KØB OG SALG AF VIRKSOMHEDER

Transkript

1 Johannus Egholm Hansen Christian Lundgren KØB OG SALG AF VIRKSOMHEDER 5. UDGAVE nyt juridisk forlag

2 Køb og salg af virksomheder

3 Johannus Egholm Hansen og Christian Lundgren under medvirken af Michael Nørremark, Jeppe Buskov, Bent Kemplar, Teis Gullitz-Wormslev, Kim Trenskow, Jakob Bernhoft, Jens Munk Plum, Lars Rosenberg Overby og Marianne Granhøj Køb og salg af virksomheder Nyt Juridisk Forlag 2014

4 Johannus Egholm Hansen og Christian Lundgren Køb og salg af virksomheder 5. udgave, 1. oplag 2014 by Nyt Juridisk Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Printed in Denmark 2014 ISBN: Nyt Juridisk Forlag A/S Gothersgade København K Telefon: Telefax: [email protected]

5 Indholdsoversigt Indholdsoversigt Indholdsoversigt Afsnit 1. Introduktion Afsnit 2. Traditioner og forløb Afsnit 3. Aktørerne Afsnit 4. Overdragelsesmåder Afsnit 5. Alternativer til virksomhedsoverdragelser Afsnit 6. Salg af virksomheder ved auktion Afsnit 7. Foreløbige aftaledokumenter Afsnit 8. Overdragelsesaftaler Afsnit 9. Ejeraftaler Afsnit 10. Risikoafdækning Afsnit 11. Mangler ved virksomhedskøb Afsnit 12. Skattemæssige aspekter Afsnit 13. Ansættelsesretlige aspekter Afsnit 14. Ledelsesmæssige aspekter Afsnit 15. Miljømæssige aspekter Afsnit 16. Kapitalmarkedsretlige aspekter Afsnit 17. Konkurrenceretlige aspekter Afsnit 18. Overdragelse af insolvente virksomheder Afsnit 19. Finansiering af virksomhedskøb Afsnit 20. Tvistløsning Afsnit 21. Rådgiverrelationen Afsnit 22. Køb og salg af udenlandske virksomheder Afsnit 23. Integration af målvirksomheden

6

7 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Inholdsfortegnelse Forord Afsnit 1. Introduktion Hvad er en virksomhedsoverdragelse? Virksomhedsoverdragelser som særlig disciplin Fremstillingens afgrænsning Afsnit 2. Traditioner og forløb Årsager til virksomhedsoverdragelser Normer og traditioner Forløbet af en virksomhedsoverdragelse Forberedelsesfasen Opstartsfasen Første forhandlingsfase Undersøgelsesfase Endelig forhandlingsfase Opfyldelse af betingelser Aftalens opfyldelse Integration af målvirksomheden Afsnit 3. Aktørerne Køber Sælger Rådgivere Advokater Interne juridiske afdelinger Revisorer Investment banker og virksomhedsmæglere Kommunikationsrådgivere Andre rådgivere Målvirksomhedens direktion og medarbejdere Finansielle aktører Samarbejdspartnere

8 Indholdsfortegnelse 3.7. Offentlige myndigheder Skattemyndighederne Arbejdsmarkedsrådet Finanstilsynet/Regulerede markeder (børser) Erhvervsstyrelsen EU-Kommissionen/Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen Fondsmyndigheder Andre myndigheder Afsnit 4. Overdragelsesmåder Årsager til valg af overdragelsesmåde Aktieoverdragelse Omsættelighedsbegrænsninger og sikringsakt Vedtægtsbestemt forkøbsret Samtykkekrav Sikringsakt og legitimation over for det udstedende selskab Formål og navn Indløsningsret og -pligt Selvfinansiering Aktionærlån Lån til»moderselskaber« Kapitalforhold; uddeling af selskabets midler Selskabskapitalen Kapitalnedsættelse Udlodning Meddelelse om ejerbesiddelser Koncernforhold Grader af kontrol Grundlæggende principper Ejer- og stemmeandel 50,01-66,66 pct Ejer- og stemmeandel 66,67-75 pct Ejer- og stemmeandel 75,01-89,99 pct Ejer- og stemmeandel 90 pct Ejer- og stemmeandel 90 pct Minoritetsrettigheder Anbefalinger for god selskabsledelse Forholdet til omverdenen Substansoverdragelse

