Professor, dr. jur. Peter Pagh

Transkript

1 Mljø- og Fødevareudvalget MOF Alm.del Blag 179 Offentlgt Professor, dr. jur. Peter Pagh Folketngets Mljø- og Fødevareudvalg Chrstansborg 1218 København K 21. december2017 Vedr.: Artkel om retssag og klagenævnsafgørelser om vndmøllebekendtgørelsen og EU domme om m øvurdernger Jeg tllader mg herved uopfordret tl udvalgets orenterng at fremsende en netop offentlg gjort artkel Tdsskrft for Mljø, der vedrører det notat af 17. oktober 2017, som Mljøstyrel sen har oversendt tl udvalget vedrørende styrelsens vurderng af vndmølebekendtgørelsen lyset af nye EU-domme (udvalgets blag 40). Med e Unversty of Copenhagen, Law Faculty Karen Blxens Plads Copenhagen S - DK Telephone: (+45) E-mal: peter.paghjur.ku.dk Prvate resdence: Degnehusene Albertslund - DK Telephone: (+45)

2 og 1. Artkel 365 Status efter nye klagenævnsafgørelser og dom om gyldgheden af tïlladelser tl vndmølleparker og SMV drektvets retsvrknng om Mljø- og Fødevareklagenævnet og Planklagenævnet som procespart Af professor; Urjur Peter Pagh Som en del læsere af Tdsskrft for Mljø nok er bekendt med, betød EU-Domstolen dom okto ber 2016 sag C-290/1 5, at der blev rejst tvvl om gyldgheden af den danske vndmøllebekendtgø relse, ford bekendtgørelsen var vedtaget uden forudgående mljovurderng og offentlg borng efter reglerne drektv 2001/42 om mljøvurde rng af planer og programmer (SMV-drektvet). Da EU-Domstolen sag C-379/15 fastslog, at en sådan overtrædelse af SMV-drektvet bevr ker, at retsakten og de afgørelser, der træffes på grundlag heraf, også er ugyldge, medmndre fre betngelser er opfyldt, måtte dommene lo gsk betyde, at der kke kan meddeles tlladel se tl vndmolleparker, før denne overtrædelse af SMV-drektvet er albjulpet ved, at der efter en SMV-procedure udstedes en ny vndmøllebe kendtgørelse, som jeg nærmere har belyst TP4 2016, s Dsse synspunkter har efterfølgen de været gjort gældende flere klagesager over tlladelser tl vndmøllemølleparker for Ml jo- og Fødevareklagenævnet, Planklagenævnet og Energklagenævnet. Nu forelgger de første delafgørelser fra klagenævn, hvor nævnene med forskellg begrundelse har afvst, at støj bekendt gorelsens mulge modstrd med EU-retten kan begrunde opsættende vrknng af klager over tlladelser tl vndmolleparker. Endvdere har byreften dom af 9. oktober 2017 retssag anlagt af naboer mod Natur- og Mljøklagenævnet om en af nævnet stadfæstet tlladelse tl vndmøllepark ved Varde afvst, at klagenævnet er rette sagsøgte for sådanne ndsgelser om overtræ delse af EU-retten med den begrundelse, at kla genævnene kke er den ansvarlge myndghed for støjbekendtgørelsen. Artklen ndeholder en analyse af de seneste klagenævnsafgørelser og byretsdommen suppleret af nogle prncpelle betragtnnger om de centrale statslge myndg heders håndterng af sagsforlobet og om, hvem der er penneforer, når uafhængge klagenævn er sagsøgt. Først har jeg dog valgt kort at rede gøre for de to EU-domme, der så at sge udgør bagtæppet for den retlge vurderng af de verse rende ansøgnnger, klagesager og retssager om gyldgheden af tlladelser tl vndmolleparker. 1. Dommene sag C og C-379/15 Sag c-290/15 Patrce D Oultrernont mfl. var en præjudcel forelæggelse for EU-Domstolen an lednng af en tvst den belgske delstat Vallonen om gyldgheden af den vallonske regerngs be kendtgørelse om vndmølleparker med en samlet effekt over 0,5 MW, hvor sagsøgeme bl.a. gjorde gældende, at bekendtgørelsen var ugyldg, ford den var vedtaget uden forudgående mljøvurderng og offentlg hørng efter SMV-drektvets regler. EU-Domstolen tog udgangspunkt, at SMV-drek tvets begreb, planer og programmer skal fortol kes udvdende og kke er begrænset tl retsakter, der regulerer et begrænset geografsk område en medlemsstat. SMV-drektvets regler gælder såle des også for sektorspecfk planlægnng af områder eller zoner generelt, når den pågældende generelle retsakt fastlægger en betydnngsfuld helhed af kr terer og fremgangsmåder for tlladelse og værk Tdsskrf for Mljø, November 2017 TfM 2077

