NY LANDSRETSDOM OM CLAIMS MADE-PRINCIPPET RETSHJÆLPSFORSIKRING

Transkript

1 26. MARTS 2018 NY LANDSRETSDOM OM CLAIMS MADE-PRINCIPPET RETSHJÆLPSFORSIKRING En ny landsretsdom tager stilling til, om forsikringstageren forud for det tidspunkt, hvor en ny forsikring trådte i kraft, havde et sådant kendskab til en verserende sag, at sagsomkostninger til sagsførelsen ikke kunne dækkes af den nye erhvervsretshjælpsforsikring, der var tegnet på claims made-vilkår. Efter de principper landsretten lagde til grund, måtte krav anses som rejst forud for forsikringens ikrafttræden og dermed ikke i forsikringstiden. Forsikringstagerens anbringende om, at man som entreprenørvirksomhed til stadighed modtog en mangfoldighed af reklamationer og lignende henvendelser, der ikke kunne anses som krav rejst i forsikringens forstand, blev ikke tillagt afgørende betydning. Det giver undertiden anledning til tvivl, hvornår en forsikringstager har en sådan viden om et muligt krav, at der foreligger en "krav rejst"-situation i henhold til det claims made-princip, der for en række erhvervsmæssige forsikringer er afgørende for, om et anmeldt krav kan henføres til forsikringstiden og dermed forsikringsdækningen. I en sag, der for nylig er afgjort ved dom afsagt af Østre Landsret, var en erhvervsretshjælpsforsikring blevet tegnet på claims made-vilkår. Som udgangspunkt tegnes retshjælpsforsikring på standardvilkår, hvorefter det er afgørende for forsikringstiden, om søgsmålsgrunden er opstået i forsikringstiden. I den konkrete sag havde entreprenørvirksomheden A's forsikringsmægler imidlertid skrevet til forsikringsselskabet, at det i forbindelse med overtagelse af A's forsikringsprogram var en forudsætning, at: " etablerer F retshjælpsdækning på claims-made vilkår, dvs. at F anerkender evt. fremtidige krav fra/mod virksomheden dækkes af retshjælpsforsikringen som, uanset søgsmålsgrundens opståen, opstår i forsikringstiden " F accepterede forsikringsbegæringen uden at kommentere det nævnte vilkår, og F anerkendte under den efterfølgende retssag, at forudsætningen om, at retshjælpsforsikringen var tegnet på claims made-vilkår, var stiltiende accepteret og dermed gældende for forsikringsaftalen.

2 I forbindelse med forsikringsbegæringen afgav A en tro og love-erklæring med følgende ordlyd: "Virksomheden bekræfter hermed på tro og love, at der pr. dags dato ikke er rejst krav fra/mod virksomheden, der kan komme ind under retshjælpsdækningen, der ikke allerede er anmeldt til nuværende retshjælpsforsikring hos Virksomheden bekræfter ligeledes, at virksomheden ikke er vidende om, eller orienteret om evt. fremtidige krav, der kan komme ind under retshjælpsdækningen." Denne erklæring blev afgivet af A den 23. juni Forsikringen hos F trådte i kraft pr. 1. oktober I marts 2013 anmeldte A til F, at der verserede tvister med firmaet B vedrørende mangler ved et byggeri. A ønskede retshjælpsdækning til disse tvister, der nu verserede ved dels Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, dels en domstol. F afslog forsikringsdækning med den begrundelse, at de anmeldte tvister ikke kunne henføres til forsikringsdækningen. A udtog herefter stævning mod F med påstand om anerkendelse af, at de anmeldte tvister berettigede til retshjælpsdækning. Under henvisning til den korrespondance, der havde været mellem A, B og øvrige parter involveret i det pågældende byggeri, gjorde F navnlig gældende, at A fra februar 2011 og i hvert fald inden erklæringen af 23. juni 2011 og forsikringens ikrafttræden pr. 1. oktober 2011 havde et sådant kendskab til bl.a. (1) den pågældende mangel, (2) det forhold, at ingen af de involverede parter ville anerkende ansvaret herfor, (3) henvendelser fra B til A om at løse problemet, samt (4) at B ville søge betaling for kravet hos A, at der forelå "krav rejst" i forsikringsmæssig forstand. F anførte, at man ved fortolkning af den claims made-klausul, som på foranledning af A's forsikringsmægler var blevet aftalt, måtte tage udgangspunkt i forståelsen af dette begreb i standardbetingelserne for erhvervs- og produktansvarsforsikring, herunder de officielle kommentarer 1 til sidstnævnte forsikring. Efter kommentarerne til erhvervs- og produktansvarsforsikringen anses krav eksempelvis for rejst, når forsikringstageren 2 får den første viden om, at der er indtrådt en skade eller et tab, som kan være ansvarspådragende og erstatningsforpligtende, eller der foreligger umiddelbar fare herfor. Der behøver ikke at foreligge et konkret og opgjort krav. I kommentarerne anføres endvidere, at der foreligger krav rejst, når forsikringstageren får den første viden om, at der er indtrådt en skade eller et tab, som med rimelig sandsynlighed kan skyldes et forhold, som pådrager sikrede ansvar, og som derfor med rimelig sandsynlighed må formodes på et senere tidspunkt at foranledige et erstatningskrav. A imødegik det af F anførte og gjorde bl.a. gældende, at det for en entreprenørvirksomhed som A er helt sædvanligt og uundgåeligt at der på ethvert givent tidspunkt foreligger en mængde muligt hundredevis reklamationer som følge af de byggerier, entreprenøren er involveret i. Det ville ifølge A ikke være realistisk at forestille sig, at man hver gang skulle foretage anmeldelse til retshjælpsforsikringen, når entreprenøren modtog en ny reklamation. A anførte, at sagen derfor angik et principielt spørgsmål af væsentlig betydning. A gjorde således gældende, at man ikke kunne anse krav for at være rejst på det tidspunkt, hvor tro og love-erklæringen blev underskrevet, og forsikringen hos F efterfølgende trådte i kraft. 1 Se Børge Dahl: Erhvervs- og produktansvarsforsikring (1987). 2 Eller den, hvem det på dennes vegne påhviler at lede virksomhedens drift. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE KØBENHAVN K TEL

