Sortimentsudbud gennem brug af rammeaftaler. Vejledning

Transkript

1 Sortimentsudbud gennem brug af rammeaftaler Vejledning 2014

2 aftaler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Tlf.: Online ISBN Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. April 2014

3 Indhold Kapitel 1 Indledning Indkøb af et bredt sortiment af varer medfører udfordringer... 4 Kapitel 2 Kort om rammeaftaler Hvad er en rammeaftale? Hvordan udbydes en rammeaftale?... 6 Kapitel 3 Sortimentsudbud Hvad er sortimentsudbud? Forskellige former for sortimentsudbud Kapitel 4 Krav til beskrivelse af de ydelser, der indgår i et sortimentsudbud Indledning Betydningen af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet Tre forskellige grundmodeller Kapitel 5 Evaluering af tilbud på rammeaftale i sortimentsudbud Indledning Prisevaluering Evaluering af kvalitet Evaluering af sortiment Kapitel 6 Et tidssvarende sortiment Baggrund Det udbudsretlige rum for sortimentsopdateringer... 33

4 SIDE 4 KAPITEL 1 INDLEDNING Kapitel 1 Indledning 1.1 Indkøb af et bredt sortiment af varer medfører udfordringer De såkaldte sortimentsudbud volder ofte store hovedbrud hos mange ordregivere. Det skyldes, at sortimentsudbud udmærker sig ofte ved at omfatte flere hundrede eller endog flere tusinder forskellige varer inden for et afgrænset sortiment, hvor det præcise behov enten ikke er kendt på forhånd eller kun vanskeligt lader sig definere. Det kan fx dreje sig om indkøb af fødevarer til et plejecenter, hvor køkkenet løbende har behov for mange forskellige varer som kødprodukter, mælkeprodukter, frugt og grønt, diverse kolonialvarer m.v., men hvor det kan være vanskeligt på udbudstidspunktet at definere, hvornår, og i hvilket omfang, man har brug for hvilke leverancer. Det kan også dreje sig om en skoles indkøb af skriveredskaber til brug for det administrative personale såvel som lærerne og eleverne. Sortimentsudbud kan også være kendetegnet ved at det ikke nødvendigvis er mange forskellige varer, men mange forskellige varianter af de pågældende varer. Det kan fx være skruer til ryg- eller hofteimplantater, hvor den samme skrue kan fås i mange forskellige længder, og hvor de enkelte virksomheders sortiment vil være forskelligt. Udfordringerne ved sortimentsudbud knytter sig navnlig til, hvordan man skal opgøre sit behov og beskrive det store antal varer, der efterspørges, og hvordan man skal evaluere indkomne tilbud. Problemet er i al enkelhed, hvordan man udarbejder sine udbudsbetingelser - og i særdeleshed sin kravspecifikation og sine tilbudslister - så de opfylder kravene til ligebehandling og gennemsigtighed. Dette er især en udfordring i forhold til bestemmelsen om kravspecifikation i udbudsdirektivets artikel 23 og i forhold til evalueringen af de indkomne tilbud. Hvis alle de varer, som ordregiver ønsker at købe, skal beskrives, vil det indebære anvendelse af betydelige ressourcer hos ordregiver. Herudover véd ordregiver ikke nødvendigvis, nøjagtigt hvilke varer, der bliver behov for at købe og vil heller ikke nødvendigvis kende tilbudsgivernes fulde sortiment. Tilsvarende kan tilbudsevalueringen også være en tung opgave, afhængigt af, hvordan man har valgt at kravspecificere. Har man fx kravspecificeret meget bredt, fordi man ønsker at kunne købe mange forskellige varer via rammeaftalen, risikerer man at modtage meget forskelligartede tilbud. Det kan gøre gennemgangen og evalueringen af de indkomne tilbud til en endog meget ressourcekrævende opgave. Kender man ikke sit indkøbsbehov, vil det ligesom ved kravspecifikationen endvidere være vanskeligt at opstille en hensigtsmæssig evalueringsmodel. Formålet med denne vejledning er at redegøre nærmere for, hvordan en ordregiver kan håndtere disse udfordringer. Med afsæt i bl.a. Klagenævnet for Udbuds praksis på området opstilles en række mulige modeller, der søger at tage højde for de problemer, der er ved gennemførelsen af sortimentsudbud. Meningen er således at forsøge at vise nogle mulige modeller og at gøre rede for fordele og ulemper ved disse. Modellerne kan ikke som sådan genfindes i praksis, men er opstillet ud fra de retningslinjer, man kan udlede af praksis fra klagenævnet. Der er på ingen måde tale om nogen udtømmende opregning, og også andre modeller eller kombinationer af modeller kan tænkes at være udbudsretligt gangbare. Vejledningen er begrænset til udbud, der er omfattet af EU's udbudsdirektiv. Sortimentsudbud om ikke udbudspligtige ydelser behandles således ikke, men modellerne vil også kunne an-

5 SIDE 5 AFTALER vendes uden for EU-udbud. Her er rammerne for konkurrenceudsættelse og kontraktindgåelse dog videre, og det bør naturligvis indgå i ordregiverens overvejelser, hvis der er tale om en sortimentsrammeaftale, der falder uden for udbudsreglerne. De grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed skal dog stadig overholdes, såfremt kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. For forvaltningsmyndigheder gælder herudover de almindelige forvaltningsretlige principper om saglighed i forvaltningen, herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Der henvises i den forbindelse bl.a. til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om køb af B-tjenesteydelser, der er tilgængelig på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. I kapitel 2 redegøres først for rammeaftalers særlige karakteristika, idet sortimentsudbud typisk baserer sig på rammeaftaler, hvorfor forståelsen af rammeaftalen som kontrakttype er afgørende for håndteringen af sortimentsudbud. Dernæst redegøres i kapitel 3 nærmere for, hvad der kendetegner et sortimentsudbud. Gennemgangen i såvel kapitel 2 og 3 er begrænset til de elementer, der er nødvendige for forståelsen af de efterfølgende kapitler 4-6. I kapitel 4 og 5 gennemgås mulige modeller til henholdsvis at beskrive og evaluere den udbudte ydelse. I kapitel 6 gennemgås, hvordan ordregiver kan understøtte, at vareopdateringer, nye varemodeller m.m. kan indføjes i rammeaftalens sortiment.

