HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 17. august 2010

HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 17. august 2010 Sag 164/2008 (2. afdeling) TrygVesta Forsikring A/S (advokat Christina Neugebauer) mod Finansforbundet som mandatar for A (advokat Søren Kjær Jensen) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 3. afdeling den 17. april 2008. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Sørensen, Per Walsøe, Poul Søgaard, Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt. Påstande Appellanten, TrygVesta Forsikring A/S, der den 2. juni 2010 i overensstemmelse med landsrettens dom har betalt erstatning til A med 558.527 kr. svarende til differencen ved et erhvervsevnetab på 65 %, har som sin endelige påstand påstået stadfæstelse af dommen. Indstævnte, Finansforbundet som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at TrygVesta yderligere skal betale principalt 557.473 kr., subsidiært 185.813 kr., med procesrente fra den 23. maj 2002. Beløbet på 557.473 kr. i Finansforbundets principale påstand udgør differenceerstatning ved opgørelse af erstatning efter erstatningsansvarsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 80 % og af erstatning efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 65 % med fradrag af de beløb, der tidligere er betalt af TrygVesta, herunder beløbet på 558.527 kr. Beløbet på 185.813 kr. i den subsidiære påstand er det tilsvarende tal ved opgørelse af erstat-

- 2 - ning efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 80 %. Parterne er enige om størrelsen af de nævnte beløb. Supplerende sagsfremstilling Arbejdsskadestyrelsen har i en udtalelse af 23. december 2009 om erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven udtalt bl.a.: Vurdering Erhvervsevnetabet er vurderet til 65 procent, jf. erstatningsansvarslovens 5 Vi er ved brev af 11. september 2008 blevet bedt om en udtalelse om erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarslovens 10. Sagen har været forelagt for styrelsens neurokirurgiske speciallægekonsulent samt styrelsens psykiatriske speciallægekonsulent, som har medvirket ved sagens vurdering. Begrundelse for erhvervsevnetab Vi har lagt vægt på sagens lægelige, sociale og økonomiske oplysninger, herunder især oplysninger fra - Skat, - Solrød Kommune, - As tidligere arbejdsgiver samt - A selv. Vi har endvidere inddraget Retslægerådets udtalelse af 19. april 2007. Erstatning for tab af erhvervsevne efter erstatningsansvarsloven skal kompensere for den indtægtsnedgang, som skyldes skadens følger. Vi skal vurdere, hvad A ville kunne tjene, hvis skaden ikke var sket og sammenholde det med hans indtægtsmuligheder med skaden. Der ydes kun erstatning for tab af erhvervsevne, hvis indtægtstabet er 15 procent eller derover. Vi har ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt vægt på, at A forud for uheldet havde en stabil tilknytning til arbejdsmarkedet. På tidspunktet for skadens indtræden arbejdede A uanset hans forudbestående gener på fuld tid uden skånehensyn. Hans gennemsnitlige årlige lønindkomst hos Codan Forsikring i skadesåret og årene forud for skaden svarer opreguleret til 2009 niveau til en lønindkomst på over 1.100.000 kr.