3 Sagen blev i første omgang afgjort af retten i Glostrup ved dom af 14. februar Byretten lagde vægt på, at det af retshjælpsforsikringens standardvilkår fremgik, at retshjælpsforsikringen fulgte erhvervsforsikringen og de for denne gældende vilkår, i det omfang disse kunne finde anvendelse og ikke var fraveget. Herefter kunne retten tiltræde, at det claims made-vilkår, der var aftalt for retshjælpsforsikringen, måtte fortolkes i overensstemmelse med den almindelige erhvervsog produktansvarsforsikring og de kommentarer, der gælder for denne forsikring. Kravet måtte på denne baggrund anses for rejst over for A forud for forsikringens ikrafttræden pr. 1. oktober 2011 og dermed ikke i forsikringstiden. Byretten bemærkede, at A i øvrigt burde have oplyst om kravet i tro og love-erklæringen af 23. juni Byretten var derfor enig i, at de anmeldte tvister ikke var omfattet af retshjælpsdækningen hos F. F blev herefter frifundet. Byretten bemærkede endvidere, at definitionen af claims made-begrebet i den standardiserede erhvervs- og produktansvarsforsikring måtte anses som værende i overensstemmelse med den forsikringsretlige teoris forståelse af begrebet. Herefter måtte også i relation til retshjælpsforsikringen krav anses for rejst på det tidligste af følgende tidspunkter: - Det tidspunkt, hvor sikrede modtager første skriftlige henvendelse i anledning af en skade eller et tab med krav om erstatning. - Det tidspunkt, hvor forsikringstageren eller den, hvem det på dennes vegne påhviler at lede virksomhedens drift, får sin første viden om, 1) at der er indtrådt en skade eller et tab, eller 2) at der er umiddelbar fare for, at der vil indtræde en skade eller et tab, som kan være forårsaget af sikredes handlinger eller undladelser, produkter eller ydelser. Byretten bemærkede herefter, at det ikke fremgik, hvornår A første gang modtog reklamation over det forhold (afskallende maling på byggeriet), der førte til de to sager, der senere blev anlagt ved voldgiftsret og domstol. Men det fremgik af bilagene, at der blev korresponderet herom i februar 2011, og at bygherren den 17. februar 2011 fastholdt reklamation og anførte, at man ikke behøvede en uvildig undersøgelse heraf. Herefter havde A bl.a. ved henvendelse til Teknologisk Institut forsøgt at få fastlagt, hvilke(n) af flere underleverandører der var ansvarlig(e) for skaden. Dommen blev anket til Østre Landsret, der endelig har afgjort sagen ved dom af 23. februar For landsretten gentog parterne deres anbringender; men under ankesagen lagde A tillige megen vægt på et anbringende om, at F i anden sammenhæng havde afvist A's anmeldelse af nogle andre sager med den begrundelse, at der alene var tale om mulige sager; ikke konkrete tvister. Hertil anførte F, at forsikringsbetingelsernes forudsætninger for, at der foreligger en dækningsberettiget tvist ("konkrete aktuelle konflikter"), vedrører et helt andet emne end spørgsmålet om, hvorvidt en tvist i relation til forsikringstiden skal henføres til den ene eller den anden forsikringsaftale. De to spørgsmål skal afgøres i henhold til to forskellige vilkår i forsikringsaftalen. Østre Landsret gengav i dommen en række centrale afsnit fra kommentarerne til erhvervs- og produktansvarsforsikringen. Herefter udtalte landsretten, at ved vurderingen af, hvorvidt krav kunne anses for "rejst" inden forsikringens ikrafttræden pr. 1. oktober 2011, måtte man lægge vægt på, at B i 2011 reklamerede over afskalning af den udvendige maling på en række boliger over for ledelsen hos A, der som hovedentreprenør havde stået for opførelsen af byggeriet i B tilbageholdt i den forbindelse et større beløb af entreprisesummen. Det måtte endvidere lægges til grund, at A ikke afviste reklamationen som ubegrundet, men videreførte den over for A's underle- ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE KØBENHAVN K TEL