6 SIDE 6 KAPITEL 2 KORT OM RAMMEAFTALER Kapitel 2 Kort om rammeaftaler Brugen af rammeaftaler er steget betydeligt gennem de senere år. 1 Dette skyldes bl.a., at rammeaftaler giver ordregiver stor fleksibilitet i indkøbssituationen. 2.1 Hvad er en rammeaftale? En rammeaftale er karakteriseret ved at fastlægge en ramme om kontrakter, der senere indgås. Formålet med rammeaftaler er således at fastlægge en række af de vilkår, der skal gælde for de efterfølgende kontrakter, der indgås på baggrund af rammeaftaler. Hvor kontrakter i al almindelighed indebærer en forpligtelse til at aftage en konkret leverance, er rammeaftaler karakteriseret ved at fastlægge rammen for kontrakter, der først indgås senere. Den egentlige aftagerforpligtelse indtræder således først i forbindelse med den konkrete bestilling. Det giver ordregiver mulighed for at udskyde købet til, når det konkrete behov for ydelsen opstår (omfang og tidspunkt), samtidig med at ordregiver undgår at skulle i udbud på ny. Brug af en rammeaftale muliggør således, jf. ovennævnte eksempel med køb af fødevarer til et plejecenter, at de konkrete mængder af forskellige fødevarer og tidspunkterne for levering med fordel kan afstemmes efter det løbende faktiske behov på plejecenteret. En rammeaftale indebærer som udgangspunkt ikke en forpligtelse for myndigheden til at benytte rammeaftalen. 2 Leverandøren derimod er stort set altid forpligtet til i hele kontraktperioden at imødekomme bestillinger fra myndigheden på de vilkår, der er fastsat i aftalen. 2.2 Hvordan udbydes en rammeaftale? Ved indgåelse af en rammeaftale skal myndigheden følge udbudsdirektivets procedureregler i alle faser af udbudsprocessen. Det gælder helt frem til tildelingen af de kontrakter, der er baseret på rammeaftalen. 3 Derudover er ordregiveren i hele udbudsprocessen forpligtet til at overholde både det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincippet. Rammeaftaler kan indgås med én eller flere leverandører. Uanset om der er tale om en rammeaftale med én eller flere leverandører, er der mulighed for at vælge mellem, om alle vilkår i rammeaftalen skal være fastsat på forhånd, eller om kun nogle vilkår skal være fastlagt Udbudsrådets vejledning Bedste praksis for brug af rammeaftaler, håndbog om rammeaftaler for indkøb, Udbudsrådet, juli Vejledningen indeholder i øvrigt en mere udførlig beskrivelse af den regulatoriske ramme for brug af rammeaftaler. Se desuden navnlig artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i Udbudsdirektivet. Der ses dog stadig flere eksempler på forpligtende rammeaftaler, hvor forpligtelsen kan bestå af, at man som myndighed forpligter sig til at købe de omfattede ydelser alene gennem rammeaftalen (eksklusivitet), og/eller at man forpligter sig til at aftage en bestemt mængde (aftagerforpligtelse). Overgangen til en almindelig offentlig kontrakt, hvor der benyttes optioner, er her flydende. Se bl.a. klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, Duba B-8 A/S mod Region Hovedstaden, hvor klagenævnet vurderer relevansen af artikel 53 i udbudsdirektivet i forhold til mini-udbud. Se endvidere klagenævnets kendelse af 15. august 2011, Kailow Graphic A/S mod Økonomistyrelsen.

7 SIDE 7 AFTALER Direktivet giver derved mulighed for at anvende fire forskellige typer af rammeaftaler: 1. En rammeaftale indgået med én leverandør, hvor alle vilkår er fastlagt 2. En rammeaftale indgået med én leverandør, hvor alle vilkår ikke er fastlagt 3. En rammeaftale indgået med flere leverandører, hvor alle vilkår er fastlagt i rammeaftalen (direkte tildeling). 4. En rammeaftale indgået med flere leverandører, hvor alle vilkår ikke er fastlagt i rammeaftalen (miniudbud) Figur 2.1 De fire forskellige typer af rammeaftaler Alle vilkår fastsat - én leverandør Alle vilkår ikke fastsat - én leverandør Alle vilkår fastsat - flere leverandører Alle vilkår ikke fastsat - flere leverandører Rammeaftaler med én leverandør Ved rammeaftaler med kun én leverandør (1 og 2) kan myndigheden foretage bestillinger direkte hos leverandøren, og der kræves ingen særlig administration. Hvis ikke alle vilkår er fastlagt i rammeaftalen (2), er det muligt for myndigheden at få leverandøren til at komplettere sit tilbud i forhold til de vilkår, der ikke er endeligt udfyldt i rammeaftalen, forudsat at dette sker skriftligt. Myndigheden skal dog have fokus på, at de konkrete ordrer skal afgives inden for rammeaftalens grænser, herunder det udbudte sortiment af varer og mængder. Om beskrivelsen af sortimentet henvises til kapitel 4. Muligheden for at få leverandøren til at komplettere sit tilbud må dog ikke benyttes til at foretage væsentlige ændringer af aftalevilkårene. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at denne begrænsning i adgangen til at komplettere skal forstås analogt med den eksisterende retspraksis om mulighederne for at foretage ændringer i indgåede kontrakter. For en nærmere gennemgang heraf henvises til styrelsens vejledning om kontraktændringer. Fordelen ved en rammeaftale med kun én leverandør er, at den er relativt let at anvende, og at den skaber en god ramme for et tæt og tillidsfuldt samarbejdsforhold. Ulempen er omvendt, at der ikke er mulighed for en efterfølgende konkurrenceudsættelse mellem flere leverandører. Dette kan dels få betydning for priserne, dels for hvor bredt et sortiment myndigheden kan vælge blandt, idet ordregiver alene har mulighed for at vælge blandt én leverandørs sortiment. Modsat forholder det sig med rammeaftaler med flere leverandører.

8 SIDE 8 KAPITEL 2 KORT OM RAMMEAFTALER Rammeaftaler med flere leverandører For rammeaftaler med flere leverandører er tildelingsformen afhængig af, om alle vilkår er fastlagt. Er det tilfældet, skal der ske direkte tildeling, det vil sige, at man ikke har mulighed for at genåbne konkurrencen. Kontrakter tildeles med andre ord på baggrund af leverandørens oprindelige tilbud. Er alle vilkår derimod ikke fastlagt, genåbnes konkurrencen i form af et miniudbud under iagttagelse af bl.a. gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet. Udbudsdirektivet stiller ikke krav om, at myndigheden anvender de samme tildelingskriterier ved tildelingen, som blev anvendt ved udbuddet af selve rammeaftalen. Det gælder uanset, om det drejer sig om direkte tildeling eller miniudbud. Anvendelsen af to sæt kriterier skal dog være gennemsigtig for tilbudsgiverne, og de forskellige sæt af tildelingskriterier skal være anført allerede i udbudsbetingelserne for rammeaftalen [og i selve rammeaftalen]. Det er derfor muligt fx at gennemføre udbuddet af selve rammeaftalen med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvor der konkurreres på både pris 4 og kvalitative underkriterier, mens miniudbuddet gennemføres som en konkurrence mellem leverandørerne på rammeaftalen om at fastsætte den laveste pris på den konkrete vare. Tilsvarende kan en direkte tildeling, jf. nedenfor, fx tage afsæt alene i et af de kriterier, fx pris, som lå til grund for tildeling af rammeaftalen. Direkte tildeling (alle vilkår fastlagt) I praksis ses på nuværende tidspunkt typisk to forskellige modeller benyttet i forbindelse med den direkte tildeling, nemlig den såkaldte kaskademodel og den såkaldte varekurvsmodel. 5 Kaskademodel(Forsyningsmodellen) Den mest udbredte model er den såkaldte "kaskademodel", hvor man automatisk tildeler den konkrete leverance til den leverandør, der blev placeret bedst i forhold til placeringen på selve rammeaftalen. Det vil sige, at hvis der var fem, der kom på rammen, er det den af de fem, der var mest konkurrencedygtig, som også efterfølgende tildeles den konkrete ordre. Kun hvis denne ikke er i stand til at levere, går man videre til nr. to osv. Denne model svarer i vid udstrækning til at have en rammeaftale med kun én leverandør, men rummer dog den fordel, at man har flere at gå videre til i tilfælde af, at den pågældende leverandør ikke kan levere. Herved tilgodeses et hensyn til forsyningssikkerhed. 6 Kaskademodellen ses ofte kombineret med, at man sætter et loft for, hvor meget leverandør et, henholdsvis to, tre osv. kan levere. Fordelen herved er, at man fordeler ordrerne efter en på forhånd fastsat fordelingsnøgle og derved skaber en øget grad af sikkerhed for, at de, der kommer med på rammeaftalen, også får leverancer. Denne øgede grad af sikkerhed for leverandøren kan muligvis skabe bedre priser på rammeaftalen, hvilket kan opveje ulempen ved Det fremgår af punkt 3.4 i Kommissionens fortolkningsnote om rammeaftaler (CC/2005/03_rev 1 of ), at det ikke i alle tilfælde er nødvendigt at konkurrenceudsætte prisen i forbindelse med tildeling af rammeaftalen. Dette må dog antages at forudsætte, at prisen indgår som (centralt) element i det efterfølgende mini-udbud. Se nærmere herom i kapitel 5. Derudover kan nævnes den model, der benævnes "behovsmodellen". Her indgår ordregiver aftale ud fra sit konkrete behov. Det betyder ikke, at man frit kan vælge blandt de indgåede aftaler, idet tildelingen af de konkrete kontrakter baseret på rammeaftalen skal ske på det fastsatte grundlag, herunder de fastsatte tildelingskriterier og efter simpel bestilling. Behovet skal desuden være sagligt motiveret. Modellen er omtalt i note 24 i Kommissionens fortolkningsnote om brug af rammeaftaler (CC/2005/03_rev 1 of ). Se til illustration klagenævnets kendelse af 20. juli 2011, Kijana Vikarservice mod Jysk Fællesindkøb.