9 Inholdsfortegnelse Kompetente organer Forholdet til omverdenen Sikringsakt Gensidigt bebyrdende aftaler Personoplysninger; Persondata-, Markedsføringsog Forbrugeraftalelovene Afsnit 5. Alternativer til virksomhedsoverdragelser Fusioner Spaltninger og tilførsel af aktiver Spaltning Tilførsel af aktiver Joint ventures Kapitalmarkedsintroduktioner Private Placements; Venture Capital-Investeringer Management Buy Outs Salg af dele af en virksomhed Udskillelse af en del af en virksomhed som forberedelse til salg Værdiansættelse Separation; fremtidig drift af divisionen Separationsaftalen; Transition Services Agreement It Medarbejdere Fast ejendom Immaterielle rettigheder Sambeskatning Regnskab og bogholderi Placering af aktiver Afsnit 6. Salg af virksomheder ved auktion Hvad forstås ved en»auktion«? Hvornår er auktionsformen attraktiv? Lovregler om auktionssalg Aftaleloven Markedsføringsloven Konkurrenceregler Udbudsregler

10 Indholdsfortegnelse Prospektkrav; indhold af informationsmemorandum Auktionsprocessen Intern forberedelsesfase Kontakt til køberemner Afgivelse af indikative tilbud Datarumsgennemgang Opbygning af datarum Fortrolighedshensyn Købers adgang til datarummet Q&A session Yderligere due diligenceundersøgelser Afgivelse af reviderede tilbud Realitetsforhandling med udvalgt(e) køberemne(r) Indgåelse af (betinget) aftale Auktionsreglerne Fravalgte kandidaters rettigheder Afsnit 7. Foreløbige aftaledokumenter Fortrolighedsforpligtelser Indledning Lovregler om fortrolighed Fortrolighedsaftaler Eksklusivitetsaftaler (Optioner), Teaming Agreements Indledning Eksklusivitets- og optionsaftaler Teaming Agreements Hensigtserklæringer (Letters of Intent) Baggrunden for og indholdet af hensigtserklæringer Ansvar for overtrædelse af hensigtserklæringer; culpa in contrahendo Notater, Protokoller og Delaftaler Rammeaftaler (Framework Agreements, Heads of Agreements, Term sheets) Betingede overdragelsesaftaler Afsnit 8. Overdragelsesaftaler Indledning Forhandlingsoplæg

11 Inholdsfortegnelse 8.3. Overvejelser i forbindelse med konciperingen Aftalens opbygning og indhold Aftalens parter Præambel Definitioner Overdragelsens genstand Aktieoverdragelser Substansoverdragelser Tredjemandsaftaler Overtagelsestidspunktet Undtagne aktiver Aktieoverdragelser Substansoverdragelser Overtagne passiver Refusionsopgørelse Købesummen, regulering, betaling Indledning Værdiansættelse af virksomheder Forretningsgrundlaget Værdiansættelsesmetoder Købers forhold; synergier Grundlæggende forhold vedrørende købesumsbestemmelsen Vederlagsform Valuta Betalingssted Betalingstid Købesummens sammensætning og fordeling Købesummens beregning; reguleringsmekanismer Egenkapitalregulering Net Debt, Working Capital-, CAPEXog Locked Box reguleringer Resultatafhængig købesum (»earnout«) Tvister om købesumreguleringer Målvirksomhedens medarbejdere Opfyldelse (closing/completion) Forberedelse af opfyldelse/closing