- 3 - Vi har lagt vægt på, at A efter uheldet forsøgte at genoptage sit hidtidige arbejde, men måtte opgive dette som følge af sønnens uheld. Han blev efterfølgende bevilget førtidspension pr. 1. januar 2005. Det skal bemærkes, at vi ikke er bundet af kommunens vurdering vedrørende tilkendelse af førtidspension, som sker efter lov om social pension på grundlag af en samlet vurdering af de helbredsmæssige og sociale forhold. Vi skal efter erstatningsansvarsloven alene lægge vægt på følgerne efter aktuelle ulykkestilfælde. Pensionen er tilkendt på baggrund af den samlede helbredstilstand, som udover ulykkens følger inkluderer følger efter forudbestående forvridninger af halshvirvelsøjlen samt depression. Ved vores vurdering af erhvervsevnetabet har vi i overensstemmelse med afgørelse fra Ankestyrelsen af 29. juli 2005 lagt vægt på, at A har gener efter uheldet den 23. maj 2002 i form af følger efter forvridning af halshvirvelsøjlen. Vi har endvidere lagt vægt på, at der er tale om forværring af en forudbestående tilstand, ligesom det er vores vurdering, at det ikke i tilstrækkeligt omfang er sandsynliggjort, at den efterfølgende depressionstilstand er en følge af aktuelle uheld. Vi har i den forbindelse været opmærksomme på udtalelse fra Retslægerådet af 19. april 2007. Vi vurderer, at A på grund af den samlede helbredstilstand, er begrænset i at varetage et arbejde i normalt omfang. Det er vores vurdering, at aktuelle uheld er den væsentligste årsag til, at han er udtrådt af arbejdsmarkedet og overgået til førtidspension. Vi finder dog, at de psykiske gener i et ikke ubetydeligt omfang har været medvirkende årsag. Det er vores vurdering, at As mulighed for efter skaden at erhverve sig indkomst ved erhvervsarbejde set i forhold til den indtjening, han havde før skaden, er væsentligt begrænset. Vi vurderer As samlede erhvervsnedsættelse til skønsmæssigt 80 procent. Endvidere vurderer vi, at skønsmæssigt 4/5-dele heraf kan henføres til følger efter ulykken den 23. maj 2002. På denne baggrund har vi fastsat det varige erhvervsevnetab som følge af ulykken til skønsmæssigt 65 procent. Arbejdsskadestyrelsen har endvidere den 18. maj 2010 besvaret parternes supplerende spørgsmål til udtalelsen således: Spørgsmål 1 1. Styrelsen bedes oplyse om man er uenig i Retslægerådets vurdering af årsagssammenhæng mellem færdselsuheldet den 23. maj 2002 og As helbredstilstand og funktionstab i dag. Der henvises navnlig til Rådets besvarelse af spørgsmål 5. Styrelsen bedes begrunde sit svar.

- 4 - Retslægerådets svar er indgået i grundlaget for sagens vurdering, men det ligger uden for vores opgave at forholde os til, om vi er uenige med Retslægerådet. Retslægerådet har i spørgsmål 5 foretaget en vurdering af, i hvor høj grad As helbredstilstand og funktionstab kan tilskrives uheldet den 23. maj 2002. Vi finder ikke, at der er noget modstridende i Retslægerådets besvarelse af dette spørgsmål og vores vurdering af erhvervsevnetabet, hvorefter der er foretaget fradrag for konkurrerende lidelse. Spørgsmål 2 2. Styrelsen bedes oplyse, om den vejledende udtalelse skal forstås sådan, at A når bortses fra følgerne efter færdselsuheldet den 23. maj 2002 under alle omstændigheder havde et erhvervsevnetab på 15 % for følgerne efter uheldene i 1987, 1990 og 1993 samt den efterfølgende depression (de forudbestående og konkurrerende lidelser). Ved vores vurdering af 23. december 2009 er der i erhvervsevnetabet foretaget et fradrag for konkurrerende lidelse på 15%. Fradraget er begrundet i den efterfølgende opståede depression, der efter vores opfattelse hovedsagelig må henføres til sønnens trafikulykke i november 2002. Spørgsmål 3 3. Styrelsen bedes uddybe de overvejelser, der ligger til grund for fastsættelsen af erhvervsevnetabet for de forudbestående og konkurrerende lidelser, herunder med oplysninger om, hvor meget A ville kunne arbejde/indtjene, havde det ikke været for ulykken den 23. maj 2002. Styrelsen bedes særskilt oplyse, med hvilken vægt den i bilag H indeholdte oplysning om, at A før ulykkestidspunktet den 23. maj 2002, var gået ned i arbejdsbyrde, er indgået i Styrelsens skønsafvejning. Der er i sagen oplysninger om, at A har været udsat for tidligere skader i 1987, 1990 og 1993. Vi er ikke bekendt med, at disse skader skulle have medført en påvirkning af As erhvervsevne. Vi har i den forbindelse bemærket, at det fremgår af de kommunale oplysninger i bilag H, at A var gået ned i arbejdsbyrde før aktuelle ulykkestilfælde. Vi har endvidere bemærket, at A før aktuelle uheld havde gener som følge af hans forudbestående forhold. Vi har imidlertid ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt vægt på, at såvel A selv som hans tidligere arbejdsgiver har angivet, at A før uheldet arbejdede på fuld tid uden skånehensyn. Ved vores vurdering har vi taget udgangspunkt i As indtægt de sidste 3 år før skaden. Vi har ikke grundlag for at antage, at de tidligere skader skulle kunne medføre fradrag i erhvervsevnetaget ved vurderingen d. 23. december 2009. For så vidt angår de konkurrerende forhold henvises til besvarelsen af spørgsmål 2. Spørgsmål 4 og 5