9 SIDE 9 AFTALER ikke i alle tilfælde at købe hos den, der isoleret set er den økonomiske mest fordelagtige leverandør at benytte sig af. 7 Boks 2.1 Eksempel på kaskademodel En ordregiver har udbudt køb af computere (såvel stationære som bærbare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står nu for at skulle købe 50 nye bærbare computere. Ordregiveren køber her de bærbare computere hos den af de tre leverandører, det blev placeret som nr. 1 på rammen, det vil sige den, der samlet set blev vurderet som den økonomisk mest fordelagtige leverandør i forhold til rammen som helhed. Er der fastsat et loft på fx 50 computere indebærer det, at næste ordre går til nr. 2. osv. Varekurvsmodel En ligeledes meget udbredt model ved direkte tildeling er, at man køber hos den, der isoleret set kan levere den billigste vare 8 i forhold til det konkrete indkøb, uafhængigt af hvordan leverandøren i øvrigt er placeret i rangordenen på rammeaftalen. Det er med andre ord ikke den, der samlet set - på tværs af alle varer - er billigst, der får leverancen af den pågældende vare, men den der helt konkret kan levere varen billigst. Herved opnås, at man er sikker på, at man hver gang får den billigste vare. Dette skal dog opvejes i forhold til ulempen ved, at det ikke (nødvendigvis) vil være samme leverandør af de forskellige varer med deraf følgende administrative konsekvenser og øgede transportomkostninger. En måde at undgå dette på er ved - frem for at købe enkeltvarer - i stedet at købe en hel kurv af varer. Her køber man så hos den, der samlet set kan levere den konkret efterspurgte kurv af varer billigst frem for den, der kan levere den enkelte vare billigst. Modellen benævnes af samme grund "varekurvsmodellen". Modellen betyder samtidig, at en leverandør kan blive frasorteret på grund af produkter, som leverandøren ikke har tilbudt ved udbuddet af rammeaftalen. Med andre ord vil leverandøren ikke kunne indgå i den efterfølgende direkte tildeling eller miniudbuddet, fordi leverandøren ikke har tilbudt alle produkter i ordregiverens specifikke varekurv. Det er således en konsekvens af tilbudsgiverens egen vurdering af, hvor bredt et sortiment det var nødvendigt at tilbyde for at gøre sig gældende i forhold til udbuddet af selve rammeaftalen. Sammensætningen af varekurven (behovsopgørelsen) må selvsagt ikke kunne henføres til usaglige hensyn, hvilket bør indgå i vurderingen af, om der konkret gælder en ydergrænse for, om man helt kan undlade at spørge en leverandør, hvis det kun er et fåtal af varer ud af en større varekurv, som denne ikke er i stand til at levere. Risikoen for at blive udelukket fra en efterfølgende tildeling på rammeaftalen, som følge heraf, bør fremgå klart af udbudsmaterialet. 9 Boks 2.2 Eksempel på model med brug af varekurv En ordregiver har udbudt køb af computere (såvel stationære som bærbare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står nu for at skulle købe 50 nye bærbare computere. Ordregiveren køber de bærbare computere hos den af de tre leverandører, der isoleret set har tilbudt de 50 bærbare billigst. I det omfang, at det er leverandør 2 eller 3, der kan levere ordren billigst, får en af disse den konkrete ordre, uanset at nr. 1 på tværs af alle varerne på rammeaftalen måtte være den billigste. 7 Varianten benævnes ofte rotationsmodellen. Det må antages, at der skal foreligge saglige hensyn for at kunne fravige det økonomisk mest fordelagtige udgangspunkt. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at hensynet til små- og mellemstore virksomheder, forsyningshensynet eller hensynet til at kunne opretholde en fremadrettet konkurrence på markedet alle udgør saglige hensyn, jf. i samme retning artikel 44 i det nye udbudsdirektiv af 12. juli 2013 (11745/13) om opdeling i delaftaler. 8 Tildelingskriteriet er her "laveste pris". 9 Se kapitel 4.3 om den særlige problemstilling, at ikke alle leverandører har samtlige efterspurgte varer ("huller i osten"). Følgende fremgår af artikel 32, stk. 4, litra a): "for hver kontrakt, som skal indgås, konsulterer de ordregivende myndigheder skriftligt de økonomiske aktører, der er i stand til at udføre kontrakten" (fremhævet her). Det bemærkes, at der ikke foreligger praksis herom.