4 verandører af henholdsvis træbeklædning og maling, der afviste at være ansvarlige herfor. På denne baggrund kontaktede A Teknologisk Institut med anmodning om bistand. "krav rejst"-situation i forsikringens forstand. I så fald er det nødvendigt at rejse kravet over for det selskab, hvor forsikringen var tegnet på det tidspunkt, hvor forsikringstageren havde denne viden. Under disse omstændigheder fandtes A forud for den 1. oktober 2011 at have fået "sin første viden" om, at der var indtrådt en skade, som kunne være forårsaget af selskabets "handlinger eller undladelser, produkter eller ydelser", jf. standardbetingelserne for erhvervs- og produktansvar. Landsretten anså herefter kravet for rejst forud for forsikringens ikrafttræden, hvorfor der ikke var dækning under den tegnede retshjælpsforsikring hos F. Med denne begrundelse stadfæstede landsretten byrettens dom. Landsretten bemærkede, at det forhold, at retshjælpsforsikringen alene dækker tvister i betydningen "konkrete aktuelle konflikter" og ikke almindelig advokatrådgivning, ikke ændrede ved, at spørgsmålet om forsikringstiden skulle afgøres i overensstemmelse med den sædvanlige forståelse af claims made-begrebet. Kopi af såvel landsretsdommen som den indankede byretsdom vedhæftes. A var under retssagen repræsenteret af advokat Hans Erik Steffensen, mens advokat Michael S. Wiisbye repræsenterede F. Kommentar: Landsretsdommen viser, at man ved forståelsen af claims made-begrebet kan tage udgangspunkt i den definition og forståelse af begrebet, der fremgår af den almindelige erhvervs- og produktansvarsforsikring og de kommentarer, der gælder for denne. Når de involverede parter drøfter, hvor et ansvar skal placeres, og ikke kan blive enige om dette, vil der nok som udgangspunkt bestå en sådan viden om forhold, der med rimelig sandsynlighed kan føre til et senere konkret krav, at der foreligger en Det forhold, at man i visse brancher må forvente, at der til stadighed rejses og korresponderes om et betydeligt antal reklamationer, ændrer ikke ved, at der under de nævnte omstændigheder kan foreligge en sådan viden om et muligt krav, at det får afgørende betydning for forsikringstiden og dermed spørgsmålet om, hvilken forsikring der i givet fald skal dække. I den netop afgjorte sag gjorde entreprenøren A gældende, at den af F påberåbte forståelse af claims made-princippet ikke var foreneligt med den måde, hvorpå f.eks. en entreprenør driver virksomhed; men dette synspunkt blev ikke tillagt betydning. Selv om landsretten i præmisserne ikke kom ind på tro- og love-erklæringen, illustrerer dommen også, at man skal udvise en vis forsigtighed med at afgive erklæring om, at man ikke er bekendt med krav rejst mod virksomheden. Landsretsdommen viser, at den virksomhed, der har tegnet ansvarsforsikring eller retshjælpsforsikring på claims made-vilkår, løbende må være opmærksom på, at reklamationer og lignende henvendelser (mundtlige såvel som skriftlige) efter omstændighederne kan vise sig afgørende for, om en senere tvist skal henføres under den ene eller den anden forsikring. Dette bør man ikke mindst være opmærksom på i perioder, hvor forsikringen overgår fra ét forsikringsselskab til et andet forsikringsselskab. Hvis der er nogen tvivl om, hvorvidt det ene eller det andet selskab skal dække skaden, bør anmeldelse for en sikkerheds skyld ske til begge selskaber. Jeg står naturligvis meget gerne til rådighed, såfremt der måtte være spørgsmål til landsretsdommen. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE KØBENHAVN K TEL

5 MICHAEL S. WIISBYE ADVOKAT (H) Tilmeld/frameld dig nyhedsbrevet her: For at scanne skal du have en app på din tablet eller smartphone DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDS- BREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIV- NING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEM- MELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE KØBENHAVN K TEL

