UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 13. juni 2013 af Østre Landsrets 4. afdeling (landsdommerne Michael Dorn, Michael Kistrup og Ann-Britt Belisario (kst.)). 4. afd. nr. B : FOA - Fag og Arbejde som mandatar for A (advokat Peter Breum v/ Asger Segel, prøve) mod Region Sjælland (advokat Morten Ulrich) Denne sag, der er anlagt ved Retten i Næstved, er ved kendelse af 1. marts 2012 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt A er berettiget til godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens 7, ved Region Sjællands sene betaling af fratrædelsesgodtgørelse den 26. januar Sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt A har krav på godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingens 7 for diskrimination på baggrund af handicap. Sagsøgeren, FOA - Fag og Arbejde som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at Region Sjælland tilpligtes at betale ,96 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.

2 - 2 - Sagsøgte, Region Sjælland, har påstået frifindelse. Sagsfremstilling A, der er født den 9. august 1950, blev den 1. november 1989 ansat som plejevikar ved Amtssygehuset og fra den 1. april 1990 som fastansat plejer. Den 1. juni 2008 blev A ansat i fleksjob. Det hedder i ansættelsesbrevet dateret den 12. januar 2009 blandt andet: Arbejdssted: Psykiatrien Distrikt Y-by Afsnit 1 på adressen; X-vej 25,... Y- by. Der må ikke forekomme tunge løft eller arbejde efter kl Arbejdstiden lægges med vagter hver man-/tirsdag alle uger, eller med vagter man-/tirsdag i 3 uger og en weekendvagt hver 4. Uge. Dette afprøves i en periode. Opsigelse: Opsigelse fra arbejdsgiverens side finder sted i henhold til funktionærlovens/overenskomstens bestemmelser. I løbet af 2010 blev Region Sjælland pålagt nedskæringer og besparelser. På den baggrund blev der af Region Sjælland udfærdiget notat af 8. november Det hedder i notatet blandt andet. Forhandling med de faglige organisationer grundet kommende besparelser på harmonisering af psykiatriens område i Region Sjælland. Afholdes den 10. november 2010 kl i, Z-by 1.baggrund og årsag til påtænkte afskedigelser og væsentlige stillingsændringer Regionsrådet har den 19. august 2010 besluttet, at der skal ske en økonomisk reduktion af Psykiatriens budget svarende til 20 mio. kr. Hertil kommer en effektiviseringsgevinst i budget 2011 svarende til 10 mio. kr. På denne baggrund er der udarbejdet en budgetmodel ud fra kriterierne antal senge, aktivitet og befolkningsgrundlag. Endvidere fastlægger Psykiatriplanen og Psykiatriens driftsaftale med Regionsrådet for 2010, at der skal arbejdes på en harmonisering af enhedsomkostningerne. En harmonisering af enhedsomkostningerne har samtidig den effekt, at det skaber grobund for en harmonisering af patientbehandlingen.

3 - 3 - På baggrund af ovenstående er de enkelte Distrikter og Afdelinger blevet pålagt at finde besparelser i budgettet for De nødvendige prioriteringer indebærer, at funktioner/opgaver skal nedlægges eller tilpasses. I den sammenhæng vil det både være nødvendigt at varsle medarbejdere til afskedigelse og væsentlige stillingsændringer. Regionen har på nuværende tidspunkt vurderet, at der vil ske afskedigelse af mere end 30 medarbejdere i Psykiatrien indenfor 30 dage. Herudover vil der ske varsling af væsentlige stillingsændringer. Lov om varsling m.v. i forbindelse med afskedigelser af større omfang synes derfor på nuværende tidspunkt at skulle bringe i anvendelse. 2. Anvendte kriterier Ved de påtænkte afskedigelser og væsentlige stillingsændringer anvender vi de kriterier som fremgår af Koncern HR s vejledning i de Personalepolitiske principper ved forandringsprocesser og organisationstilpasninger: 1. Faglige kvalifikationer herunder: a) Uddannelser b) Kurser c) Relevante erfaringer/faglige kompetenceområder d) Varetagelse af specialistfunktioner e) Faglig fleksibilitet 2. Opgavevaretagelse - herunder: a) Kvalitet b) Hurtighed c) Den ansattes kapacitet 3. Personlige kvalifikationer herunder: a) Den ansattes engagement og motivation b) Fleksibilitet c) Omstillingsevne d) Samarbejdsevne e) Stabilitet f) Andre relevante jobrelaterede forhold som f. eks. fysik, servicemindedhed mv Oversigt over medarbejdere i Psykiatrien (tavshedsbelagt) I nedenstående oversigt fremgår: 1. Antal fastansatte medarbejdere i Psykiatrien opgjort pr. faggruppe pr. oktober Forventede antal berørte medarbejdere fordelt pr. faggruppe (påtænkte afskedigelser og væsentlige stillingsændringer)