10 SIDE 10 KAPITEL 2 KORT OM RAMMEAFTALER I praksis ses følgende to modeller benyttet:» Kaskademodellen, hvor tildeling tager afsæt i rangordenen af leverandørerne på rammeaftalen.» Varekurvsmodellen, hvor tildeling sker med afsæt i, hvem der er mest konkurrencedygtig i forhold til en varekurvsleverance. Miniudbud (alle vilkår ikke fastlagt) Når ordregiveren har udbudt og indgået en rammeaftale med flere leverandører, hvor rammeaftalen ikke fastsætter alle vilkår, skal tildelingen som nævnt ske på baggrund af en genåbning af konkurrencen. En genåbning af konkurrencen indebærer, at leverandørerne på rammeaftalen konkurrerer i forhold til konkrete vilkår i rammeaftalen, som det er nødvendigt at præcisere eller tilføje, for at ordregiverne kan tildele den konkrete ordre. Fordelene ved denne type af tildeling ligger i muligheden for at skabe en fornyet konkurrencesituation mellem leverandørerne. Et miniudbud kan fx gennemføres som en priskonkurrence mellem leverandørerne, hvilket er fordelagtigt, hvis det er sandsynligt, at prisen ofte ændres undervejs i kontraktperioden. Miniudbud kræver mere administration hos både leverandører og ordregivere end andre typer af tildeling, idet der skal gennemføres en udbudslignende proces for at finde den leverandør, der skal tildeles kontrakten. Processen kan dog på ingen måde sidestilles med et almindeligt EU-udbud, og der ses efterhånden mange gode eksempler på endog meget enkle mini-udbud, der kører efter en helt fast skabelon uden de store transaktionsomkostninger for hverken ordregiver eller tilbudsgiver. Boks 2.3 Eksempel på brug af miniudbud En ordregiver har, jf. eksemplet ovenfor, udbudt køb af computere (såvel stationære som bærbare) samt tablets på en rammeaftale. Tre virksomheder er kommet på rammen. Ordregiveren står for at skulle købe 50 nye bærbare computere og beslutter at gennemføre et mini-udbud. De tre virksomheder byder ind med prisen for at levere de pågældende computere. Prisen for den enkelte bærbare må ikke overstige den pris, der er budt ind med på rammen, men prisen må derimod godt sættes lavere. Ordren tildeles den leverandør, der afgiver det bedste tilbud set i forhold til de fastlagte tildelingskriterier. Udbudsdirektivet udelukker ikke i sig selv, at den samme rammeaftale kan tage højde for fx både direkte tildeling og miniudbud. Det kræver dog, at myndigheden i rammeaftalens udbudsbetingelser og i rammeaftalens vilkår har fastlagt, hvordan der på baggrund af saglige og objektive kriterier skal vælges mellem direkte tildeling og miniudbud, og at det fremgår, hvilke vilkår der kan blive genstand for fornyet konkurrenceudsættelse. Det må således ikke være overladt til parternes frie valg Se i den sammenhæng Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 4. januar 2011 og bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2011 i Konica Minolta-sagen. Om mulige saglige og objektive kriterier henvises til præambulær betragtning 21a i revideret udkast til nyt direktiv af 12. juli 2013 (11745/13).

11 SIDE 11 AFTALER Kapitel 3 Sortimentsudbud Når en ordregivende myndighed ønsker at gennemføre et udbud, gælder der, jf. kapitel 4 nedenfor, efter EU's udbudsregler og principper forskellige krav til beskrivelsen af de ydelser, som konkurrenceudsættes i et udbud. Det følger heraf, at ordregiver er forpligtet til at beskrive det udbudte i en sådan grad, at potentielle tilbudsgivere ved, hvad der ønskes tilbud på og har mulighed for at optimere deres tilbud. Særlig for sortimentsudbud, har Klagenævnet for Udbud imidlertid anerkendt behovet for større fleksibilitet i forhold til beskrivelseskravet. Dette ud fra en vurdering af, at det i sådanne udbud kan være praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende at lave en beskrivelse af hver enkelt varelinje, hvorved forstås den linje i kravspecifikationen, der specificerer kravene til den kundespecifikke vare. Fleksibiliteten forudsætter imidlertid, at der rent faktisk er tale om et udbud, der kan karakteriseres som et sortimentsudbud. Det er derfor vigtigt, at man som ordregivende myndighed først afdækker, om det udbud, der skal igangsættes, har karakter af et sortimentsudbud. 3.1 Hvad er sortimentsudbud? Sortimentsudbud er ikke særskilt reguleret i EU's udbudsregler eller i danske regler. Der foreligger heller ikke kendelser fra Klagenævnet for Udbud eller domme, som formelt definerer, hvad der skal forstås ved et sortimentsudbud. Ud fra praksis fra Klagenævnet kan man dog udlede nogle kendetegn, der synes at definere, hvornår der er tale om sortimentsudbud, selvom betegnelsen sortimentsudbud ikke direkte anvendes i kendelserne. Det, der oftest, men dog ikke altid, kendetegner sortimentsudbud, er, at de omfatter udbud af flere hundrede eller endog flere tusinder forskellige varenumre inden for et afgrænset sortiment, hvor det præcise behov ikke er kendt - eller kun vanskeligt lader sig definere - på forhånd. Det kan i disse situationer være "umuligt" eller i hvert fald uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende at beskrive/kravsætte alle de efterspurgte varer én for én på traditionel vis. Nedenfor gennemgås nogle forskellige situationer, som efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse kan retfærdiggøre den særlige fleksibilitet, der kendetegner et sortimentsudbud. Der kan dog tænkes andre situationer og gennemgangen er således ikke tænkt som en udtømmende gennemgang.

12 SIDE 12 KAPITEL 3 SORTIMENTSUDBUD 3.2 Forskellige former for sortimentsudbud Sammenfattende vil sortimentsudbud ofte være karakteriseret som anført i boks 3.1. Boks 3.1 Typisk for sortimentsudbud» En situation, hvor behovene hos brugerne af rammeaftalens ydelser (fx sundhedspersonale i en kommune) tilsiger, at rammeaftalen dækker bredest muligt inden for nogle bestemte ydelseskategorier, og hvor det er vanskeligt at opgøre disse behov på forhånd.» En situation, hvor antallet af udbudte varer er så højt, at det er praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende at beskrive alle de udbudte varer, herunder hvis der er tale om sammenkoblede ydelser, hvor visse ydelser kravsættes ud fra hovedydelsen.» En situation, hvor markedet ændrer sig så hurtigt, at varekataloget ikke kan fastholdes i aftalens løbetid. Dette kan eksempelvis være udbuddet af frugt og grønt, der ændrer sig efter sæsonen. Det kan være mobiltelefoner, hvor en hastig teknologisk udvikling gør, at kravene ændrer sig hurtigt og de enkelte modeller er på markedet i kort tid. Eller det kan være biblioteksbøger, hvor det er umuligt at forudse hvilke bøger, der vil udkomme næste år. De enkelte karakteristika vil blive gennemgået nærmere nedenfor. Ønske om bredest mulige sortiment Ordregiver kan for det første stå i den situation, at behovene hos brugerne af en rammeaftales ydelser (fx sundhedspersonale i en kommune) tilsiger, at rammeaftalen dækker bredest muligt inden for nogle bestemte ydelseskategorier, men hvor det er vanskeligt at opgøre behov og ydelser på forhånd uden risiko for at indsnævre sortimentet unødigt. I den situation er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren som udgangspunkt kan vælge at udbyde rammeaftalen efter principperne for sortimentsudbud, og det er i denne forbindelse ikke en nødvendighed, at rammeaftalen omfatter et uoverkommeligt stort antal forskellige ydelser. Problemet er, at hensigten om bredest mulige sortiment vanskeligt kan tilgodeses, hvis ordregiveren selv kravsætter de efterspurgte ydelser én for én. Pointen ved at efterspørge "bredest mulige sortiment" vil således netop være at invitere tilbudsgiverne til at byde ind med i princippet alle de relevante ydelser inden for ydelseskategorien, som de markedsfører. Det kunne fx formuleres som hensynet til at sikre det bredes mulige sortiment i forhold til at kunne sikre den bedste behandling i det enkelte patienttilfælde. Med ubegrænset tid og ressourcer til rådighed vil det naturligvis teoretisk betragtet altid være muligt at foretage en fuldstændig behovsafdækning. Når Klagenævnet for Udbud anerkender, at der kan være situationer, hvor det ikke er muligt at opgøre behovene endeligt på forhånd, må det derfor ses som udtryk for en praktisk umulighed og bygge på en forudsætning om, at brugerkredsens behov kan være mangeartede, og vil kunne variere over tid. Mange varer For det andet kan der foreligge den situation, at rammeaftalen rent faktisk omfatter så mange forskellige typer af ydelser (varer), at det ikke i praksis er muligt for ordregiveren at beskrive disse én for én i en udtømmende tilbudsliste eller lignende kravspecifikation. 11 Også i denne situation, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren kan vælge at gennemføre udbuddet som et sortimentsudbud. 11 Kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral.