6 B HBJ UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 23. februar 2018 af Østre Landsrets 24. afdeling (landsdommerne Tine Vuust, Ole Dybdahl og Morten Juul Nielsen (kst.)). 24. afd. nr. B : BM Byggeindustri A/S (advokat Hans Erik Steffensen) mod Topdanmark Forsikring A/S (advokat Michael S. Wiisbye) Dom afsagt af Retten i Glostrup den 14. februar 2017 (BS 10A-539/2016) er anket af BM Byggeindustri A/S med påstand som for byretten om, at indstævnte, Topdanmark Forsikring A/S, tilpligtes at anerkende, at selskabet skal yde retshjælpsdækning i sagen A-8701 (Voldgiftsnævnet, Bygge og Anlæg) og den sideløbende sag BS /2014 (Civilretten i Aarhus) med op til forsikringsmaksimum kr. ekskl. moms. Topdanmark Forsikring A/S har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Det fremgår af mailkorrespondancen i sagen fra februar og marts 2011, at bygherren kort tid efter færdiggørelsen af byggeriet reklamerede over afskalning af maling og havde foretaget et økonomisk tilbagehold, som BM Byggeindustri A/S betegnede som voldsomt.

7 - 2 - Det fremgår endvidere, at leverandøren af træbeskyttelsen afviste, at denne var mangelfuld, og at bygherren over for BM Byggeindustri A/S fastholdt reklamationen, idet den udvendige maling falder af brædderne før 1 års gennemgangen. BM Byggeindustri A/S anførte over for leverandøren af træbeskyttelsen, at malingen så forfærdelig ud, og at det kunne blive nødvendigt at lade en uvildig instans vurdere sagen. BM Byggeindustri reklamerede også over for leverandøren af malingen. Leverandøren af træbeskyttelsen fastholdt i august 2011 sin afvisning af reklamationen, hvorefter BM Byggeindustri A/S efter anbefaling fra leverandøren i september 2011 kontaktede Teknologisk Institut med henblik på bistand. I januar 2012 afgav Teknologisk Institut en erklæring, hvorefter afskalningerne skyldtes, at træbeskyttelsen ikke indeholdt en tilstrækkelig mængde binder. For landsretten er fremlagt Top Danmark A/S vilkår for erhvervs og produktansvarsforsikringer. Supplerende retsgrundlag Af indledningen til Erhvervs- og Produktansvarsforsikring Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, udgivet af Skafor i 1987, fremgår blandt andet, at der mellem Industrirådet og Skafor er enighed om, at betingelserne skal forstås i overensstemmelse med de tilhørende kommentarer. Af kommentaren til 9 fremgår blandt andet: Stk Et erstatningskrav anses i hvert fald for rejst på det tidspunkt, hvor sikrede modtager første skriftlige henvendelse i anledning af en skade eller et tab med krav om erstatning, jfr. 9, stk. 2, litra a, jfr. nærmere note Erstatningskravet kan imidlertid anses for rejst på et tidligere tidspunkt, jfr. 9, stk. 2, litra b. Dette er tilfældet, når forsikringstager eller den, hvem det på dennes vegne påhviler at lede virksomhedens drift, må antecipere rejsning af erstatningskrav som angivet i litra a. Sådan anteciperet rejsning af erstatningskrav udløses ved de nævnte personers første viden om, at der er indtrådt en skade eller et tab, som kan være ansvarspådragende og erstatningsforpligtende, eller foreligger umiddelbar fare herfor, jfr. nærmere note