12 Indholdsfortegnelse Købers undersøgelser Sælgers garantier, erklæringer og indeståelser Adkomst og konfliktende aftaler Selskabsforhold og forhold til offentlige myndigheder Garantier, igangværende arbejder mv Årsrapporter (regnskaber) og budgetter Retssager, myndighedssager mv Pant, kaution mv Medarbejdere Produkter, driftsmidler mv Udestående fordringer Forsikringer Fast ejendom Miljø It-systemer Gensidigt bebyrdende aftaler Konkurrenceret Immaterielle rettigheder Samhandel med nærstående Skat Samtykker Finansielle kontrakter Andet Købers garantier og erklæringer »Covenants«; fremadrettede forpligtelser Konkurrenceklausul Skadesløsholdelse Reduktion af købesummen Hvordan opgøres et»tab«? Hvordan gøres krav gældende? Førelse af sager mod tredjeparter Beløbsgrænser for skadesløsholdelse Udelukkelse af misligholdelsesbeføjelser Betingelser Øvrige bestemmelser Tvister

13 Inholdsfortegnelse Afsnit 9. Ejeraftaler Ejeraftalers formål, genstand og metode Forvaltningsmæssige beføjelser Økonomiske beføjelser Dispositionsbeføjelser Forbud mod salg Forkøbsret Medsalgsret/-pligt Optioner Andre punkter i ejeraftaler /50-ejede selskaber Magtbalancen Bestyrelsen Direktionen Salgsret/-pligt Konklusion Ejeraftaler ved venture capital-investeringer Afsnit 10. Risikoafdækning Indledning Risikotyper ved virksomhedsoverdragelser Virksomheds-, branche- og markedsrelaterede risici Økonomisk kvantificerbare hhv. ikke kvantificerbare risici Overdragelsesformen Due diligence-undersøgelser Begreb og formål Områder for undersøgelse Juridisk due diligence-undersøgelse Regnskabs- og revisionsmæssig/finansiel due diligence-undersøgelse Betydning af tidspunkt for due diligenceundersøgelsen Aftalemæssige konsekvenser af due diligenceundersøgelse Skal køber frit kunne ophæve en betinget aftale? Betydning for sælgers garantier og erklæringer

14 Indholdsfortegnelse Legale konsekvenser af undersøgelsen Planlægning af undersøgelsen Rapportering Fordele og ulemper ved due diligenceundersøgelser Persondataloven Betingelser, garantier, erklæringer og indeståelser Resultatafhængig/deponeret købesum Debitorrisiko på sælger Earn-out Alternative risikoafdækningsmetoder Legal Opinion Ledelseserklæring Forsikringstegning Afsnit 11. Mangler ved virksomhedskøb Mangelsbegrebet ved virksomhedsoverdragelser Finder Købeloven anvendelse på virksomhedsoverdragelser? Overdragelsens genstand enheds- eller flerhedsbetragtning Køberetlig karakteristik af virksomhedsoverdragelser Tidspunktet for mangelsbedømmelsen Købelovens misligholdelsesbeføjelser Ophævelse Forholdsmæssigt afslag Erstatning Købers undersøgelsesret og -pligt samt reklamation Købelovens regler om undersøgelsespligt mv Faktisk undersøgelsespligt Forholdet mellem købers undersøgelser, sælgers oplysningspligt og sælgers garantier Aftalte misligholdelsesbeføjelser CISG Afsnit 12. Skattemæssige aspekter Det skatteretligt relevante aktiv Det skattemæssige afståelsestidspunkt retserhvervelsestidspunktet Skatteretlig korrektion