13 SIDE 13 AFTALER Det er væsentligt at fremhæve, at Klagenævnet for Udbud i de sager, der har været forelagt for klagenævnet, ikke udtrykkeligt har udtalt sig om, hvor bredt et udsnit af varer, der skal til, før dette kan begrunde et sortimentsudbud. I flere af kendelserne er antallet af varer ganske højt. 12 Herudover kan man endvidere forestille sig situationer, hvor sammenhængen mellem de enkelte varer betyder, at kravspecifikationen vanskeliggøres eller umuliggøres. Et eksempel kunne være udbud af en rammeaftale om anskaffelse af køretøjer, der også omfatter levering efter behov af reservedele til køretøjerne - evt. som led i en serviceordning, hvor leverandøren også påtager sig at udføre vedligeholdelse af køretøjerne. I den situation vil ordregiveren som regel ikke på forhånd kunne kravsætte reservedelene i en udtømmende liste, men vil i stedet være nødt til at tilrettelægge udbuddet således, at tilbudsgiverne skal byde ind med de reservedele, der konkret kan leveres til de pågældende køretøjer (reservedelskataloget). Det vil nemlig bero på valget af køretøjsleverandør (fabrikatet) og de herved underliggende serviceforhold, hvorvidt fx stempler og stempelringe kan leveres separat eller om de alene leveres i et "kit" omfattende såvel stempel som 1. og 2. kompressionsring samt oliering. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregiveren også i en sådan situation vil være berettiget til at tilrettelægge tilbudsindhentningen på rammekontraktens reservedele efter principper for sortimentsudbud. 13 Uanset om man falder inden for den ene eller anden af ovennævnte kategorier, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at det er hensigtsmæssigt, hvis man som ordregiver i udbudsmaterialet redegør nærmere for, hvorfor man har valgt at følge principperne bag sortimentsudbud og dermed fundet det nødvendigt med fleksibilitet i forhold til at beskrive samtlige varer. En sådan motivation i udbudsmaterialet kan være fremmende for forståelsen af, hvorfor udbuddet er tilrettelagt som sket, og hjælper samtidig tilbudsgiverne til at forstå, hvordan udbuddet skal gribes an i forbindelse med tilbudsafgivelsen. 12 Kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17, kendelse af 11. januar 2011, Lekolar A/S mod K-17. Se også kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company A/S mod Århus Kommune. I klagenævnets kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune, accepterede klagenævnet dog at lade et udbud behandle som et sortimentsudbud, selv om de to tilbudsgivere alene havde budt ind med henholdsvis 86 og 124 varenumre (alene 58 af disse indgik i tilbudsevalueringen). Det lave antal kan muligvis forklares med, at intentionen var at opnå størst mulig bredde og variation i rammeaftalen, jf. afsnit Der foreligger ikke afgørelser, som forholder sig til denne situation.

14 SIDE 14 KAPITEL 4 KRAV TIL BESKRIVELSE AF DE YDELSER, DER INDGÅR I ET SORTIMENTSUDBUD Kapitel 4 Krav til beskrivelse af de ydelser, der indgår i et sortimentsudbud 4.1 Indledning Under ethvert udbud påhviler det ordregiveren at beskrive kontraktens genstand, det vil sige de ydelser, som udbuddet omfatter. For det første skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysninger om, hvilke typer af ydelser, der efterspørges. Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen anføre de relevante CPV-koder ("common procurement vocabulary"), der bl.a. understøtter, at leverandører i EU's medlemslande kan søge efter de udbud, som kunne være relevante for den pågældende virksomhed at afgive tilbud på. Endvidere skal udbudsbekendtgørelsen indeholde en kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene. Uanset om der vælges den ene eller anden tilrettelæggelse af udbuddet, skal CPV-koderne og den kortfattede beskrivelse i udbudsbekendtgørelsen være dækkende for rammeaftalens samlede omfang. Ordregiveren kan i den forbindelse bidrage til at fremme konkurrencen om rammeaftalen ved at gøre sig fortrolig med markedet, inden ydelserne bringes i udbud. Hvis bredden af de ydelser, der bringes i udbud, ikke er markedskonform, risikerer ordregiveren, at kun et fåtal af leverandører kan byde ind på rammeaftalen, hvilket selvsagt svækker konkurrencen om rammeaftalen. På fødevareområdet kan det fx begrænse konkurrencen væsentligt, hvis der i en og samme rammeaftale efterspørges et bredt sortiment på såvel kød, grønt og mælkeprodukter. I stedet kan det være hensigtsmæssigt at opdele det samlede behov i flere rammeaftaler eller eventuelt i flere delaftaler, fx kødvarer, grøntsager og mælkeprodukter. Ulempen herved er dog, at en sådan opdeling kan resultere i forskellige vindere med deraf følgende øgede administrative omkostninger i forhold til den løbende kontrakthåndtering og øgede leveringsomkostninger. For det andet er det i udbudsdirektivet forudsat, at ordregiveren også udformer udbudsbetingelser (det samlede udbudsgrundlag omtales ofte som udbudsmaterialet) med de nærmere bestemmelser omkring deltagelse i udbudsforretningen, krav m.v. til de efterspurgte ydelser og kriterier for tildeling af ordren. Beskrivelsen af og kravene til de efterspurgte ydelser kan baseres på gængse betegnelser (fx "multifunktionsprinter"), tekniske specifikationer, herunder standarder, angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav. Udbudsdirektivets artikel 23 indeholder regler om de tekniske specifikationer. Udover beskrivelsen af hvad der ønskes tilbud på, er det vigtigt, at der gives et kvalificeret estimat på den forventede indkøbsmængde for hver vare. Det skyldes, at tilbudsgiverne skal være i stand til at indrette deres tilbud efter, hvordan ordregiverens indkøbsbehov er sammensat, således at de største grupper af varer er identificeret i udbudsmaterialet.

