som efter omstændighederne kan have stor betydning for markedsprisen. Beslutningen om salg uden udbud skal derfor i de København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai 1801, 18/F Shanghai Oriental Centre 699 Nanjing West Road Jing'an District, 200041 Shanghai T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com

2/9 nævnte situationer være båret af almindelige saglige kommunale interesser. Et sagligt kommunalt hensyn vil i den forbindelse være byplanmæssige forhold. Da Aarhus Kommune således i henhold til både kommunestyrelsesloven og udbudsbekendtgørelsen ved salg af kommunens faste ejendomme kan fastsætte vilkår/pålægge en rådighedsindskrænkning om benyttelse alene til alment byggeri, vil en sådan beslutning være lovlig, forudsat at beslutningen er båret af almindelige saglige kommunale interesser, herunder byudviklingshensyn. Hensynet til at ville igangsætte eller understøtte udviklingen i et bestemt område eller i en bestemt bydel vil også efter omstændighederne kunne anses som en saglig kommunal interesse, som kan understøtte beslutningen om salg af et areal eller byggeretter til alment byggeri. Hensynet bør ligeledes inddrages i forhold til Aarhus Kommunes forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt. For konkrete områder eller bydele har det for udviklingen været afgørende, at der blev etableret alment boligbyggeri. Aarhus Kommune vil være forpligtet til ud fra den kommunale grundsætning om pligt til forsvarlig økonomisk forvaltning at sikre, at salg af grund eller byggeretter til almene boligorganisationer sker til markedsprisen med respekt af den rådighedsbegrænsning, som følger af, at salget sker med henblik på opførelse af almene boliger. Hvor der er tale om salg af en ejendom til almene boligorganisationer, og hvor ejendommen udgør en del af større areal med en forudsat blandet benyttelse (privat og almen), skal der ske salg ved et samlet udbud. 3. Kommunens salg af fast ejendom til almene boligorganisationer - Kvotetildeling og udbud 3.1 Beskrivelse af retsgrundlag - krav om offentligt udbud 68 i lovbekendtgørelse nr. 186 af 19. februar 2014 om kommunernes styrelse ("kommunestyrelsesloven") har følgende ordlyd: "Stk. 1. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Økonomi- og indenrigsministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. Stk.2. Reglerne i stk. 1 gælder ikke ved salg af fast ejendom til gennemførelse af offentligt støttet byggeri i henhold til lov om almene boliger m.v. og lov om støttede private ungdomsboliger." (Vores understregning)

3/9 Det følger således udtrykkeligt af kommunestyrelseslovens 68, stk. 2, at kommunernes salg af fast ejendom til opførelse/gennemførelse af offentligt støttet byggeri ikke er omfattet af reglerne om offentligt udbud, som fastsat i stk. 1. Tilsvarende fremgår af 2 i bekendtgørelse nr. 799 af 24. juni 2011 om offentligt udbud ved salg af kommunens henholdsvis regionens faste ejendomme ("udbudsbekendtgørelsen"). Af vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme ("udbudsvejledningen"), afsnit 5.2 om "Offentligt støttet byggeri", fremgår, at der i visse situationer alligevel skal være et offentligt udbud, selvom der er tale om salg til gennemførelse af offentligt støttet byggeri. Det fremgår af afsnit 5.2 in fine således: "Såfremt et større kommunalt areal ønskes afhændet samlet med henblik på opførelse af offentligt støttet byggeri på en del af arealet og på opførelse af byggeri, der ikke er omfattet af de nævnte regler, på en anden del af arealet, må hele arealet udbydes offentligt, medmindre udbuddet er omfattet af en af de øvrige undtagelser fra reglerne om offentligt udbud, jf. afsnit 5.1 og 5.3 5.4. Såfremt den del af arealet, der ønskes solgt med henblik på opførelse af offentligt støttet byggeri, skal kunne sælges uden forudgående offentligt udbud, må den pågældende del adskilles fra den øvrige del af arealet." Den nævnte situation indebærer med andre ord, at kommunen nøje bør overveje, om der bør gennemføres en forudgående udstykning af den del af det samlede areal, som sælges med henblik på gennemførelse af et offentligt støttet. Hvis det pågældende areal, som er bestemt til offentligt støttet byggeri, ikke forinden er blevet udskilt/udstykket fra det samlede areal og har fået et særskilt matrikelnummer, skal hele arealet udbydes offentligt. 3.2 Salg med vilkår direkte salg eller udbud Uanset om et salg af en kommunal ejendom sker efter forudgående udbud eller ej, er det et krav, at kommunen har fastsat et sagligt begrundet vilkår om at benyttelse alene skal ske til almene boligformål. Af udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2, fremgår: "Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet fastsætter på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg. Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet kan bestemme, at ejendommen udbydes til en fastsat pris, forudsat at prisen svarer til markedsprisen." (Vores understregning)