4 - 4 - Fagforbund nr. Navn 1 Antal fastansatte medarbejdere 02 HK Dansk Sygeplejeråd (DSR) Fagligt Fælles Forbud (3F) 09 Socialpædagogernes Landsforbund (SL) 10 Foreningen af Yngre Læger (YL) Dansk Bioanalytikere 3-13 Dansk Metal 1-14 Kost og Ernæringsforbundet Dansk Socialrådgiverforening (DS) 19 Danske Fysioterapeuter 20 Bibliotekarforbundet 21 Ergoterapeutforeningen 22 Ingeniørforeningen i Danmark (IDA) 23 Danmarks Jurist og Økonomforbund (DJØF) 24 Foreningen af Speciallæger (FAS) Dansk EL- 5-2 Berørte medarbejdere pr. faggruppe

5 - 5 - Forbund 30 Dansk Psy kologfor- ening 33 Maskinmestrenes 1 - For- ening 34 Dansk Magisterforening 7 2 (DM) 41 Malerforbundet 3 - i Dan- mark 46 Forbundet 1 - Træ, Industri og BYG i Danmark 71 Foreningen af 1 - Danske Lægestuderende 74 Dansk Journalistforbund, 1 - medier og Kommun 84 Ledernes 7 - Hovedorganisation (LH) 90 FOA Fag og arbejde 92 Danmarks 1 - lærerforening 99 Andet* 18 - Ikke allokeret** Vi skal bemærke, at antallet og fordelingen på faggrupper kan ændre sig i løbet af den videre proces. Samtidig kan det oplyses, at ud over de ovenstående 120 berørte medarbejdere, vil omkring berørte medarbejdere blive varslet væsentlig stillingsændring.... Den 16. december 2010 blev A afskediget til fratræden ultimo juni Det hedder i afskedigelsesbrevet: Afskedigelse

6 - 6 - Vi har truffet afgørelse i din sag og skal desværre meddele dig, at du med et opsigelsesvarsel på 6 måneder bliver afskediget fra din stilling som social- og sundhedsassistent ved Distrikt Y-by, Psykiatrien, Region Sjælland. Du fratræder således ved udgangen af juni Da du er berettiget til at oppebære arbejdsgiverbetalt pension på fratrædelsestidspunktet, har du med den aktuelle retsstilling ikke ret til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a. Vi kan imidlertid oplyse, at der verserer sager ved domstolene om adgangen til godtgørelse efter 2a ved fratræden efter det fyldte 60. år. Når der foreligger en endelig afgørelse, vil regionen respektere udfaldet af den. Begrundelse Begrundelsen er arbejdsmangel. De enkelte distrikter og afdelinger i Psykiatrien får som følge af budgetvedtagelsen for 2011 reduceret budgetterne og skal dertil harmonisere/tilpasse organisationen for at ensarte patientbehandlingen. Det betyder, at distrikternes og afdelingernes funktioner og opgaver enten skal tilpasses eller nedlægges, hvad der desværre har den konsekvens, at nogle af de ansatte skal afskediges. Ledelsen har foretaget sin vurdering af hvilke medarbejdere, der skal afskediges ud fra følgende overordnede kriterier, som er beskrevet i regionens Personalepolitiske principper ved forandringsprocesser og organisationstilpasninger : Faglige kvalifikationer Opgavevaretagelsen Personlige kvalifikationer De personalepolitiske principper finder du på Intranettet under Personale/Politikker vedr. personale. Ud fra en samlet vurdering har ledelsen i forhold til dig lagt særlig vægt på dine faglige og personlige kvalifikationer i forhold til den fremtidige opgavevaretagelse i distriktet. Din ledelse vurderer, at andre medarbejdere i distriktet bedre imødekommer de krav, som Psykiatrien i Region Sjælland stiller til sine medarbejdere. Dit høringssvar og regionens bemærkninger Du er blevet partshørt i sagen, og vi har løbende modtaget udtalelser fra både din mand B og dig. 1. Den 21. november 2010 skriver din mand i en mail til den administrerende direktør, at der er tale om en diskriminerende behandling på grund af dit handicap. 2. Den 22. november 2010 modtager vi en mail med et vedhæftet notat fra dig, hvor du a. beskriver din oplevelse ved samtalen den 19. november 2010, hvor du blev informeret om sagens opstart,