15 Inholdsfortegnelse Skattemæssig værdiansættelse ved aftale mellem uafhængige parter Skattemæssig værdiansættelse ved aftale mellem nærstående parter Skattemæssig omkvalifikation Skattemæssige risici Beskatning af løbende ydelser som vederlag ved virksomhedsoverdragelse Sambeskatning National sambeskatning International sambeskatning Overdragelse af kapitalandele Beskatning af sælger Beskatning af køber Overdragelse af aktiver Beskatning af sælger Fast ejendom ejendomsavancebeskatning Fast ejendom beskatning af genvundne afskrivninger Afståelse af lejemål avancebeskatning Afståelse af lejemål genvundne afskrivninger Goodwill og andre immaterielle aktiver Maskiner, inventar og driftsmidler Driftsmidler, der udelukkende anvendes erhvervsmæssigt Driftsmidler med blandet benyttelse Straksafskrivninger Varelager Fordringer, gæld og finansielle kontrakter Beskatning af køber Fast ejendom Afskrivning på vederlag for erhvervelse af lejemål mv Goodwill samt andre immaterielle aktiver

16 Indholdsfortegnelse Maskiner, inventar og driftsmidler Driftsmidler, der udelukkende anvendes erhvervsmæssigt Driftsmidler med blandet benyttelse Straksafskrivninger Skattemæssige underskud Beskatning af udbytte Moms af overdragelsessummen Moms ved substansoverdragelse Moms på rådgiverhonorarer Momsreguleringsforpligtelse Tinglysnings- og registreringsafgift Beskatning ved fusion og spaltning af selskaber, ved tilførsel af aktiver og ved ombytning af aktier Skattepligtige transaktioner Skattepligtig fusion Skattepligtig spaltning Skattepligtig tilførsel af aktiver Skattepligtig aktieombytning Skattefrie transaktioner Skattefri fusion Skattefri spaltning Skattefri tilførsel af aktiver Skattefri aktieombytning Afsnit 13. Ansættelsesretlige aspekter Ansættelsesretlig due diligence-undersøgelse Ansættelsesbevisloven Funktionærloven Funktionærbegrebet Opsigelse af funktionærer Funktionærlovens bestemmelser om konkurrenceog kundeklausuler Konkurrenceklausuler Kundeklausuler Overgangsregler Jobklausulloven Jobklausuler aftalt med medarbejdere Jobklausuler aftalt ved virksomhedsoverdragelse Ferieloven

17 Inholdsfortegnelse Lønmodtagere Optjeningsår, ferieår, ferieperiode Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse (Virksomhedsoverdragelsesloven) Lovens anvendelsesområde Hæftelse for lønmodtagerforpligtelser Særligt om kollektive overenskomster Overenskomst hos målvirksomheden alene (Typetilfælde 1) Overenskomst hos erhverver alene (Typetilfælde 2) Overenskomst hos både målvirksomheden og erhverver (Typetilfælde 3) Identitet og fusion Opsigelse på grund af virksomhedsoverdragelse Orientering af medarbejderne om virksomhedsoverdragelsen Masseafskedigelsesloven Arbejdsmiljøloven Arbejdsmiljøorganisationen Arbejdspladsvurderinger (»APV«) Arbejdsmiljøcertifikat og risikobaseret tilsyn Arbejdsmiljømæssig due diligence-undersøgelse Afsnit 14. Ledelsesmæssige aspekter Ledelsesorganer og kompetence Virksomhedsformen Generalforsamlingen ctr. bestyrelsen Bestyrelsen ctr. direktionen Anbefalinger for god selskabsledelse Faktiske kompetenceforhold anvendt på virksomhedsoverdragelser Ledelsens rolle i virksomhedsoverdragelser; bonusaftaler Bonusaftaler for direktion og ledende medarbejdere Noterede selskaber; Selskabslovens 139, Takeover-bekendtgørelsens 11, mv Aktiebaseret aflønning af ledende medarbejdere Optioner