4/9 Det fremgår videre herom af udbudsvejledningens afsnit 6.1.2: "Hverken reglerne om offentligt udbud eller den skrevne lovgivning i øvrigt indeholder bestemmelser om, på hvilke vilkår en kommunal ejendom kan udbydes til salg. Spørgsmålet om et vilkårs lovlighed skal derfor afgøres på grundlag af de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som f.eks. lighedsgrundsætningen og retsgrundsætningen om, at en offentlig myndighed ikke må forfølge uvedkommende formål (magtfordrejning). Dette indebærer, at det skal vurderes, om der ved vilkåret varetages en saglig kommunal interesse. I det omfang, der herved varetages saglige kommunale interesser, kan kommunalbestyrelsen således fastsætte begrænsninger for ejendommens anvendelse. Sådanne begrænsninger kan være vilkår om gennemførelse af byggeri af et bestemt indhold eller udseende, om efterfølgende udlejning til kommunen (sale-and-lease-back) eller vilkår om, at en bygning eksempelvis et sygehus fortsat skal anvendes til bestemt kommunalt formål - eksempelvis sygehusdrift. Sådanne rådighedsindskrænkninger vil typisk påvirke markedsprisen for ejendommen, og kommunalbestyrelsen må derfor sikre sig, at de kommunale interesser, der har begrundet rådighedsindskrænkningen faktisk bliver tilgodeset." (Vores understregning) Allerede fordi kommunestyrelsesloven 68, stk. 2, jf. udbudsbekendtgørelsens 2, stk. 1, og udbudsvejledningen, åbner mulighed for, at en kommunes salg af fast ejendom til opførelse af alment boligbyggeri er undtaget fra kravet om offentligt udbud (direkte tildeling/salg), må et vilkår om gennemførelse af alment boligbyggeri for en nærmere bestemt ejendom generelt anses for at være et sagligt og lovligt vilkår, som i udgangspunktet må anses for at falde indenfor den almindelige kommunalretlige grundsætning om kommunernes opgavevaretagelse mv. Der kan i denne sammenhæng tillige henvises til Karnovs noter til kommunestyrelseslovens 68, stk. 1. Det fremgår heraf, at en nærmere vilkårsfastsættelse i forbindelse med et salg er i overensstemmelse med kommunestyrelseslovens 68 og dermed også udbudsbekendtgørelsen. Det fremgår af noten: "Kravet om offentligt udbud af en kommunal ejendom er ikke til hinder for, at kommunen i overensstemmelse med planlovgivningen kan have fastsat en pligt til en bestemt anvendelse af den udbudte ejendom, f.eks. til ungdomsboliger." Med andre ord gives der udtryk for, at en saglig kommunal rådighedsindskrænkning/vilkårsfastsættelse ikke er til hinder for et udbud - underforstået at den pågældende

5/9 saglige rådighedsindskrænkning/vilkårsfastsættelse selvsagt vil få betydning for de priser, som vil kunne opnås ved udbuddet 1. Det kan evt. overvejes, om denne hjemmel også holder, hvis situationen sættes på spidsen i forhold til en vilkårsfastsættelse om alment boligbyggeri på en ejendom med en yderst attraktiv beliggenhed. Vilkårsfastsættelsen synes herved at være i strid med lovgivers intentioner med lov om almene boliger, jf. bl.a. forarbejderne til ændringslov nr. 1233 af den 27. december 2003 om indsættelse af maksimumløb i lov om almene boliger. Det anbefales derfor, at Aarhus Kommune samtidig med fastsættelse af vilkår om opførelse af alment boligbyggeri tillige begrunder vilkåret/rådighedsindskrænkningen med de saglige kommunale hensyn og interesser, som ligger bag, jf. det ovenfor citerede ad afsnit 6.1.2 i udbudsvejledningen. Her fremhæves bl.a., at spørgsmålet om et vilkårs lovlighed skal afgøres på grundlag af de almindelige kommunale grundsætninger. Se i denne sammenhæng tillige udbudsvejledningens afsnit 7.2, hvoraf fremgår: "Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis antaget, at hvor salg til en lavere pris end den højst opnåelige er begrundet i hensynet til varetagelsen af en saglig kommunal interesse, er kommunen forpligtet til ved salget at sikre, at den kommunale interesse varetages, f.eks. ved aftale om rådighedsindskrænkninger over den overdragede ejendom eller ved aftale om, at køberen forpligter sig til opførelse af et bestemt byggeri eller til en bestemt anvendelse. I modsat fald løber kommunen en risiko for, at de hensyn, der har begrundet en lavere pris ikke tilgodeses." Situationen i udbudsvejledningens afsnit 6.1.2 og afsnit 7.2 beskriver imidlertid kun behandlingen af et vilkårs lovlighed i forhold til gennemførelsen af et offentligt udbud og udarbejdelsen af udbudsmaterialet. Det må dog antages, at tilsvarende forhold gør sig gældende i forhold til kommunens vilkårsfastsættelse ved et direkte salg (salg uden udbud) til en bestemt boligorganisation. Der er af Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter nedsat en Tænketank kaldet "Tænketanken Byen 2025", som arbejder med fællesskaber i forandring. Der er i 2014 udgivet en række forslag til visioner for fremtidens byliv. I denne udgivelse beskrives bl.a. opførelsen 1 En anden situation, hvor vilkårsfastsættelsen ikke var saglig, kendes fra Københavns Kommune fra 2007 i forbindelse med gennemførelsen af "Projekt 5x5", hvor Københavns Kommune ønskede at stille billige boliger til rådighed for familier med almindelige indkomster. De saglige kommunale hensyn var bl.a. af demografisk, erhvervsmæssig, trafikal og miljømæssig karakter. Imidlertid var vilkårsfastsættelsen for grundsalget alene begrundet i den uskrevne lovgivning vedrørende kommunalfuldmagtsreglerne, og ikke i almenboligloven. Dette resulterede i, at Statsforvaltningen Hovedstaden og Indenrigs- og Socialministeren ved afgørelse af hhv. 1. januar 2007 og 29. juni 2007 vurderede, at Københavns Kommune ikke lovligt kunne stille vilkår om opførelse af billige boliger.