- 5-4. Styrelsen bedes oplyse, om Styrelsen finder, at der ikke var udsigt til, at A kunne følge planen om at øge sin arbejdstid fra ca. 33 % til 50 % ved årsskiftet 2002/2003, havde det ikke været for sønnens uheld. Såfremt Styrelsen ikke finder at A kunne have fulgt planen, bedes Styrelsen begrunde sit svar. 5. Såfremt spørgsmål 4 besvares benægtende bedes Styrelsen oplyse, om Styrelsen finder, at As arbejdsmængde før sønnens uheld (ca. 33 % med skånehensyn) svarede nogenlunde til hans funktionsevne i et varigt perspektiv. Vi har vurderet det varige erhvervsevnetab efter ulykken i maj 2002 til 65%, hvilket er udtryk for en varig erhvervsevnenedsættelse på ca 2/3. Efter skaden i maj 2002 genoptog A i september/oktober sit arbejde med et timetal på ca. 30%. Om timetallet senere kunne have været forøget, såfremt sønnens uheld ikke var sket, kan vi ikke vide. Det er dog vores vurdering, at der ikke er grundlag for at antage, at A efter ulykken i maj 2002 ville kunne have forøget sit timetal så meget, at erhvervsevnetabet kunne vurderes til fx. 50%. Spørgsmål 6 Styrelsen bedes beskrive hvilke overvejelser, der ligger bag vægtningen med 4/5 til uheldet den 23. maj 2002. Styrelsen bedes i den forbindelse uddybe hvad der menes med at de psykiske gener i et ikke ubetydelig omfang har været medvirkende årsag til As overgang til førtidspension. Vi har vurderet det samlede erhvervsevnetab til 80 %, og vi finder, at hovedårsagen hertil er ulykken fra maj 2002. Der skete en forværring af As situation efter sønnens ulykke i november 2002 og denne forværring må tillægges vægt ved vurderingen. Set i et varigt perspektiv har vi skønnet fradraget som følge af forværringen til 1/5 af de 80%. Spørgsmål A I relation til Arbejdsskadestyrelsens svar på advokat Christina Neugebauers spørgsmål 1 og 2 bedes oplyst, om det er Arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at følgerne efter uheldene i 1987, 1990 og 1993 ville have forværret hans indtægtsevne, som den forelå på tidspunktet for færdselsulykken, 23. maj 2002, hvis ikke færdselsulykken den 23. maj 2002 var overgået ham, og i givet fald med hvilken begrundelse? Som det fremgår ovenfor særligt i svaret på spørgsmål 3 kan spørgsmålet besvares benægtende. Spørgsmål B Ligeledes i relation til Arbejdsskadestyrelsens svar på de nævnte spørgsmål 1 og 2 bedes oplyst, om det er Arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at A ville have pådraget sig en varig erhvervsevnenedsættelse som følge af depression, uanset om arbejdsskaden den 23. maj 2002 var overgået ham, herunder om han ville have pådraget sig en varig depression som følge af den ulykke, hans søn var involveret i november 2002, hvis han havde været i stand til at hjælpe sønnen og den øvrige familie tilstrækkeligt, således