8 Erstatningskrav anses for rejst og dækningskrav under forsikringen dermed tidsmæssigt udløst og placeret på det tidligste af de efter 9, stk. 2, i betragtning kommende tidspunkter. Foreligger der tvivl om, hvornår et erstatningskrav efter 9, stk. 2, er rejst, påhviler det sikrede at godtgøre tidspunktet herfor Henvendelsen efter 9, stk. 2, litra a, skal indeholde et krav om erstatning. Et sådant krav behøver ikke at være endeligt opgjort eller på nogen måde specificeret. Det afgørende er, at det i henvendelsen, direkte eller indirekte fremføres, at ansvaret for den skade eller det tab, henvendelsen i øvrigt angår, påhviler sikrede. En blank reklamation uden nærmere angivelse af, hvad der om overhovedet noget agtes gjort gældende, vil i reglen være tilstrækkelig om ikke efter 9, stk. 2, litra a, så i hvert fald efter litra b, forudsat henvendelsen modtaget af forsikringstageren eller den, hvem det på dennes vegne påhviler at lede virksomhedens drift, jfr. notet 219 og 223. Litra b 222. Af 9, stk. 2, litra b, fremgår, at et krav under visse betingelser skal anses for rejst, selv om det (endnu) ikke har ført til en skriftlig henvendelse som angivet i litra a. Grundbetingelsen er viden, om nærmere angivne forhold, hos forsikringstageren eller den, hvem det på dennes vegne på hviler at lede virksomhedens drift, jfr. herom note 223. De forhold, hvorom der skal foreligge viden, er sådanne, som gør det rimeligt at antage, at der vil fremkomme en henvendelse som angivet i litra a, jfr. nærmere note Det kan i mange tilfælde være tilfældigt, hvornår sikrede modtager en skriftlig henvendelse som angivet i 9, stk. 2, litra a, og ofte fremkommer den på et tidspunkt, efter det i nogen tid har måttet stå forsikringstager eller dennes ledelse rimeligt klart, at en sådan henvendelse efter al sandsynlighed ville komme. Da det tidspunkt, hvor dækning udløses under forsikringen, ikke bør kunne påvirkes af forsikringstager, og da forsikringstager ikke ved ophør bør afskæres dækning for krav, som helt tilfældigt endnu ikke har ført til en henvendelse som angivet i 9, stk. 2, litra a, er det i 9, stk. 2, litra b, angivet, at dækning under forsikringen udløses på det tidligere tidspunkt hvor forsikringstager m.v., jfr. note 223, får sin første viden om sådanne forhold, at det er rimeligt at antecipere en henvendelse som angivet i 9, stk. 2, litra a Efter 9, stk. 2, litra b, nr. 1, udløses dækning under forsikringen på det tidspunkt, hvor forsikringstager m.v., jf. note 223, får den første viden om, at der er indtrådt en skade eller et tab, som med rimelig sandsynlighed kan skyldes et forhold, som pådrager sikrede ansvar, og som derfor med rimelig sandsynlighed må formodes på et senere tidspunkt at foran-

9 - 4 - ledige en henvendelse som angivet i 9, stk. 2, litra a. I note 218 og 219 er nævnt eksempler på, hvorledes denne første viden kan fås i kraft af en henvendelse, som ikke fuldt ud falder ind under 9, stk. 2, litra a Det afgørende tidspunkt efter 9, stk. 2, litra b, er det, hvor den første viden om de i note 225 eller 226 nævnte forhold fås, jfr. note 224. At denne viden er foreløbig og i et tilfælde omfattet af litra b, nr. 1, ikke afdækker det fulde skadesbillede, er uden betydning. Første videns-tidspunktet placerer dækningsmæssigt i det hele, hvad det krav, som på det tidspunkt med rimelighed kan forventes, faktisk udvikler sig til, uanset at dette rækker langt videre end initialkravet, jfr. herved note 220. Helt tilsvarende gælder i et tilfælde omfattet af litra b, nr. 2, at ikke blot fareafværgelsesudgifter, men også de skader, som det ikke lykkes at afværge, dækningsmæssigt henføres til første videns-tidspunktet. Procedure Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat Parterne er også for landsretten enige om, at retshjælpsforsikringen blev tegnet hos Top- Danmark på claims-made vilkår, således at forsikringen dækker erstatningskrav, som er rejst mod sikrede i forsikringstiden. Heller ikke efter bevisførelsen for landsretten er der grundlag for at fastslå, at dette vilkår skal forstås på anden måde end det, der følger af punkt 9 i de fælles vilkår for TopDanmarks Erhvervs- og Produktansvarsforsikring, der er i overensstemmelse med Almindelige forsikringsbetingelser for Erhvervs- og Produktansvarsforsikring fra Det forhold, at retshjælpsforsikringen efter punkt 2 i forsikringsvilkårene alene dækker tvister i betydningen konkrete aktuelle konflikter og ikke almindelig advokatrådgivning, ændrer ikke herved. Der er heller ikke i det oplyste vedrørende forhandlingerne med TopDanmark, hvor BM Byggeindustri A/S var repræsenteret af professionel forsikringsrådgiver, grundlag for en anden forståelse claims-made vilkåret. Det afgørende for forsikringsdækningen er herefter, om kravet kan anses for rejst, inden forsikringen trådte i kraft den 1. oktober 2011, jf. punkt 9, stk. 2, i TopDanmarks forsikringsbetingelser.