6/9 af de blandede boliger i Nordhavn, hvor Københavns Kommune fra starten i både kommuneplantillæg og lokalplan havde fastsat krav om opførelse af varierende boligtyper og størrelser. By & Havn havde herefter til opdrag at sikre, at salg af byggeretter skete i overensstemmelse med plangrundlaget, herunder at der blev udbudt et vist antal byggefelter til opførelse af almene boliger 2. Der er efter det for os oplyste ikke rejst tvivl om lovligheden af vilkårsfastsættelsen for disse almene boliger. Det er derfor vores anbefaling, at Aarhus Kommune i forbindelse med vilkårsfastsættelsen for salget/udbuddet i hvert enkelt tilfælde overvejer, hvilke saglige interesser kommunen agter at varetage med salget. Det gælder i særlig grad, hvor der er tale om et salg uden udbud i et område med høje og attraktive priser på byggeretter. I denne situation kan der være byudviklingshensyn, som kan gå videre end de saglige hensyn, som i forvejen er varetaget ved planlovgivning, jf. bl.a. planlovens 11b. Herudover kan det være en saglig økonomisk interesse for Aarhus Kommune at ville igangsætte eller understøtte igangsætningen af det pågældende nye område i byen. 3.3 Beskrivelse af retsgrundlag - markedsprisen Kommuner har efter almindelige kommunalretlige grundsætninger en generel forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt ved alle dispositioner. Ligeledes har kommuner efter almindelige kommunalretlige grundsætninger en pligt til ikke uden lovhjemmel at yde tilskud til enkeltpersoner eller enkelte virksomheder. I forbindelse med salg af fast ejendom indebærer dette, at kommunen skal sælge ejendommen til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel markedsprisen. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen under varetagelse af en saglig kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen. I overensstemmelse hermed fremgår det indledningsvis af udbudsvejledningens afsnit 5, at uagtet, om et salg er omfattet af reglerne om forudgående offentligt udbud eller ej, så skal salget ske til markedsprisen: 2 Det fremgår af Byudviklingsaftalen om Nordhavn mellem By & Havn og Københavns Kommune: "4. Boligudbud, Århusgadekvarteret En af parternes fælles vision for Nordhavnen er, at der skal være plads til alle i Nordhavnen. Der skal derfor opføres/indrettes varierende boligtyper og størrelser, jf, kommuneplantillæggets og lokalplanens regler om minimum 330 små boliger. [ ] Herudover forpligter By & Havn sig til at udbyde et antal byggefelter indenfor lokalplanområdet med krav om opførelse af almene boliger, så der tilsammen i området opføres minimum 110 almene boliger [ ]."