7 - 7 - b. beskriver omstændighederne ved dit fleksjob, c. konkluderer, at du bliver diskrimineret på grund af dit handicap. 3. Den 29. november 2010 modtager vi dit høringssvar pr. mail. I høringssvaret redegør du igen for din oplevelse ved samtalen den 19. november og oplyser, at distriktsledelsen foruden besparelserne alene begrundede valget af dig med dig fleksjob, herunder at det skulle være en dårlig driftsøkonomi forbundet med at have en medarbejder i fleksjob, samt den nye afdeling ikke vil kunne tage hensyn til problemerne med din arm og dit reducerede fremmøde. Om dine faglige kvalifikationer oplyser du, at du har arbejdet inden for alle specialer i psykiatrien, herunder på lukket afdeling samt lukket skærmet afsnit og skadestue. Om dine personlige kvalifikationer oplyser du, at du aldrig er blevet konfronteret med, at der skulle være problemer, ligesom du ved udførelsen af dine tidligere hverv som tillidsrepræsentant og arbejdsmiljørepræsentant var loyal overfor ledelsen. Du konkluderer og nedlæger påstand om, at vi med sagen overtræder forskelsbehandlingsloven, og at sagen mod dig således at begrundet i, at du har en invaliditet i venstre albue. Ledelsen anfører vedrørende ovenstående, at den nødvendige personalereduktion medfører, at den fremtidige opgaveløsning i distriktets nye lukkede intensive sengeafsnit stiller krav om en bemanding med medarbejdere med et timetal så tæt på en fuldtidsstilling som muligt. Herudover vil den nødvendige personalereduktion medføre, at alle ansatte skal kunne medvirke i fuldt omfang i alarmsituationer med fastholdelse af svært urolige og fysisk særke patienter. Begge dele er uforenelige med de skånehensyn, der tages til dig i din fleksjob-ansættelse. Dine bemærkninger giver os ikke anledning til at ændre på ledelsens vurdering i forhold til dig, og vi vil gerne præcisere, at der i beslutningen om at indlede en afskedigelsessag mod dig ikke ligger nogen kritik af dig, og den måde du udfører dit arbejde på. Der er således udelukkende tale om, at ledelsen, på grund af de kommende besparelser og harmonisering af psykiatriens patientbehandling, har skullet foretage en nødvendig vurdering af, hvilke medarbejdere, der med de aktuelle kompetencer og niveau for opgavevaretagelse, bedst kan undværes i forhold til den fremadrettede opgaveløsning. Omplacering og tryghedsordning Vi har desværre ikke haft mulighed for at tilbyde dig anden relevant stilling i regionen. Du er omfattet af tryghedsordningen i Regionens Personalepolitiske principper ved forandringsprocesser og organisationstilpasninger, som også indeholder tilbud om at melde sig til Jobbanken. Du kan være tilmeldt jobbanken i 6 måneder fra den 1. januar 2011.

8 - 8 - A ønskede fortsat at være tilknyttet arbejdsmarkedet, og blev ansat den 1. maj 2011 som social- og sundhedsassistent ved... Kommune. Det hedder i ansættelsesbrev af 19. april 2011:... kommune tilbyder dig ansættelse i fleksjob som social- og sundhedsassistent, aftenvagt fra den 1. maj Ansættelsen er med tjeneste ved huset i, -vej 2,...by. For ansættelsen gælder overenskomsten for Social- og sundhedspersonale indgået mellem KL og FOA Fag og Arbejde samt de generelle regler om f.eks. ferie, der er indgået mellem KL og KTO. Du kan læse din overenskomst og andre relevante aftaler vedrørende løn- og ansættelsesvilkår på denne adresse på internettet: under: Fagområder, Arbejdsgiver- og lønforhold. Overenskomstområder. De første 3 måneder betragtes som prøvetid. Du vil blive aflønnet for 37 timer. Den ugentlige arbejdstid er 12 timer, fordelt over 3 vagter hver anden uge á 8 timer iflg. aftale med tjenestestedet.... As krav mod Region Sjælland er opgjort således: Løn: Pension 12,6 % af ,53 kr.: Samlet månedsløn: ,53 kr ,05 kr ,58 kr.... Godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven, 12 mndr. løn ,96 kr. I alt ,70 kr. Retsgrundlag Funktionærloven

9 - 9 - Funktionærlovens 2 a har følgende ordlyd: 2 a. Såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Stk.2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære folkepension. Stk.3. Hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgørelsen. Stk.4. Bestemmelsen i stk. 3 finder ikke anvendelse, hvis der den 1. juli 1996 ved kollektiv overenskomst er taget stilling til spørgsmålet om nedsættelse eller bortfald af fratrædelsesgodtgørelsen som følge af alderspension fra arbejdsgiveren. Stk.5. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse i tilfælde af uberettiget bortvisning. Forskelsbehandlingsloven Forskelsbehandlingsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser: 1. Ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. 2. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. 7. Personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af 2-4, kan tilkendes en godtgørelse. Forskelsbehandlingsloven blev indført ved lov nr. 459 af 12. juni Den oprindelige lov omfattede ikke forskelsbehandling på grund af tro, handicap eller alder. I bemærkningerne til loven, jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp. 3545, er anført følgende om sanktionsbestemmelsen i 7: Til 7 Bestemmelsen svarer til bestemmelsen i 14 i lov om ligebehandling af mænd og kvinder.