10 - 5 - Ved vurderingen heraf lægges det efter den foreliggende korrespondance til grund, at bygherren i februar 2011 reklamerede over afskalning af den udvendige maling på 53 boliger over for ledelsen hos BM Byggeindustri A/S, der som hovedentreprenør havde stået for opførelsen af byggeriet i Bygherren tilbageholdt i den forbindelse et større beløb af entreprisesummen. Det lægges endvidere til grund, at BM Byggeindustri A/S ikke afviste reklamationen som ubegrundet, men videreførte den over for selskabets underleverandører af henholdsvis træbeklædning og maling, der afviste at være ansvarlige herfor. BM Byggeindustri A/S kontaktede på denne baggrund Teknologisk Institut med anmodning om bistand. Under disse omstændigheder findes BM Byggeindustri A/S forud for den 1. oktober 2011 at have fået sin første viden om, at der var indtrådt en skade, som kunne være forårsaget af selskabets handlinger eller undladelser, produkter eller ydelser, jf. forsikringsbetingelsernes punkt 9, stk. 2, litra b, nr. 1. Kravet anses herefter for rejst forud for forsikringens ikrafttræden, hvorfor der ikke er dækning under den tegnede retshjælpsforsikring hos TopDanmark. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom. Under hensyn til sagens værdi, omfang og udfald skal BM Byggeindustri A/S betale sagsomkostninger for landsretten til TopDanmark Forsikring A/S med kr. til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal BM Byggeindustri A/S inden 14 dage betale kr. til TopDanmark Forsikring A/S. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den

11 - 6 - Helle Spenner sektionsleder

12 Retten i Glostrup Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 14. februar 2017 i sag nr. BS 10A-539/2016: BM Byggeindustri A/S Lupinvej Hobro mod Topdanmark Forsikring A/S Borupvang Ballerup Sagens baggrund og parternes påstande Sagen vedrører, hvorvidt sagsøger BM Byggeindustri A/S har krav på retshjælpsdækning under den hos sagsøgte Topdanmark Forsikring A/S i 2011 tegnede forsikring vedrørende to forbundne sager, der verserer ved Voldgiftsnævnet, Bygge og Anlæg, og Retten i Århus. Sagsøgeren BM Byggeindustri A/S har nedlagt påstand om, at sagsøgte Topdanmark Forsikring A/S tilpligtes at anerkende, at Topdanmark skal yde retshjælpsdækning i sagen A-8701 (Voldgiftsnævnet, Bygge og Anlæg), og den sideløbende sag BS /2014 (Civilretten i Aarhus) med op til forsikringsmaksimum kr ,00 ekskl. moms. Sagsøgte Topdanmark A/S har nedlagt påstand om frifindelse. Oplysningerne i sagen Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. I 2011 skiftede BM Byggeindustri A/S forsikringsselskab til Topdanmark Forsikring A/S. Forsikringen indeholdt blandt andet en erhvervsretshjælpsforsikring, der blev tegnet på Topdanmark Forsikring A/S' s standardvilkår, nr , September I forbindelse med forsikringsaftalens indgåelse sendte BM Byggeindustri A/S den 23. juni 2011 et brev til Topdanmark A/S, hvoraf blandt andet fremgår: "Vedr.: Accept af tilbud på forsikringer - Retshjælpsforsikring [...] Hermed præciseres vilkår omkring retshjælpsforsikringen. STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23

13 Side 2/6 Tro og love erklæring Virksomheden bekræfter hermed på tro og love, at der pr. dd. ikke er rejst krav fra/mod virksomheden, der kan komme ind under retshjælpsdækningen, der ikke allerede er anmeldt til nuværende retshjælpsforsikring hos Codan. Virksomheden bekræfter ligeledes, at virksomheden ikke er vidende om, eller orienteret om evt. fremtidige krav der kan komme ind under retshjælpsdækningen. På baggrund af ovenstående tro og love erklæring etablerer Topdanmark retshjælpsdækning på claims-made vilkår, dvs. at Topdanmark anerkender evt. fremtidige krav fra/mod virksomheden dækkes af retshjælpsforsikringen som, uanset søgsmålsgrundens opståen, opstår i forsikringstiden, jfr. Betingelser nr " Der er enighed om, at vilkåret er vedtaget mellem parterne. Den 15. marts 2013 anmeldte BM Byggeindustri A/S de omhandlede tvister over for Topdanmark Forsikring A/S, som den 19. marts 2013 afviste dækning. Der var med anmeldelsen fremsendt en række bilag, herunder mailkorrespondance vedrørende tvisten, som angår en reklamation vedrørende 52 boliger opført af BM Byggeindustri A/S i Bygherre reklamerede over for BM Byggeindustri A/S primo 2011 og tilbageholdt en del af entreprisesummen. Bygherrre indgav den 10. juli 2014 i en sag mod BM Byggeindustri A/S begæring om udmeldelse af syn og skøn, og BM Byggeindustri indgav den 10. december 2014 i en sag mod Collstop Brande A/S anmodning om isoleret bevisoptagelse, med henblik på at få afklaret, hvorvidt grunding, maling og/eller udførelsen af malerarbejdet er årsag til, at malingen skaller af. Parternes synspunkter Sagsøgeren BM Byggeindustri A/S har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 22. december 2016, hvoraf blandt andet fremgår: "Det gøres til støtte for den nedlagte påstand gældende, at at Topdanmark er forpligtet til at skulle yde retshjælp som følge af bl.a. den indgåede særaftale (bilag 4), det klart og tydeligt fremgår af bekræftelsen på tegning af forsikringen, at denne er tegnet på den betingelse, at forsikringen er omfattet af claims made princippet, jfr. teksten i bilag 4, accept af "dvs. at Topdanmark anerkender evt. fremtidige krav fra/mod virksomheden dækkes af retshjælpsforsikringen som, uanset søgsmålsgrundens opståen, opstår i forsikringstiden, jfr. Betingelser nr ", STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23