15 SIDE 15 AFTALER Endvidere er der behov for et estimeret kvantum med henblik på at kunne evaluere tilbuddene. Estimatet vil ikke være bindende for ordregiver, men skal alene angives på grundlag af et sagligt skøn over indkøbsbehovet for de forskellige varer. 14 Ordregiver kan vælge at angive en vægtning i stedet for et estimat af indkøbsbehovet. Vægtningen skal dog være baseret på et sagligt grundlag Betydningen af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet Det EU-retlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincip indebærer, at ordregiver skal beskrive de udbudte ydelser så præcist, at tilbudsgiverne med afsæt i beskrivelserne og udbudsbetingelsernes øvrige indhold har den samme forståelse af, hvad der skal gives tilbud på, samt at det er muligt for ordregiver efterfølgende at foretage en evaluering af tilbuddene på grundlag af det valgte tildelingskriterium, jf. om sidstnævnte kapitel 5 nedenfor. 16 Beskrivelsen af anskaffelsen skal med andre ord være så klar, at der ikke opstår tvivl om, hvad der ønskes anskaffet, og potentielle tilbudsgivere har tilstrækkeligt grundlag for at beslutte, om de vil afgive tilbud. Hvor detaljeret beskrivelsen skal være, beror på en konkret vurdering af, hvad der skal til, for at tilbudsgiverne er i stand til at forstå, hvad der ønskes tilbud på. I nogle tilfælde kræver det en udførlig beskrivelse for at adskille de ønskede ydelser fra andre ydelser, mens det i andre tilfælde vil være tilstrækkeligt at henvise til alment gældende kategorisering, nomenklatur eller lignende. Bedømmelsen beror også på det øvrige indhold af udbudsbetingelserne, herunder kriterierne for tildeling af ordren. I udbud med mange varer, vil der typisk være tale om, at beskrivelsen i kravspecifikationen eller tilbudslisten sker i varelinjer. Hver vare er således beskrevet i sin egen varelinje. Denne varelinje byder tilbudsgiveren ind på med en konkret vare, der som oftest har et konkret varenummer. Hvis der er mange forskellige varelinjer, vil kravet om klarhed formentlig betyde, at udgangspunktet må være, at alle varelinjer skal beskrives. 14 Sammenhold navnlig med kendelse af 21. december 2009, Ergolet A/S mod Københavns kommune, påstand 4. Se også kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-by-gruppens Indkøbscentral, påstand 2, (og senere Vestre Landsrets dom af 3. juli 2012) samt kendelse af 3. september 2007, SP Medical mod SKAT. Sidstnævnte kendelse kan måske forklares konkret med henvisning til, at ordregiveren havde oplyst nogle historiske tal, som herefter ikke helt svarede til de tal, der blev lagt til grund i forbindelse med tilbudsevalueringen. Førstnævnte kendelse fremstår på den anden side ret kategorisk i sit krav om, at forbruget og sammensætningen skal oplyses på forhånd. Hertil kommer, at kendelsens begrundelse går på, at disse manglende oplysninger gjorde tilbudsevalueringen uigennemsigtig. 15 Se som eksempel på en kendelse, hvor klagenævnet forudsætningsvis har accepteret, at mængder ikke er fastlagt og oplyst på forhånd, kendelse af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI. I den konkrete sag havde ordregiver ikke kunnet udarbejde et datagrundlag, der gav mulighed for at skønne en præcis mængde af de enkelte varer. Ordregiver havde imidlertid i stedet benyttet sig af en anden model (vægtning af såvel varelinje som varekategori), som gjorde det muligt for tilbudsgiverne at indrette deres tilbud optimalt. 16 Se bl.a. kendelse af 28. september 1998, Humus ved Hans Jørgen Rasmussen mod Esbjerg Kommune, kendelse af 1. marts 1999, Enemærke og Petersen A/S mod Fællesorganisationens Boligforening, Slagelse, samt kendelse af 15. april 2008, FSBbolig mod Lægeforeningens Boliger s.m.b.a. Se også EU-Domstolens afgørelse i sag C-496/99 P, CAS Succhi di Frutta. Det følger ligeledes af betragtning 29 i udbudsdirektivet og betragtning 42 i forsyningsvirksomhedsdirektivet, at "De tekniske specifikationer bør være klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som de ordregivende myndigheder har stillet, omfatter."

16 SIDE 16 KAPITEL 4 KRAV TIL BESKRIVELSE AF DE YDELSER, DER INDGÅR I ET SORTIMENTSUDBUD Klagenævnet for Udbud har imidlertid i flere kendelser anerkendt, at ordregiverens beskrivelse af de efterspurgte ydelser i et sortimentsudbud kan tilrettelægges på anden vis end ved klassiske udbud, hvor alle ydelser er kravspecificeret én for én. Dette ud fra en vurdering af, at det i sådanne udbud dels kan være umuligt eller i det mindste uforholdsmæssigt vanskeligt eller ressourcekrævende, jf. kapitel 3 ovenfor, at opstille en kravspecifikation eller tilbudsliste, som omfatter samtlige varer, som ordregiveren kan forventes at efterspørge i kontraktperioden, dels at kravet om, at tilbudsgiverne skal være i stand til at forstå, hvad der ønskes tilbud på, ofte vil kunne opnås på anden vis end gennem en beskrivelse for hver varelinje. 17 Når det gælder kravet til beskrivelse i sortimentsudbud, har klagenævnet indrømmet ordregiver et betydeligt skøn. 18 I det følgende opstilles nogle modeller for beskrivelse af ydelserne. Modellerne er opstillet på baggrund af, hvad man kan udlede af klagenævnspraksis om sortimentsudbud. Der er imidlertid alene tale om modeller, der har til formål at skabe et vist overblik hos ordregiver, og der er på ingen måde tale om nogen udtømmende opregning. Der kan som nævnt i kapitel 1 ovenfor helt givet også tænkes andre modeller eller kombinationer af de beskrevne modeller, som vil være i overensstemmelse med klagenævnspraksis/kunne udledes på baggrund af de fastlagte principper i klagenævnets praksis. 4.3 Tre forskellige grundmodeller Tre modeller, som ofte ses benyttet i forbindelse med sortimentsudbud, er: Udbud af en klart defineret og udtømmende vareliste (tilbudsliste), som udgør det fulde grundlag for udbuddet ("klassisk model"). 2. Udbud af et ydelsesområde, inden for hvilket det overlades til tilbudsgiver at byde ind med en række varer, eventuelt gennem indsendelse af tilbudsgivers varekatalog ("katalogmodellen"). 3. En mellemvej med udbud af en vareliste med en række nærmere angivne og beskrevne varelinjer, som der skal bydes ind med, og en mulighed for at byde ind med "yderligere sortiment" inden for et klart fastlagt område, som skal kunne rummes inden for beskrivelsen i udbudsbekendtgørelsen (model med udbud af yderligere sortiment"). For ordregiveren består grundvalget således i princippet mellem en "lukket", udtømmende beskrivelse af dét, der efterspørges, som tilbudsgiveren herefter besvarer ydelse for ydelse, (model 1) og en "åben", overordnet beskrivelse, som tilbudsgiveren "udfylder" med en beskrivelse af alle de ydelser, som tilbudsgiveren kan og ønsker at påtage sig at levere (model 2) eller en kombination heraf (model 3). Som det fremgår af gennemgangen nedenfor, er modellerne kendetegnet ved at gøre brug af forskellige niveauer i forhold til detaljeringsgraden for ydelsesbeskrivelsen, hvor model 1 fx indebærer en ret udførlig og præcis beskrivelse helt ned på varelinjeniveau, mens model 2 indebærer en udførlig beskrivelse på varekategoriniveau, men altså ikke ned på varelinjeniveau, og model 3 gør brug af begge niveauer. 17 Kendelse af 10. januar 2011, KIDS Leg og Lær A/S mod K-17, kendelse af 11. januar 2011, Lekolar A/S mod K-17. Se også kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company A/S mod Århus Kommune. 18 Jf. kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor klagenævnet, jf. påstand 1, udtaler følgende: "Der tilkommer ordregivere et betydeligt skøn ved tilrettelæggelsen af et udbud, herunder med hensyn til, hvorledes de produkter, der udbydes, beskrives i udbudsbetingelserne." 19 Det er ikke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hensigt at udelukke andre modeller for gennemførelse af et sortimentsudbud.