10 Bestemmelsen indeholder sanktioner for overtrædelse af 2-4. Hvorvidt en godtgørelse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige domstole og vil naturligvis først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af loven. Den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt. Der er derved naturligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene ydes erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler. Dette kan f.eks. tænkes, hvor den pågældende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når en ansøger har undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven overholdes, men hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgang til uddannelsen, fordi der er lagt vægt på et af de i 1 nævnte kriterier. EU-Domstolens dom i Ole Andersen-sagen I EU-Domstolens (Store Afdeling) dom af 12. oktober 2010 i sag C-499/08, Ingeniørforeningen i Danmark for Ole Andersen mod Region Syddanmark anføres blandt andet: 49 Det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år ikke er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over tolv år i virksomheden. Forklaringer Der er afgivet forklaring af A, overlæge D og konstitueret ledende oversygeplejerske C. A har forklaret, at hun har efteruddannet sig til social- og sundhedsassistent. Begrebet plejer bruges alene indenfor psykiatrien. Hendes første ansættelse som social og sundhedsassistent var på en lukket afdeling. Forskellen på en lukket og åben afdeling er, at dørene er aflåst på en lukket afdeling. Hun var i et år den lukkede afdeling... i X-by. I Y-by var der på det tidspunkt placeret 4 små åbne afsnit. Der blev etableret et ambulatorium for 4 år siden. Hun var udsat for et trafikuheld i 1981, og sad 1 år i kørestol. Hun mistede sin milt, og fik skader på venstre arm. Skaderne har medført, at hun siden ulykken har haft bevægeind-

11 skrænkning i sin venstre arm. Hendes tilstand blev forværret, da hun begyndte at få slidgigt. Hun blev ansat i fleksjob den 1. juni Hendes jobindhold blev beskrevet i bevillingen. Den eneste forskel i hendes stillingsbetegnelse efter hun fik fleksjob var arbejdstiden. Det fremgår af hendes fleksjobbevilling, at hun ikke måtte have tunge løft. Det havde man normalt heller ikke på en psykiatrisk afdeling. Hun var enig i de skånehensyn, der var oplistet i bevillingen. Hun er ikke klar over, hvorfor det er angivet, at hun ikke kunne arbejde efter kl. 22. Der var faste medarbejdere, som havde nattevagter, så det var ikke på tale, at hun kunne få nattevagter. Hun ved ikke, hvorfor der står, at hun kun kunne arbejde én weekendvagt. Hun deltog i drøftelse af, hvilke relevante hensyn der skulle tages til hende. Hun har lært at kompensere for sit handicap. Hvis hun i en arbejdssituation kom ud for noget fysisk modstand, brugte hun alene sin højre side. Hun har udviklet en empatisk forståelse, således at hun ikke havde behov for at fastholde patienterne. Under hendes ansættelse på den åbne afdeling kunne der opstå farlige situationer. Det var mere farligt end på en lukket afdeling, da der ikke på en åben afdeling var alarmknapper. Hun skulle holde ro og orden, og dette kunne involvere både store og små konflikter. På grund af besparelser, blev der oprettet et ambulatorium. Hun fulgte patienterne på ambulatoriet, og deltog i samtaler med de pårørende. Opstod der en alarmsituation, måtte man tilkalde politiet. Hun har været i disse situationer flere gange, idet hun tit virkede som mentor for de andre kollegaer. Dette har hun gjort både før og efter hun var ansat i fleksjob. Når en sygeplejerske blev tilkaldt til den lukkede afdeling, var der et krav om, at en assistent skulle tage med sygeplejersken. Såfremt det var en uerfaren sygeplejerske, der skulle af sted, var det ofte hende, der tog med som erfaren assistent. I 2000 var hun ansat 6 måneder i en sygeplejerskestilling på den lukkede afdeling. Derudover har hun i løbet af sin ansættelse haft vagter på den lukkede afdeling gange årligt. På en lukket afdeling var der krav om, at man skulle reagere, når der kom en alarm. Proceduren var, at man skulle løbe hen til det sted, hvorfra alarmen var aktiveret. Hun deltog i alarmer på den lukkede afdeling i perioden Hun var i den periode ansat på en åben afdeling, men måtte afløse på den lukkede afdeling grundet personalemangel. Den åbne afdeling var placeret i Y-by, og den lukkede i X-by.