14 Side 3/6 at at at det måtte stå Topdanmark fuldstændig klart, at indholdet af bilag 4, accept af , var en klar forudsætning for, at BM Byggeindustri skiftede forsikringsselskab, det forhold, at Topdanmark efterfølgende de facto indgår en forsikringsaftale med BM Byggeindustri, isoleret på baggrund af indholdet i accept af og specielt på baggrund af forudgående forhandlinger - binder Topdanmark i relation til omfanget af forsikringsdækningen, her dækning af skader opstået før forsikringens ikrafttrædelsestidspunkt, den særaftale der er indgået således dækker netop den opståede situation, hvor der viser sig en tvist som har udspring i en hændelse, der ligger før forsikringens ikrafttræden, og som anmeldes i overensstemmelse med Topdanmarks egne retningslinjer, når der er klarhed over, at der er en reel tvist." Sagsøgte Topdanmark Forsikring A/S har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 3. januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår: "1. Selv om det lægges til grund, at sagsøgers ensidige erklæring fremlagt som bilag 4 indgår i forsikringsaftalen, medfører et sådant tillæg til forsikringsaftalen ikke, at sagsøger er berettiget til forsikringsdækning i den foreliggende situation. Som anført i Topdanmarks brev af 19. marts 2013 til sagsøgers advokat (bilag 6), og således som det tillige fremgår af de bilag, der fulgte med sagsøgers anmeldelse af 15. marts 2013 (bilag A), havde sagsøger allerede modtaget reklamation fra modparten i februar/marts 2011; og dermed forud for sagsøgers erklæring af 23. juni 2011 om, at der pr. denne dato ikke skulle være rejst krav mod virksomheden. 2. Selv om det antages, at forsikringen dækker efter det såkaldte claims made-princip, dækker forsikringen ikke en skade, når der er rejst krav over for forsikringstageren forud for forsikringens ikrafttrædelse pr. 1. oktober Claims made-begrebet må forstås i overensstemmelse med den sædvanlige definition og anvendelse af dette begreb i dansk forsikringsret. Herefter var der rejst krav over for sagsøger forud for ikrafttrædelsen af den retshjælpsforsikring, sagsøger tegnede hos sagsøgte. 3. Eventuel tvivl om forståelsen og rækkevidden af det forsikringsvilkår, der er indeholdt i bilag 4, må komme sagsøger til skade STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23

15 Side 4/6 som koncipist af vilkåret, der ikke har været genstand for drøftelse mellem parterne. 4. Det forhold, at sagsøger tilsyneladende har undladt at anmelde den tvist, der opstod adskillige måneder, før den nye forsikring hos Topdanmark trådte i kraft, hos det dagældende forsikrings selskab (efter det oplyste Codan), medfører selvsagt ikke, at sagsøger af den grund skulle kunne opnå dækning hos Topdanmark for en skade, der efter denne forsikringsaftale er undtaget fra dækning. 5. Som anført ovenfor rejste modparten allerede i februar/marts 2011 krav over for sagsøger. Forsikringen hos sagsøger trådte i kraft pr. 1. oktober Først den 15. marts 2013 anmeldte sagsøger sagen til Topdanmark. Få dage efter afviste Topdanmark forsikringsdækning, hvilket skete den 19. marts Bortset fra et brev af 1. maj 2013 fra forsikringsmægleren til Topdanmark skete der herefter intet i sagen gennem mere end halvandet år. Først den 16. januar 2015 kontaktede sagsøger på ny Topdanmark med krav om, at der skulle ydes forsikringsdækning til tvisterne. Under de beskrevne omstændigheder gøres det tillige gældende, at sagsøger som følge af retsfortabende passivitet har forskertset retten til at kræve forsikringsdækning til denne tvist." Rettens begrundelse og afgørelse Således som sagen er forelagt, lægges det til grund, at det i BM Byggeindustri A/S's "accept af tilbud på forsikringer - Retshjælpsforsikring" af 23. juni 2011 nævnte vilkår, hvorefter retshjælpsdækningen er etableret på "claimsmade vilkår", er gældende mellem parterne. Der er enighed mellem parterne om, at der herved er sket en fravigelse af Topdanmark Forsiking A/S's standardvilkår for erhvervsretshjælpsdækning, pkt. 9, og at aftaleforholdet i øvrigt er reguleret af standardvilkårene. Forsikringen trådte i kraft den 1. oktober Spørgsmålet er herefter, hvorvidt der er retshjælpsdækning for de to sammenhængende sager, som verserer ved Voldgiftsnævnet, Bygge og Anlæg, og retten i Aarhus i henhold til forsikringsaftalen, herunder det aftalte claims-made vilkår. STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23