- 6 - som han har forklaret i dommen side 15, jf. tillige udtalelse af 25. marts 2003 fra Svend Ostenfeld, og således ikke blot en forbigående depression? Vi finder, at der sker en varig forværring af As situation efter sønnens ulykke i november 2002. Vi finder ikke, at forværringen alene kan forklares som en forbigående depression. Spørgsmål C I relation til Arbejdsskadestyrelsens svar på advokat Christina Neugebauers spørgsmål 3 skal indledningsvis bemærkes, at A ikke havde nogen nedsat arbejdsbyrde; nedsat arbejdsmæssigt omfang, eller nedsat lønindtægt forud for skaden i maj 2002, hvilket da også er bekræftet af arbejdsgiveren, jf. Arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse. Såfremt det er Arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at der på trods heraf skal tillægges den i bilag H indeholdte oplysning den betydning, at A havde en nedsat erhvervsevne inden arbejdsskaden, bedes oplyst, om dette i givet fald er en oplysning, der har betydning for erhvervsevnetabsprocenten eller snarere relevans for betydningen af den årsløn, der sammen med erhvervsevnetabsprocenten skal danne baggrund for erhvervsevnetabserstatningens beregning? Der henvises i det hele til vores besvarelse af spørgsmål 3 ovenfor. Spørgsmål D I relation til Arbejdsskadestyrelsens svar på advokat Christina Neugebauers spørgsmål 4 og 5 bedes oplyst, om anbefalingen fra undersøgende reservelæge, Karsten Asmussen, i speciallægeerklæring at 8. oktober 2002, hvorefter symptomerne fremover vil være vejledende for, hvilken arbejdsbyrde han kan magte, og hvor lægen anbefaler, at han arbejder 33% året ud, herefter forsøgsvis øgning til 50%,, er udtryk for andet og mere end anbefaling om at afprøve, hvor meget A kunne arbejde? Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 4 og 5. Spørgsmål E Ligeledes i relation til Arbejdsskadestyrelsens besvarelse af advokat Christina Neugebauers spørgsmål 4 og 5 bedes særligt oplyst, hvad Arbejdsskadestyrelsen i givet fald forstår ved begrebet funktionsevne i et varigt perspektiv, herunder om en sådan vurdering vil give sig udslag i et mén eller et erhvervsevnetab, og såfremt det giver sig udslag i en vurdering af erhvervsevnetabet, på hvilken måde dette begreb kan overføres til erhvervsevnetabsbegrebet? Vi finder ikke anledning til at gå ind i en nærmere vurdering af forståelsen af begrebet funktionsevne i et varigt perspektiv. Spørgsmål F

- 7 - I relation til Arbejdsskadestyrelsens besvarelse af advokat Christina Neugebauers spørgsmål 6 og Arbejdsskadestyrelsens anvendelse af ordene medvirkende årsag bedes oplyst, om det er Arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at de psykiske gener ville have medført varigt erhvervsevnetab for A, uanset om han havde været udsat for færdselsulykken 23. maj 2002, og i givet fald med hvilken begrundelse? Der henvises til besvarelsen af spørgsmål B og spørgsmål 2. De stillede spørgsmål har ikke givet anledning til en ændret vurdering af sagen. Erhvervsevnetabet vurderes derfor fortsat til 65 procent i overensstemmelse med vores udtalelse af 23. december 2009. Anbringender TrygVesta har ikke for Højesteret gjort gældende, at der ikke er grundlag for at fastsætte erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven højere end 65 % allerede fordi, A ikke har indbragt Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 for Ankestyrelsen. TrygVesta har ved betalingen af 558.527 kr. til A anerkendt, at hans erhvervsevnetab som følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002 efter erstatningsansvarsloven kan fastsættes til 65 %. TrygVesta har gjort gældende, at det er A, der har bevisbyrden for, at han ved færdselsuheldet den 23. maj 2002 er påført et større erhvervsevnetab end 65 %, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Det følger endvidere af retspraksis, at der skal foreligge ganske særlige omstændigheder, såfremt et erhvervsevnetab skal fastsættes højere efter erstatningsansvarsloven end det, der er fastsat i henhold til arbejdsskadesikringsloven, ligesom der også skal foreligge særlige omstændigheder, såfremt domstolene skal ændre et administrativt fastsat erhvervsevnetab. Sådanne særlige omstændigheder foreligger ikke, og der er ved fastsættelse af erhvervsevnetabet til 65 % efter både arbejdsskadesikringsloven og erstatningsansvarsloven tillagt As merskade passende og rimelig betydning. Retslægerådet har således vurderet, at As helbredstilstand og funktionstab i væsentlig grad kan tilskrives andre forhold end færdselsuheldet, og Arbejdsskadestyrelsen har ved de vejledende udtalelser til brug for denne sag fastholdt opgørelsen af erhvervsevnetabet til 65 %. Hvis det lægges til grund, at erhvervsevnetabet er på mere end 65 %, har TrygVesta gjort gældende, at A er undergivet en pligt til tabsbegrænsning både efter arbejdsskadesikringslo-