12 I alarmsituationer brugte hun sine personlige kvalifikationer og forsøgte at samtale med patienten således, at det ikke var nødvendigt at bruge tvangsforanstaltninger. Det var absolut ikke altid nødvendigt at bruge fysisk tvang i en alarmsituation. Man skulle helst forsøge at undgå tvangsforanstaltninger. Det kunne være nødvendigt at bruge fysisk magt. Dette var hun med til, også da hun var i fleksjob. Hun var en gang om året på kursus i den fysiske håndtering. Hun er aldrig blevet kritiseret for sine faglige kvalifikationer. Hun fik til opsigelsessamtalen at vide, at man krævede en fuldtidsmedarbejder, da patienterne havde behov for kontinuitet. Hun arbejdede hver mandag/tirsdag i tre uger, og havde derefter en uge med weekendvagt. Hun blev ikke anmodet om at tage flere timer, eller at ændre på sit arbejdsskema. Hun havde i øvrigt et sædvanligt sygefravær. Efter opsigelsen bad hun om at komme til en særlig afdeling som kaldes skærm. Det hed sig, at hun ikke deltog i normeringen på skærm. Hun bad om at komme til skærm, da hun kunne lide at arbejde med de svært urolige patienter. Hun løb til alarmer, selvom det var besluttet, at hun ikke skulle løbe til alarmer. Det blev hun nødt til på grund af personalemangel. Der var andre social- og sundhedshjælpere som ikke løb til alarmer, idet de var ansat i fleksjob. Der er aldrig opstået en farlig situation på grund af, at hun ikke kunne deltage til en alarm på grund af hendes handicap. Der var ikke tiltag i forhold til at få hende omplaceret. Hendes handicap blev nævnt både som begrundelse for fyring, men også i forbindelse med omplacering. Ledelsen tilkendegav, at det ville være svært at få hende placeret på grund af løntilskuddet. Ledelsen forsøgte ikke at ændre eller tilpasse hendes arbejdsopgaver, således at hun kunne forblive ansat. Stillingen krævede ikke nødvendigvis, at hun skulle løbe til alarmer. Ved alarm skulle der jo blive en medarbejder tilbage hos de andre patienter. Det ville ikke have været noget problem for en afdeling, hvis hun ikke løb til alarm, men fast skulle blive tilbage hos de andre patienter. Hun blev opsagt da hun var 60 år. Straks efter opsigelsen begyndte hun at søge nyt arbejde. Hun søgte jobbet i... Kommune i marts Hun blev ansat og placeret i i...by, som er et psykiatrisk bofællesskab. Det er en sygeplejerskestilling, som hun deler med en sygeplejerske. Stillingen var slået op som en 12 timers stilling. Hun lavede en kontraopsigelse, og gjorde således Region Sjælland opmærksom på, at hun havde fået ny ansættelse. Hun rykkede

13 gentagne gange for fratrædelsesgodtgørelse både skriftligt og telefonisk. Hun vil gerne arbejde til hun bliver 65 år. Vidnet, D, har forklaret, at han er ledende overlæge i Psykiatrien Øst i Region Sjælland. Psykiatrien i Region Sjælland er inddelt i 3 afdelinger for voksne - Region Syd, Region Øst og Region Vest. Derudover er der særafdelinger. Denne opdeling blev iværksat den 1. oktober I 2010 var voksenafdelingerne opdelt i to store distrikter. Vidnet fungerede som ledende overlæge på distrikt Y-by. X-by var nabodistriktet. Distrikt Y-by havde to sengeafsnit og et psykiatrisk ambulatorium. Distrikt Y-by havde et lukket modtageafsnit som var placeret på... i X-by. Der var også en akut modtage-/skadestue og en skærmafdeling. I Y-by var der placeret en åben afdeling med 18 sengepladser. En lukket psykiatrisk afdeling adskiller sig fra en åben afdeling ved, at yderdørene er låst. Disse låses kun op af personalet. Dette skyldes, at en lukket afdeling typisk har patienter, der er selvmordstruede, frihedsberøvede og andre meget dårlige patienter. Det er sjældent, at der er en patient, som har tilladelse til at gå ud. På en åben afdeling er patienten fri til at gå ud. Det er overlægen eller et vagthold af læger, der visiterer patienterne til de enkelte afdelinger. De patientkategorier som blev visiteret til Y-by inden opdelingen, var kun patienter, som de var sikre på var raske nok til at være på en åben afdeling. Denne forholdsregel blev taget, da det var uforholdsmæssigt, at skulle transportere patienter til den lukkede afdeling i X-by. Magtanvendelse blev sjældent anvendt i Y-by på grund af den særlige visitation. Der kunne forekomme situationer, hvor det var nødvendigt at tage fat i en patient på den åbne afdeling. Vidnet var bekendt med, at A havde en funktionsnedsættelse i sin ene arm, hvilket berettigede hende til et fleksjob. Efter vidnets erindring, var A ikke arbejdsmæssigt placeret i X-by på den lukkede afdeling. A kan have ledsaget en patient til afdelingen i X-by. Vidnet var ikke bekendt med, hvorledes personale dækkede hinanden ind i fraværssituationer. Vidnet kan ikke afvise, at A havde vagter i X-by i en fraværssituation I 2010 skete der en del organisatoriske ændringer. Det ene af to sengeafsnit i Y-by blev omdannet til et ambulatorium. Flere medarbejdere blev tilknyttet en ambulant funktion, hvor de