16 Side 5/6 Af standardvilkårenes pkt. 13 fremgår, at retshjælpsforsikringen følger erhvervsforsikringen og de for denne gældende vilkår, i det omfang de kan finde anvendelse og ikke er fraveget. Forsikringsvilkårene for erhvervsforsikringen er ikke fremlagt, men det er oplyst og ikke bestridt, at de vedrørende erhvervsansvar indeholder et claims-made princip med sædvanlig formulering, som den fremgår af Erhvervs- og Produktansvar, Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 9. Henset hertil, samt til at formuleringen i BM Byggeindustri A/S's accept af 23. juni 2011 må forstås som en henvisning til den sædvanlige forståelse af claims-made, må forsikringen anses for tegnet på claims-made vilkår, som dette fremgår af Erhvervs- og Produktansvar, Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 9, som i øvrigt er overensstemmende med den forsikringsretlige teoris forståelse af claimsmade. Af Erhvervs- og Produktansvar, Almindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, 9, fremgår, at forsikringen dækker krav, der er rejst mod sikrede i forsikringstiden. Efter stk. 2, anses et krav for rejst på det tidligste af følgende tidspunker: a) det tidspunkt, hvor sikrede modtager første skriftlige henvendelse i anledning af en skade eller et tab med krav om erstatning, b) det tidspunkt, hvor forsikringstageren eller den, hvem det på dennes vegne påhviler at lede virksomhedens drift, får sin første viden om, 1) at der er indtrådt en skade eller et tab, eller 2) at der er umiddelbar fare for, at der vil indtræde en skade eller et tab, som kan være forårsaget af sikredes handlinger eller undladelser, produkter eller ydelser. BM Byggeindustri A/S anmeldte forholdet under retshjælpforsikringen den 15. marts Af anmeldelsen og den vedlagte mailkorrespondance fremgår, at der var tale om et erstatningskrav som følge af et byggeri, opført af BM Byggeindustri A/S i Det fremgår ikke af sagen, hvornår BM Byggeindustri A/S første gang modtog reklamation over afskallende maling på byggeriet, der bestod af 53 boliger. Det fremgår, at der korresponderedes herom i februar 2011,og at bygherre den 17. februar 2011 fastholdt reklamationen og anførte, at man ikke behøvede en uvildig undersøgelse heraf. BM Byggeindustri A/S har herefter blandt andet ved henvendelse til Teknologisk Institut forsøgt at få fastlagt, hvilke(n) af flere underleverandører der er ansvarlig(e) for skaden, og de angivne sager er blevet rejst ved Voldgiftsnævnet, Bygge og Anlæg, og Retten i Århus. Kravet, som man i øvrigt burde have oplyst om i tro og love erklæringen af 23. juni 2011, til brug for Topdanmark A/S's risikovurdering, må på denne baggrund anses for rejst over for BM Byggeindustri A/S forud for forsikringens ikrafttræden den 1. oktober 2011 og dermed ikke i forsikringstiden. STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23

17 Side 6/6 De forhold, der kan opstå ved forsikringsskifte som følge af forsikringsbetingelsernes pkt. 12, om hvornår der kan ske anmeldelse, kan ikke ændre herved. Topdanmark Forsikring A/S frifindes derfor for den nedlagte påstand. BM Byggeindustri A/S skal betale sagsomkostninger til Topdanmak Forsikring A/S med i alt kr. inkl. moms til dækning af udgifterne til advokatbistand. Ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens værdi, omfang og udfald. Thi kendes for ret: Sagsøgte Topdanmark Forsikring A/S frifindes. Sagsøger BM Byggeindustri A/S skal inden 14 dage betale kr. i sagsomkostninger til sagsøgte Topdanmark Forsikring A/S. Julie Skat Rørdam dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Glostrup, den 14. februar Zeliha Turan Güler, kontorfuldmægtig STD S01-ST01-K194-T1-L11-M04-P02-\K23