18 Indholdsfortegnelse Warrants Ligningslovens Betingelser Beskatning af medarbejderen Selskabets fradragsret Ligningslovens 7H Fantomaktier Due diligence-undersøgelse vedrørende aktiebaseret aflønning Oplysningsforpligtelser vedrørende incitamentsordninger for noterede selskaber Offentliggørelse af incitamentsprogrammer Flagningsregler Salg af virksomheder med medarbejderaktionærer Afsnit 15. Miljømæssige aspekter Miljømæssig due diligence-undersøgelse Undersøgelsesområder ved miljømæssig due diligence-undersøgelse Praktisk gennemførelse af miljømæssig due diligence- undersøgelse Risici ved miljømæssig due diligence-undersøgelse Afdækning af miljømæssige risici Planloven mv Landsplanlægning Regional udviklingsplanlægning Kommuneplanlægning Lokalplanlægning Sektorplanlægning Miljølovgivningen Miljøbeskyttelsesloven Lovens formål og anvendelsesområde Regulering af forurenende virksomhed Listevirksomhed Anden virksomhed end listevirksomhed Miljøbeskyttelseslovens ansvarsregler Lov om undersøgelse, forebyggelse og afhjælpning af miljøskader (Miljøskadeloven)

19 Inholdsfortegnelse Lov om erstatning for miljøskader (Miljøskadeerstatningsloven) Jordforureningsloven Forureningskortlægning mv Ansvar for jordforurening Undersøgelsespåbud Oprensningspåbud Tålepåbud og foranstaltninger på fremmed ejendom Ansvarssuccession Afsnit 16. Kapitalmarkedsretlige aspekter Regelsættet Selskabslovens særregler om noterede selskaber Værdipapirhandelsloven Optagelse af aktier til notering Afnotering Anmodning om sletning fra handelen Afnotering som følge af fusion eller spaltning Oplysningsforpligtelser Grundreglen i Værdipapirhandelslovens Intern viden Offentliggørelsestidspunkt Udsættelsesadgang Lækager Forhåndsorientering til NASDAQ OMX Offentliggørelsesret Oplysning om aktiebesiddelser Interne regelsæt Insiderliste Overtagelsestilbud Introduktion Hvilke selskaber? Pligtmæssige overtagelsestilbud Baggrund for regler om pligtmæssige overtagelsestilbud Hvilke transaktioner udløser tilbudspligt? Hovedreglen aktieerhvervelser

20 Indholdsfortegnelse Undtagelser fra tilbudspligten Transaktioner, der ikke udløser tilbudspligt Indirekte erhvervelser Dispensationsmulighed Flere erhververe Hvad forstås ved»bestemmende indflydelse«? Tilbuddet Prisen Vederlaget Frivillige overtagelsestilbud Indledning Grundlæggende regler for frivillige overtagelsestilbud Betingelser i frivillige overtagelsestilbud Aftaler med aktionærer Meddelelsespligter og tilbudsdokument Kontakt til NASDAQ OMX Offentliggørelse af beslutning om fremsættelse af overtagelsestilbud (» 4-meddelelse«) Tilbudsdokument og tilbudsannonce Tilbudsperioden Konkurrerende eller ændrede tilbud Opkøb af aktier under og efter tilbudsperiodens udløb Tilbagekaldelse af overtagelsestilbud Behandling af og imødegåelse af overtagelsestilbud Hvilke interesser skal og må ledelsen varetage? Forsvar mod overtagelsesforsøg Suspension af overtagelsesværn Bestyrelsens handlemuligheder Involvering af aktionærerne Initial reaktion på henvendelser Realitetsbehandling af henvendelser Bestyrelsens redegørelse

21 Inholdsfortegnelse Generelle bemærkninger om indholdet af redegørelsen Overvejelser i forbindelse med bestyrelsens redegørelse Tidspunkt for redegørelsens offentliggørelse Supplerende redegørelse Konkurrerende tilbud Bestyrelsens ansvar Forberedelse af overtagelsesforsøg Gennemsigtighed; oplysninger i årsrapporten Intern viden Forbud mod handel og videregivelse Insiderforbuddet Videregivelsesforbuddet Adgang til at foretage due diligence-undersøgelser i børsnoterede virksomheder Forholdet til oplysningsforpligtelserne Forholdet til insiderreglerne; disclosuremeddelelse Omfang og tilrettelæggelse af due diligence-undersøgelser Afsnit 17. Konkurrenceretlige aspekter Hvorfor fusionskontrol? Koncentrationer Generelle bemærkninger Horisontale koncentrationer Vertikale koncentrationer Relevante marked Hvorfor skal det relevante marked defineres? Opdeling i produkt- og geografisk marked EU s fusionsregler Baggrund Fusionskontrolforordningen Procedure Normal procedure Forenklet procedure