14 også deltog i en vagtordning med nat- og aftenvagter på andre afdelinger. Ambulatoriet var alene åbent i dagtimerne. Senere blev ambulatoriet lagt ind under distriktspsykiatrien i Y-by, hvorefter de ambulante medarbejdere overførtes til distriktspsykiatrien og trådte ud af vagtordningen. Det var herefter nødvendigt for de tilbageværende medarbejdere, at påtage sig yderligere aften-/nat og weekendarbejder. Region Sjælland havde et overforbrug af midler, og der blev indledt en sparerunde. Der skulle spares 30 millioner kr. Region Sjælland blev dannet af Storstrøms, Vestsjællands og X-by amter. Der skulle foretages økonomisk harmonisering i psykiatrien. Der blev udviklet en budgetmodel, og der blev truffet beslutninger vedrørende bemanding af sengeafsnit. Der blev skåret ned på antallet af ansatte medarbejdere på sengeafsnittene. Ledelsen fik et meget begrænset budget, som skulle dække driften af et sengeafsnit. Hver distriktsledelse var budgetansvarlig. Derudover blev økonomien udregnet på en forudsætning om, at en gennemsnitlig indlæggelsestid skulle være på 21 dage. Dette var en meget stor ændring, især for Y-by, hvor man som udgangspunkt havde meget lange indlæggelsestider. Nogle indlæggelser varede helt op til et år. En anden stor ændring var, at alle afdelinger blev omdannet til lukkede afdelinger. Dette var ligeledes meget store ændringer, især på grund af, at afdelingen i Y-by blev en lukket afdeling med akut modtagelse af meget dårlige patienter, hvor der tidligere var forholdsvis gode patienter indlagt på afdelingen. Vidnet skulle som ansvarlig leder spare og indstille 12 medarbejdere til uansøgt afsked. For distrikt Y-by blev der af personalegrupper indstillet social- og sundhedsassistenter, sygeplejersker og socialrådgivere. Det var også på tale at ergoterapeuter skulle afskediges, men det viste sig, at det ikke at var muligt på grund af andre forhold. Der blev fyret 5-7 social- og sundhedsassistenter. Dette var ikke en nem proces. Ledelsen blev instrueret i, at de skulle anvende de oplistede kriterier. Processen foregik således, at distriktsledelsen skulle foretage den endelige indstilling af de enkelte medarbejdere. Undervejs konsulterede ledelsen de lokale afsnitsledelser, men den endelige beslutning lå hos distriktsledelsen. Som led i processen blev det undersøgt, hvorvidt det var muligt at beholde nogle af medarbejderne ved omplacering. Det lykkedes i enkelte tilfælde. A var med i puljen af indstillede medarbejdere. Hun var med i puljen, fordi det ikke var muligt, at finde en ny placering til hende i den nye organisation. Begrundelsen herfor var blandt andet omorganiseringen til lukkede af-

15 snit, hvilket medførte, at der var krav til personalets fysiske muligheder for at håndtere voldsomt dårlige patienter. Der var høje sikkerhedskrav af hensyn til medarbejderne. Medarbejderne på de lukkede afdelinger skal kunne håndtere akutte situationer og alarmer. En fysisk formåen hos medarbejderne er en absolut nødvendighed. Det havde ikke været muligt at tage særlige hensyn til A således, at hun kunne skånes for nogle arbejdsopgaver såsom deltagelse i alarmer. En af begrundelserne for afskedigelse af A var således hendes funktionsnedsættelse. Ved samtalen den 19. november med A blev det meddelt, at hun blev indstillet til afskedigelse. A udtrykte en lettelse over denne beslutning, da hun selv gik og overvejede med denne mulighed. Efter vidnets opfattelse, ville A ikke kunne arbejde mere end 16 timer ugentligt. En medarbejder skulle helst kunne arbejde 30 timer ugentligt. Han har ikke kendskab til, at A i løbet af sin ansættelse ikke slog til, eller ikke deltog behørigt i alarmsituationer. As funktionsnedsættelse medførte, at hun ikke ville kunne håndtere en alarmsituation optimalt, hvilket kunne være kompromitterende for sikkerheden både for hendes kollegaer og hende selv. Det er korrekt, at i tilfælde af alarm, skal en medarbejder blive tilbage i afdelingen, mens de andre løber til alarmen. Det ville ikke være muligt, at friholde A for at løbe til alarm og fast lade hende blive tilbage på afdelingen. Der kunne jo opstå en farlig situation hos de tilbageblevne patienter, som den tilbageblevne medarbejder fysisk skulle kunne håndtere. Med indførsel af den nye gennemsnitlige indlæggelsestid på 21 dage, blev kravene til medarbejderne øget. Det blev nødvendigt for personalet, hurtigt at udvikle tætte relationer til patienterne. Derfor ønskede man at ansætte folk, som var mest muligt tilstede på sengeafsnittet. Dette var kun muligt med fuldtidsansatte. Personalet fungerede som kontaktpersoner for patienten, hvilket talte imod deltidsansættelser. Det distrikt, vidnet var ansat i, skulle nedlægge flest stillinger og oplevede således størst organisatoriske ændringer. Vidnet, C, har forklaret, at hun i perioden fra 1990 indtil nu har været tilknyttet distrikt Y-by, både som oversygeplejerske og konsulent. Vidnet har arbejdet både på afdelingerne i X-by og Y-by. Vidnet kender A.