17 SIDE 17 AFTALER Til illustration af modellerne opstilles fire beskrivelsesniveauer for køb af kontorartikler, hvor niveau 1 er "kontorartikler", niveau 2 er "skriveredskaber", niveau 3 er "kuglepenne" og niveau 4 er "kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7". Der vil i gennemgangen nedenfor blive henvist til disse niveauopdelinger. Boks 4.1 Eksempler på beskrivelsesniveauer (kontorartikler) Niveau 1: "Kontorartikler" Niveau 2: "Skriveredskaber" Niveau 3: "Kuglepenne" Niveau 4: "Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7 Her tager grundmodel 1 ("den klassiske model") afsæt i beskrivelsesniveau 4 ("kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7"), grundmodel 2 ("katalogmodellen") afsæt i beskrivelsesniveau 3 (skriveredskaber, kuglepenne") og grundmodel 3 ("yderligere sortiment") i en kombination af de to beskrivelsesniveauer. Den klassiske model Ved brug af den klassiske model udbydes en udtømmende vareliste (tilbudsliste) indeholdende en nøje beskrivelse af kravene til de enkelte varelinjer på listen. De efterspurgte varer kravsættes således én for én i et udtømmende udbudsmateriale. Herved adskiller modellen sig ikke fra, hvad der vil være det almindelige udgangspunkt for krav til ydelsesbeskrivelsen i et udbud. I et kontorvareudbud, jf. ovenstående eksempel, ville det indebære, at ordregiveren i sit udbudsmateriale ville beskrive samtlige varelinjer på niveau 4 ("Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7"). Fordelen ved en sådan model er, at det er klart og entydigt, hvad der udbydes, og dermed enkelt på ensartet vis at sammenholde de afgivne tilbud med kriterierne for tildeling af ordren. Det gælder både med hensyn til tildeling af selve rammeaftalen, og for det tilfælde, at der er flere leverandører på denne i forhold til den efterfølgende tildeling af den konkrete ordre. Over for dette står, at det ofte kan være vanskeligt at forudsige og ikke mindst at beskrive ordregivers specifikke og fuldstændige indkøbsbehov i hele kontraktperioden, navnlig hvis det alene baserer sig på historiske indkøbsdata. Med en udtømmende vareliste er der derfor en vis risiko for, at ordregiver ikke får afløftet sin udbudspligt fuldt ud i forhold til det efterfølgende behov. 20 Dertil kommer, at det ikke er givet, tværtimod, at alle potentielle tilbudsgivere vil være i stand til at levere samtlige af de pågældende varer. Der er således en risiko for, at nogle af leverandørerne falder fra med den konsekvens, at konkurrenceelementet begrænses unødigt. Dette kan dog i en vis udstrækning søges imødegået ved, at varelisten opdeles i en obligatorisk del, hvor der skal afgives tilbud på samtlige varer (såkaldt obligatorisk sortiment), og en ikke obligatorisk del, hvor man kan nøjes med at byde ind, i det omfang man har mulighed herfor (såkaldt valgfrit sortiment). Det forhold, at man ikke byder ind, indebærer med andre ord 20 Dette kan man i en vis grad søge at imødekomme gennem brug af den såkaldte delkøbsregel, jf. udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, litra b), der tillader køb uden iagttagelse af reglerne i udbudsdirektivet, hvis den anslåede værdi af delaftalen eksklusive moms er under EUR, forudsat at den samlede værdi af delaftalen ikke overstiger 20 pct. af delaftalernes samlede værdi.

18 SIDE 18 KAPITEL 4 KRAV TIL BESKRIVELSE AF DE YDELSER, DER INDGÅR I ET SORTIMENTSUDBUD ikke, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt, men vil, ved brug af "sortimentsbredde" som delkriterium, i stedet kunne afspejles gennem tildeling af færre point i forbindelse med evalueringen, jf. nærmere herom kapitel 5 nedenfor. Det betyder så formentlig også, at ikke alle varer bliver evalueret i forhold til prisen, jf. ligeledes kapitel 5 nedenfor. 21 Derudover kan det som nævnt ovenfor imødegås gennem brug af delaftaler, hvilket giver tilbudsgiverne mulighed for at optimere deres tilbud inden for hver delaftale. Den klassiske model, der ofte ses benyttet af de store indkøbscentraler, stiller store krav til at få defineret og beskrevet varelisten med henblik på at sikre så bredt et konkurrencefelt som muligt. 22 Modellen er derfor typisk ikke velegnet, hvis sortimentsudbuddet er begrundet i et ønske om en rammeaftale med "bredest mulige sortiment". Tabel 4.1Fordele/ulemper ved den klassiske model Fordele» Udbuddets genstand er entydigt og klart beskrevet» Fuld konkurrenceudsættelse» Ensartet evalueringsgrundag Ulemper» Ressourcekrævende for ordregiver» Risiko for mindre sortiment» Eventuel begrænsning af potentielle leverandører (Brug af obligatorisk/valgfri model) Udbud af et ydelsesområde ( katalogmodellen ) 23 En anden model er, at tilbudsgiverne anmodes om at tilbyde alle de ydelser, som vedkommende kan levere inden for rammeaftalens ydelsesområde, eventuelt gennem indsendelse af et katalog. Til forskel fra den på forhånd definerede og fuldstændige vareliste, er der her tale om, at ordregiver nøjes med at udbyde en overordnet beskrivelse af det, der efterspørges, som leverandøren så udfylder med en beskrivelse af, hvad leverandøren kan levere, eventuelt i form af leverandørens varekatalog (eller dele heraf) som en del af tilbuddet. I stedet for at kravsætte på niveau 4 ("Kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7"), jf. model 1, kravsættes der med denne model på niveau 3 ("Kuglepenne"). 21 Det er dog muligt at skabe modeller for evaluering, hvori alle varer i det frivillige sortiment bliver evalueret. Det kan fx ske gennem evaluering af gennemsnitlige pointscore. 22 Her skal man som ordregiver været opmærksom på risikoen for "skræddersyede udbud", jf. artikel 23, stk. 2. Se kendelse af 27. marts 2008, AV Form A/S mod Esbjerg Kommune m.fl., hvor klagenævnet ikke fandt, at det var sagligt begrundet at kræve, at tilbudsgiver mindst havde 4000 varenumre. Se også kendelse af 29. september 2009, Lekolar A/S mod Sydfynsk Kommuneindkøb, hvor det fandtes lovligt at kræve, at tilbudsgivere kunne tilbyde mindst 90 pct. af tilbudslisten. 23 Se kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune som et eksempel på brug af denne model. Se dog i modsat retning en ældre kendelse af 15. januar 2009, Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommune. Betragtning 68 i det nye udbudsdirektiv 2011/0438 (COD) (endnu ikke offentliggjort i EU-tidende) kan også læses som en politisk blåstempling af katalogmodellen. I betragtningen står bl.a.: the use of electronic catalogues for the presentation of tenders should not entail the possibility of economic operators limiting themselves to the transmission of their general catalogue. Economic operators should still have to adapt their general catalogues in view of the specific procurement procedure. Such adaptation ensures that the catalogue that is transmitted in response to a given procurement procedure contains only products, works or services that the economic operators estimated - after an active examination - correspond to the requirements of the contracting authority. In so doing, economic operators should be allowed to copy information contained in their general catalogue, but they should not be allowed to submit the general catalogue as such.