7/9 "Fælles for disse salg såvel som for salg efter forudgående offentligt udbud gælder, at de skal ske til markedsprisen, jf. herom nedenfor afsnit 7.1. Det gælder dog ikke, såfremt den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere en markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.2." (Vores understregning) Af udbudsvejledningen kan dermed udledes, at der som udgangspunkt skal ske salg til markedsprisen, uagtet at der er tale om et salg af en fast ejendom til en almen boligorganisation med henblik på opførelse af alment boligbyggeri, og uagtet at salget er undtaget fra reglerne om offentligt udbud. Af udbudsvejledningens afsnit 7.1 fremgår vedrørende kravet om markedspris: "I forbindelse med salg af kommunal fast ejendom indebærer dette, at kommunen skal sælge til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel - markedsprisen. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen." (Vores understregning) Det fremgår i denne sammenhæng videre af udbudsvejledningens afsnit 7.2 om "Salg til andre end højestbydende", som i udgangspunktet alene omhandler udbudssituationen: "Ved vurderingen af, om en kommune varetager en saglig, kommunal interesse ved at lægge vægt på særlige kriterier ved valget mellem forskellige tilbudsgivere kriterier der indebærer, at kommunen ønsker at sælge til andre end den højestbydende tilbudsgiver er det afgørende, hvorvidt det følger af regler i den skrevne lovgivning, at en kommune lovligt kan lægge vægt på de omhandlede kriterier i en situation som den foreliggende. Såfremt dette er tilfældet kan kommunen lovligt lægge vægt på de omhandlede kriterier. Såfremt dette ikke er tilfældet, er det afgørende, om den skrevne lovgivning udtømmende regulerer, hvilke kriterier der i den konkrete situation kan lægges vægt på. Såfremt dette er tilfældet, vil kommunen ikke lovligt kunne lægge vægt på kriterier, der ikke følger af den skrevne lovgivning. Såfremt den skrevne lovgivning ikke er udtømmende, må det afgøres efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse kommunalfuldmagtsreglerne samt efter offentligretlige retsgrundsætninger om saglighed i forvaltningen, om kommunen lovligt kan lægge vægt på de omhandlede kriterier i en situation som den foreliggende." (Vores understregning)

8/9 Som nævnt ovenfor, vil markedsprisen være reduceret ved salget til en almen boligorganisation - allerede som følge af en lovlig vilkårsfastsættelse/rådighedsindskrænkning angående opførelse af støttet alment boligbyggeri. Denne nedsættelse af markedsprisen må dog under alle omstændigheder antages at have hjemmel i kommunestyrelsesloven 68, stk. 2. Det ville ellers ikke give mening at undtage opførelsen af almene boliger fra kravet om offentligt udbud ved salg, hvis ikke det samtidig skulle være muligt i udbuds- eller salgsvilkårene at tage højde for, at den konkrete ejendom ville skulle reserveres til opførelse af alment boligbyggeri. Kommunen skal i den forbindelse udfolde sædvanlige og rimelige bestræbelser på at konstatere markedsprisen, herunder den modificerede markedspris (som følge af rådighedsindskrænkningen). Det kan kommunen gøre ved eksempelvis at indhente en ejendomsmæglers vurdering af ejendommen og ved at undersøge prisniveauet på sammenlignelige ejendomme. En ejendomsmægler må således anses for at være i stand til skønsmæssigt at vurdere, hvad ejendommen er værd i handel og vandel, selvom den er pålagt en rådighedsindskrænkning, f.eks. vilkår om opførelse af alment boligbyggeri. Hertil kommer desuden, at kommunens skønsmargin i forhold til fastsættelsen af markedsprisen er udvidet i situationer, hvor den faste ejendom er pålagt en rådighedsindskrænkning. Det fremgår således af udbudsvejledningens afsnit 7.1 in fine: "I mange tilfælde vil det imidlertid ikke være muligt at foretage en entydig konstatering af en bestemt markedspris. Dette gælder navnlig i situationer, hvor der ikke sker offentligt udbud. Fastlæggelse af markedsprisen vil derfor ofte i høj grad være undergivet en skønsmæssig vurdering. Ved udøvelsen af dette skøn må der tilkomme kommunalbestyrelsen en vis margin. For så vidt angår arealer, for hvilke der gør sig særlige forhold gældende, f.eks. fordi udnyttelsen af arealerne er undergivet visse specielle begrænsninger, der vanskeliggør fastlæggelsen af markedsprisen, må rammerne for kommunalbestyrelsens udøvelse af skønnet antages at være særligt vide." (Vores understregning) Det indebærer så meget desto mere, at der må gives en vis skønsmargin til ejendomsmægleren i forbindelse med vurderingen af markedsprisen af en ejendom bestemt til støttet alment byggeri.

9/9 Hvis kommunen således indhenter en uafhængig mæglervurdering og herefter gennemfører et direkte salg til en bestemt boligorganisation til den vurderede pris, må dette anses for at være tilstrækkeligt til at opfylde kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning. Aarhus, den 28. august 2014 Torben Brøgger