16 Ved gennemførelse af de organisatoriske ændringer i distriktspsykiatrien blev det besluttet, at indlæggelsesforløbene skulle forkortes til 21 dage. Dette medførte, at ledelsen lagde vægt på kontinuitet, og fandt det nødvendigt, at ansætte fuldtidsmedarbejdere, således at der skabtes kontakt og kontinuitet til patienterne. Da ledelsen blev bedt om at gennemføre en omstrukturering og budgetnedskæringer, blev A blandt flere udpeget til afskedigelse, Der blev afskediget i alt 12 medarbejdere. A var ansat i fleksjob hvor skånehensynet var, at hun ikke kunne tåle tunge løft. As skånehensyn havde således haft betydning ved beslutningen om afskedigelse. Det afsnit, A var ansat på, skulle ændres fra åbent afsnit til lukket afsnit. Denne ændring krævede, at alle medarbejdere skulle kunne deltage i magtanvendelse, fastspænde og håndtere farlige patienter. Dette var ikke muligt for A. Det var heller ikke muligt, at fritage A for at deltage i alarmer. Det var ikke muligt, at tilrettelægge arbejdet således, at A ville blive tilbage på afdelingen, når de andre løb til en alarm. Den tilbageblevne medarbejder skulle også fysisk kunne håndtere en alarm/farlig situation hos de tilbageblevne på afdelingen. Efter afskedigelsen startede A på skærmen, men hun var på afdelingen udover normeringen. Det var ikke muligt at ansætte A i overnormering på den nye afdeling, da der skulle skæres ned. Vidnet er ikke bekendt med, at A under hendes ansættelse i fleksjob deltog i alarmer. Vidnet har ikke set indberetninger fra A om deltagelse i alarmsituationer. Som leder skal man kunne sikre sikkerheden. Alle skal kunne deltage på lige fod. Procedure Region Sjælland har den 6. februar 2012 taget bekræftende til genmæle vedrørende As krav om fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, og betalt A ,74 kr. Sagsøger, A, har til støtte for påstanden om godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7 for forsinket betaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a i sit påstandsdokument af 8. april 2013, som gentaget og uddybet under hovedforhandlingen gjort gældende, at EU-domstolens dom af 12. oktober 2010 i sag C-499/08 har den virkning, at Region Sjælland ikke var berettiget til at undlade at udbetale fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a. På fratrædelsestidspunktet var der klarhed over retstilstanden, for så vidt angår

17 spørgsmålet om As ret til sin fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a. A måtte anlægge retssag for at få sine penge. Region Sjællands undladelse af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse er en bevidst overtrædelse af det EU-retlige forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, og Region Sjælland skal derfor betale en godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens 7. Der henvises i den forbindelse til Vestre Landsrets dom af 8. juni 2012 (B ), hvor Region Syddanmark i en lignende sag blev dømt til at betale en godtgørelse. Dommen er anket. Vedrørende påstanden om godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens 7 for afskedigelse i strid med forbuddet mod diskrimination af en handicappet medarbejder, har A gjort gældende, at hun er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Afskedigelsen var begrundet med hendes handicap, idet der som begrundelse for afskedigelsen blandt andet er henvist til, at hun var ansat i fleksjob og arbejdede på nedsat tid. Både fleksjobansættelsen og nedsat arbejdstid skyldtes hendes handicap. Yderligere var der i beskrivelsen af de anvendte udvælgelseskriterier i notatet af 8. november 2010 henvist til den ansattes hurtighed, kapacitet og fysik. Dermed er det påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode forskelsbehandling på grund af handicap, jf. forskelsbehandlingslovens 7, jf. 2, jf. 1. Det påhviler herefter Region Sjælland at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Region Sjælland er i medfør af forskelsbehandlingslovens 2a forpligtet til at træffe rimelige foranstaltninger til at sikre, at A fortsat kunne være ansat, herunder at tilrettelægge arbejdstid og arbejdsopgaver på en måde, der tilgodeser den handicappede. Region Sjælland traf ikke sådanne rimelige foranstaltninger, og dermed er der ikke ført bevis for, at afskedigelsen var lovlig. Det bemærkes, at der ydes offentligt tilskud til afhjælpende foranstaltninger, og at A var i fleksjob. Sagsøgtes omkostninger ved As aftalte fravær var minimale, og sagsøgte havde derfor en vidtgående forpligtelse til ikke at afskedige hende. A er på den baggrund berettiget til en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7.

18 Ved udmåling af godtgørelsen bør det indgå, at der er tale om to tilfælde af direkte diskrimination, og at A havde meget lang anciennitet. Godtgørelsen kan derfor passende udmåles til 12 måneders løn. Sagsøgte, Region Sjælland, har i påstandsdokument af 8. april 2013 som uddybet og gentaget under hovedforhandlingen til støtte for påstanden om frifindelse blandt andet gjort gældende, at det bestrides, at der er grundlag for at udmåle godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven til A. Region Sjælland har bestridt, at håndtering af spørgsmålet om fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens 2 a har indebåret nogen krænkelse. Region Sjælland har i opsigelsesbrevet meddelt, at regionen ville henholde sig til gældende ret, og dette kan ikke være en krænkelse af noget ligebehandlingsprincip. Subsidiært har Region Sjælland gjort gældende, at der ikke har været tale om en overtrædelse af loven, som kan karakteriseres som så grov, at der bør betales godtgørelse. Mere subsidiært har regionen gjort gældende, at en eventuel godtgørelse bør fastsættes til et væsentligt mindre beløb end krævet af A. Vedrørende kravet om godtgørelse for diskrimination på grund af handicap har Region Sjælland bestridt, at A på grund af sit handicap blev behandlet ringere end andre ansatte i forbindelse med afskedigelsesrunden i Psykiatrien under Region Sjælland i efteråret Den fremtidige opgaveløsning på distriktets nye lukkede intensive sengeafsnit kræver objektivt set en bemanding med medarbejdere med et timetal så tæt på fuldtidsansættelse som overhovedet muligt. Det er et objektivt sagligt hensyn at prioritere, at alle ansatte på lukkede psykiatriske sengeafsnit skal kunne medvirke i fuldt omfang til at håndtere alarmsituationer. Det var derfor ikke muligt at tilbyde A et arbejde, hvor der kunne tages de for hende nødvendige skånehensyn, og opsigelsen af hende var begrundet i objektive saglige driftsmæssige hensyn. Region Sjælland bestrider således, at der er udøvet forskelsbehandling overfor A. Subsidiært er det gjort gældende, at der ikke har været tale om en overtrædelse af loven, som kan karak-