19 SIDE 19 AFTALER Til illustration kan nævnes, at Klagenævnet for Udbud i en konkret sag fandt, at følgende beskrivelse var tilstrækkelig og fuldstændig til at muliggøre, at en tilbudsgiver kunne identificere de typer varer, som den pågældende ordregiver ønskede tilbud på: 24 "Insulinpenne til flergangsbrug Insuflon", "Kanyler, fra 0,23 x 6 mm til 0,36 x 12 mm", "Blodsukkermåleapparater", "Teststrimler til måling af blodsukker. Angiv i forskellige æskestørrelser", "Urinstiks til måling f: Ketonstoffer, glucose, Methylketon og protein", "hjælpeudstyr til blodprøvetagning: fingerprikkepen", "Hjælpeudstyr Til blodprøvetagning: engangsfingerprikker", "Hjælpeudstyr til blodprøvetagning: Lancetter" Anførelse af tiltænkt brug og ydelsesmæssigt omfang kan yderligere bidrage til at skabe klarhed. Det kan fx opnås ved, at udbudsbetingelserne dels indeholder en nærmere beskrivelse af rammeaftalens brugere, dels beskriver ordregiverens ønsker eller forventninger til rammeaftalens brug og ydelsesmæssige omfang, fx i form af i hvilke sammenhænge det udbudte tænkes benyttet i. I udbudsbetingelserne for et fødevareudbud kunne der fx være uddybende betragtninger om, at der ønskes et bredt og varieret udvalg af varer inden for nærmere angivne kategorier med henblik på individuelle og varierede kostplaner for beboerne på X, Y og Z plejecenter. Det samlede udbudsgrundlag (udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, herunder med ydelsesbeskrivelser, tildelingskriterier m.v.) skal således i eksemplet understøtte, at tilbudsgiverne kan gennemskue, om fx en "Frisk Kakaomælk" eller "kærnemælk" falder inden for eller uden for det sortiment, som ordregiveren tilstræber at etablere i den udbudte rammeaftale under varekategorien "frisk mælk". Derudover vil anførelse af historisk forbrug medvirke til at skabe klarhed for potentielle tilbudsgivere om, hvilke varer, der ønskes tilbud på. 25 Denne model synes mest velegnet, hvis ordregiverens sortimentsudbud tager sigte på at opnå "bredest muligt sortiment". Modellen kan også egne sig til den situation, hvor sammenhæng mellem en udbudt hovedydelse (fx et motorkøretøj) og tilhørende ydelser (fx reservedele) ikke muliggør, at ordregiveren på forhånd kan beskrive de tilhørende ydelser én for én, men hvor karakteren af de pågældende ydelser i realiteten defineres i forhold til hovedydelsen. Det vil herefter være op til tilbudsgiverne at sammensætte et tilbud med afsæt i sit samlede sortiment og tilbyde så mange relevante ydelser som muligt, der opfylder ordregiverens overordnede kravsætning (beskrivelse af varekategorier), herunder fx generelle krav om miljøforhold eller CSR. Udfordringen ved modellen angår imidlertid evalueringen, idet tilbuddene ikke uden videre lader sig sammenligne på tværs. Dette skyldes, at der ofte vil være tale om ikke-identiske varer på tværs af de indkomne tilbud, jf. nærmere herom i kapitel 5 nedenfor. Herved er det også vanskeligt at sikre, at man rent faktisk ender med at vælge det økonomisk mest fordelagtige 24 Jf. kendelse af 16. juni 2009, Tødin A/S mod Tønder Kommune. Det vil dog altid bero på en konkret vurdering, om beskrivelsen er tilstrækkelig klar. Se for et eksempel herpå en ældre kendelse af 15. januar 2009, Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommune, der indeholder et eksempel på en beskrivelse efter katalogmodellen, der ikke fandtes at være tilstrækkelig klar og præcis Det kan umiddelbart være svært at se forskellen i de to beskrivelsesniveauer. Den kan dog bestå i, at der i Tødin-sagen var tale om ret ensartede ydelser. Dertil kommer, at ordregiver i Ortos-sagen erkendte overtrædelsen, hvilket formentlig udelukkede muligheden for at Klagenævnet afviste påstanden. 25 Se til illustration heraf kendelse af 28. februar 2012 Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor den overordnede beskrivelse af produktkategorierne i tilbudslisten var ledsaget af et underbilag, der indeholdt oplysninger om ordregivers historiske forbrug med angivelse af produktnavne.

20 SIDE 20 KAPITEL 4 KRAV TIL BESKRIVELSE AF DE YDELSER, DER INDGÅR I ET SORTIMENTSUDBUD tilbud. Dertil kommer, at modellen forudsætter, at beskrivelsesniveauet i alle tilfælde har en sådan grad af klarhed, at gennemsigtighedsprincippet er tilgodeset. Tabel 4.2 Fordele/ulemper ved katalogmodellen Fordele» Mindre ressourcekrævende for ordregiver» Bredt sortiment Ulemper» Risiko for store forskelle i tilbudsgivernes tilbudte sortiment, hvilket gør det vanskeligt at sammenligne priser og kvalitet for det "yderligere sortiment".» Risiko for, at potentielle tilbudsgivere har vanskeligt ved at vurdere, om deres sortiment er relevant for det konkrete udbud. "Yderligere sortiment-modellen" (beskrivelsesniveau 1, 2, 3 og 4) Ordregiver kan også vælge at kombinere de to modeller, der er beskrevet ovenfor, i en model om "yderligere sortiment". Ordregiveren kan således udarbejde en beskrivelse - vare for vare - efter principperne i den klassiske model (beskrivelsesniveau 4) af et udsnit af de efterspurgte ydelser og kombinere dette med en beskrivelse af varekategorier svarende til den, der er gennemgået i katalogmodellen (beskrivelsesniveau 2/3). Tilbudsgiverne skal på det grundlag afgive tilbud, der omfatter de ydelser, som ordregiveren har beskrevet/kravsat én for én. Men herudover inviteres tilbudsgiverne til at byde ind med andre varer ("yderligere sortiment"), der falder inden for den overordnede beskrivelse og som er omfattet af delaftalens område. Et eksempel kunne være en rammeaftale om kontorvarer, hvor ordregiveren efterspørger tilbud på nogle specifikke varelinjer under ydelseskategorien "skriveredskaber" (beskrivelsesniveau 2). I tilbudslisten kan ordregiven fx kravsætte en varelinje omfattende "kuglepen, blå, klikfunktion, 0,7 mm" (beskrivelsesniveau 4) samt forskellige andre typer af skriveredskaber. Ved siden heraf kan ordregiveren indarbejde mulighed for, at tilbudsgiverne - udover at afgive bud på de specifikke varelinjer - kan tilbyde andre varianter af skriveredskaberne, fx andre typer af kuglepenne. Kravene i forhold til niveauet for beskrivelsen af selve varekategorien bliver mindre i takt med, at man ud fra de beskrevne varelinjer inden for varekategorien kan udlede, hvilken type varer, som ordregiver ønsker tilbud på Modellen adskiller sig fra den særlige variant af den klassiske model med valgfrit sortiment ved, at de enkelte varelinjer ikke er udspecificeret.