22 Indholdsfortegnelse Udelukkende Fusionskontrolforordningen Henvisningsreglerne Hvilke transaktioner? Fusioner Virksomhedsovertagelser Enekontrol Fælles kontrol Former for joint ventures Ændring i kontrolforholdene Undtagne transaktioner Fællesskabsdimension Vurdering af transaktioner Grundlæggende kriterier Vilkår, påbud og tilsagn Danske fusionsregler Baggrund Hvilke transaktioner? Processuelle regler Anmeldelse Sagsbehandling Vurdering Afgørelse Klagemuligheder Accessoriske begrænsninger Håndtering af konkurrencereglerne i forbindelse med virksomhedsoverdragelser Konkurrenceretsarbejdsgruppe og kontakt til myndigheder Informationsudveksling Risikoafdækning af konkurrenceretsovertrædelser Parternes aftale om opnåelse af konkurrencemyndighedernes godkendelse Inddragelse af myndighedsaspektet i transaktionsprocessen Succession i ansvar for overtrædelse af konkurrencelovgivningen Afsnit 18. Overdragelse af insolvente virksomheder Kapitaltab og insolvens Selskabsretligt kapitaltab

23 Inholdsfortegnelse Insolvens i Konkurslovens forstand Konkurslovens virkemidler og udenretlig rekonstruktion Anmeldt rekonstruktion reglerne i hovedtræk Særlige overvejelser forud for anmeldelse af rekonstruktionsbehandling Indledning af rekonstruktionsbehandling Virksomhedsoverdragelse under anmeldt rekonstruktionsbehandling Udfordringer med rekonstruktionsreglerne Udenretlig rekonstruktion Konkurs Rekonstruktionsmodeller Rekapitalisering af eksisterende virksomhed Substansoverdragelse af virksomheden Substansoverdragelse til søsterselskab eller datterselskab (Fugl Phønixmodellen) Særlige forhold for køber Sælgers garantier og erklæringer Sammenbrud af den insolvente virksomheds organisation Særlig forhold vedrørende medarbejdere Konkurs ctr. rekonstruktion Virksomhedskøbers regreskrav»lg-klemmen« Afsnit 19. Finansiering af virksomhedskøb Finansieringskilder De finansielle aktører »Inkubator/innovationsmiljøer« »Business angels« Vækstfonden Venture capital-selskaber Mezzaninkapital Pengeinstitutter og realkreditinstitutter Institutionelle investorer og kapitalfonde Regnskabsmæssige vurderingsinstrumenter Finansiering med egen kapital

24 Indholdsfortegnelse Fremmedfinansiering Typer af fremmedfinansiering Senior lån Mezzaninfinansiering Sælgerfinansiering Ansvarlige- og subordinerede lån Virksomhedsobligationer Konvertible obligationer og andre særlige instrumenter Konvertible obligationer Udbyttegivende gældsbreve Sikkerhedsstillelse Pantsætning af kapitalandele i målselskabet Fast ejendom Løsøre Virksomhedspant, fordringspant og ikke-pantsætningserklæringer Fordringer, herunder koncerninterne mellemregninger mv Rettigheder i henhold til overdragelsesaftalen Rettigheder i henhold til forsikringer Rente og gebyrer Forpligtelser (covenants) Investeringsaftaler Låneaftaler Informationsforpligtelser Positive forpligtelser/ affirmative covenants Negative forpligtelser/restrictive covenants Finansielle covenants Misligholdelse Timing, closing og certain funds Interkreditorforhold Selvfinansiering Risikoafdækning af finansielle risici Due diligence-undersøgelse Hedging