19 teriseres som så grov, at der bør betales godtgørelse. Mere subsidiært er det gjort gældende at en eventuel godtgørelse bør fastsættes til et væsentligt mindre beløb end krævet af A. Landsrettens begrundelse og resultat Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, jf. 2 Efter indbringelse af sagen for retten, fik A udbetalt godtgørelse efter funktionærlovens 2a fra Region Sjælland. Der var forløbet omkring 8 måneder fra opsigelsen af A til udbetalingen skete. Ved spørgsmålet, om der skal tilkendes godtgørelse for overtrædelse af forskelsbehandlingslovens 2, skal der efter forarbejderne til lovens 7 først og fremmest lægges vægt på grovheden af overtrædelsen. Ved denne vurdering skal der navnlig tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført den pågældende person, jf. UfR H. Det kan lægges til grund, at Region Sjælland efter at have konstateret, at As fortsat havde en tilknytning til arbejdsmarkedet, ved at have søgt, og opnået ansættelse i... Kommune, umiddelbart herefter har betalt godtgørelse efter funktionærlovens 2a. Region Sjælland har ved sin håndtering af den retslige usikkerhed, der bestod om udbetaling af godtgørelse efter funktionærlovens 2a, ikke krænket A. Landsretten finder, at den omstændighed, at Region Sjælland, da regionen blev mødt med kravet fra A om en fratrædelsesgodtgørelse, ikke umiddelbart udbetalte denne, ikke kan anses for et forhold af sådan grovhed, at der er grundlag for en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Landsretten har lagt vægt på, at Region Sjælland i opsigelsesbrevet til A oplyste, at Regionerne ville henholde sig til gældende ret, så snart usikkerheden i retspraksis vedrørende funktionærlovens 2a, blev afklaret. Landsretten frifinder herefter Region Sjælland for påstanden om betaling af godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens 7, jf. 2, for først efter nogen tid, at have betalt fratrædelsesgodtgørelse til A, jf. funktionærlovens 2a.

20 Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7 for afskedigelse i strid med forbuddet mod diskrimination af en handicappet medarbejder. Efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at der i Regionen skete væsentlige omlægninger af driften, og at der blev formuleret klare og saglige afskedigelseskriterier, som ledelsen skulle følge. Efter forklaringen fra vidnet, overlæge D lægger landsretten til grund, at Regionen forinden afskedigelsen af A vurderede mulighederne for omplacering, og i øvrigt fulgte samme kriterier og procedurer ved behandling af As afskedigelse som for de øvrige medarbejderes. Landsretten finder det efter overlæge D og ledende oversygeplejerske Cs forklaringer for godtgjort, at A blev opsagt, fordi hun ikke opfyldte de nye krav og kriterier for ansættelse i de ledige stillinger i den nyorganiserede Region Sjælland og, at der ikke i den nye organisation kunne tages de skånehensyn, som hendes handicap krævede. Overlæge D har forklaret, at der blev foretaget en individuel vurdering. Beslutningen om at A var en af de medarbejdere som skulle afskediges, var således begrundet i saglige hensyn til opgaveløsning efter omstrukturering og nedlæggelse af den åbne afdeling i Y-by. Det er således ikke bevist, at Region Sjælland har diskrimineret A på grund af hendes handicap, og Region Sjælland frifindes herefter for As krav om godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7 om diskrimination af handicappet medarbejder. Med hensyn til sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand. Der er ved omkostningsfastsættelsen taget højde for, at der ved afgivelse af svarskrift er taget bekræftende til genmæle for så vidt angår kravet på fratrædelsesgodtgørelse, som herefter blev udbetalt. Ved fastsættelse af beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er der ud over til sagens værdi, forløb og udfald henset til dens betydning. FOA - Fag og Arbejde som mandatar for A skal betale sagsomkostninger for landsretten til Region Sjælland med i alt kr. T h i k e n d e s f o r r e t :

21 Region Sjælland frifindes. I sagsomkostninger for landsretten skal FOA - Fag og Arbejde som mandatar for A betale kr. til Region Sjælland. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.