- 8 - vens 77, 2. pkt., og efter almindelig erstatningsret. A havde således pligt til ved rekurs til Ankestyrelsen at forfølge sit krav om et erhvervsevnetab på 80 % efter arbejdsskadesikringsloven. Det er i den forbindelse uden betydning, at en klage til Ankestyrelsen over Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 kunne have medført nedsættelse af erhvervsevnetabsprocenten. Den manglende klage må medføre, at As eventuelle yderligere krav mod TrygVesta skal reduceres med et beløb opgjort efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 80 % og ikke de 65 %, der blev fastsat ved Arbejdsskadestyrelsens afgørelse. Finansforbundet har gjort gældende, at A ikke ville have pådraget sig noget erhvervsevnetab af betydning, hvis han ikke havde været udsat for færdselsuheldet den 23. maj 2002, idet han ikke ville være blevet udsat for et varigt tab af erhvervsevne af betydning alene på grund af sønnens ulykke. Der er således ikke sikkerhed for, at han ville have pådraget sig væsentlige varige psykiske gener, hvis han ikke havde været udsat for færdselsuheldet den 23. maj 2002. Da det er anerkendt, at langt størsteparten af hans erhvervsevnetab kan henføres til færdselsuheldet, er der så meget desto mindre grund til at reducere det samlede erhvervsevnetab fra 80 % til 65 %. Over for TrygVestas anbringende om reduktion af erstatningen, hvis Højesteret fastsætter et erhvervsevnetab på 80 % alene som følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002, har Finansforbundet gjort gældende, at der ikke bestod en pligt for A til at klage over Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 til Ankestyrelsen, bl.a. fordi Ankestyrelsen kunne være nået frem til et resultat, der var ringere for ham. Højesterets begrundelse og resultat Efter TrygVesta Forsikring A/S opfyldelse af landsrettens dom er spørgsmålet for Højesteret, om As erhvervsevnetab som følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002 er 65 %, eller om det er de 80 %, som hans samlede erhvervsevnetab udgør. Såfremt erhvervsevnetabet er 80 %, er spørgsmålet, om det skal tillægges betydning for beregningen af erhvervsevnetabserstatningen i henhold til erstatningsansvarsloven, at A ikke indbragte Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 for Ankestyrelsen.

- 9 - Efter de lægelige erklæringer, herunder navnlig Retslægerådets svar på spørgsmålene 2, 4 og 5, finder Højesteret ikke grundlag for at tilsidesætte Arbejdsskadestyrelsens vurdering, hvorefter erhvervsevnetabet som følge af færdselsuheldet er fastsat til 65 %. Med denne begrundelse stadfæster Højesteret dommen. Det bemærkes i øvrigt, at den omstændighed, at A ikke indbragte Arbejdsskadestyrelsens afgørelse for Ankestyrelsen, ikke kan tillægges den betydning, som landsretten har gjort. Efter sagens forløb og udfald skal TrygVesta betale sagsomkostninger til Finansforbundet som mandatar for A med 35.000 kr. til delvis dækning af advokatudgift. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal TrygVesta Forsikring A/S betale 35.000 kr. til Finansforbundet som mandatar for A. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.