3 »At vedtagelsen annullatonen en LY 366 sættelse af et eller flere projekter, der kan have væsentlg ndvrknng på mljøet. SMV-drektvets regler var derfor også gældende for vedtagelse af den vallonske vndmøllebekendtgørelse. I sag C Assocaton France Nature En vronnement tog RU-Domstolen mere generelt stl lng tl retsvrknngerne af, at en retsakt omfattet af SMV-drektvets regler om mljøvurderng (som fx vndmøllebekendtgørelsen) er vedtaget uden at overholde SMV-drektvets regler om m ljøvurde rng og offentlg hørng. EU-Domstolen fastslog således, at dette betyder, at retsakten som udgangs punkt er ugyldg. Denne ugyldghedsvrknng om fatter tllge de afgørelser, der efterfølgende beslut tes på grundlag af den pågældende retsakt, hvlket fx kan omfatte tlladelser tl vndmølleparker. Ifølge RU-Domstolen kan dette kun fravges undtagelses vs og vl en retssag uden appelmulghed kræve forelæggelsesplgt for EU-Domstolen, medmndre den natonale domstol på detaljeret vs redegør for, at det utvvlsomt kan lægges tl grund, at følgende fre betngelscr er opfyldt: den anfægtede natonale bestemmelse ud gør en foranstaltnng tl korrekt gennemførelse af RU-retten på mljøbeskyttelsesområdet og kraffrædelsen af en fly nato nal bestemmelse kke gør det mulgt at undgå de skadelge vrknnger på mljøet, som følger afannullatonen af den anfægtede natonale be stemmelse af denne sdstnævnte medfører, at der skabes et retlgt tomrum for så vdt angår gennemførelsen af RU-retten på m Ijøområdet, som vlle være mere skadelg for mljøet den forstand, at annullatonen vlle betyde rnge re beskyttelse og således vlle modvrke selve RU-rettens væsentlgste formål, og undtagelsesvs opretholdelse af vrknnger ne af en sådan bestemmelse omfatter alene en tdsperode, som er begrænset tl det strengt nødvendge tl vedtagelse af foranstaltnnger, der kan afhjælpe den konstaterede uregelmæs sghed.< Sammenholdes dsse fre betngelser med tlladelser tl danske vndmølleparker, vl vndmøllebekendt TfM 2077 gørelsen og tlladelser, der udstedes på grundlag heraf være ugyldge efter RU-retten, medmndre myndgheden kan godtgøre, at en udsættelse af tlladelsen tl vndmølleparken vl medføre ska delge vrknnger på mljøet, og at dsse skadelge vrknnger kke kan mødegås på anden måde. Så vdt jeg kan vurdere, er det kke mulgt at godtgøre, at udsættelse af tlladelse tl vndmølleparker med 1-2 år vl have sådanne vrknnger på klmaet, at de kan anses skadelg vrknng på mljøet. Ophævelse af VVM-tlladelsen og hjemvsnng vl tværtmod svare tl sædvanlg prakss, når et retsgrundlag an ses for ugyldg,jf. MAD Nmk. Men selv hvs denne vurderng af de mljøska delge vrknnger af en vndmøllebekendtgørelsens ophævelse er forkert, vl vndmøllebekendtgørel sens ugyldghed kke forhndre myndghederne at regulere støj og andre mljøgener ved tlladelser tl vndmølleparker. for vndmøller på land har myn dghederne mulghed for at regulere mljøgener fra vndmøller VVM-tlladelsens vlkår og ved påbud efter mljøbeskyttelseslovens 42.1 Det må derfor afvses, at vndmøllebekendtgørelsens ugyldghed efterlader et retlgt tomrum, som har skadelge vrk nnger på mljøet. Det følger heraf, at hvert fald to af RU-Dom stolens betngelser for at undlade at tllægge over trædelsen af SMV-drektvet ugyldghedsvrknng for den danske vndmøllebekendtgørelse kke er opfyldt. Medmndre både mn vurderng af de m jøskadel ge vrknnger af en udsættelse af tlladelse tl vndmolleparker og mn vurderng af mulghe den for alternatv regulerng er forkerte, vl det efter dommene sag C og C-379/1 5 derfor være klar modstrd med RU-retten, at meddele tlladelse tl vndmølleparker, før den manglende mljøvurde rng og offentlge hørng afvndmøllebekendtgørel sen er gennemført. Hvs det omvendt må lægges tl grund, at begge mne vurdernger er forkerte, skal myndgheden tlladelsen redegøre for, hvordan hvert fald dsse to betngelser er opfyldt. Da det sdste kke er sket en eneste af de verserende sager om tlladelse tl vnd- Fot havvndmøllcparker er der tlsvarende VE-lovens 25, stk. 3, mulghed for at regulere m øgener ved vl kår tlladelser tl havvndmølleparker. Tdsskr(flfor Mljø, November e

4 367 mølleparker, hat klagenævn og domstole kke an den mulghed end at erklære tlladelserne ugyldge og hjemvse sagen med henblk på en konkret mljøvurderng af de ansøgte vndmøllers støjpå vrknng og påvrknng af landskab, hvs en åbenbar modstrd med RU-retten skal undgås. Indbrnges en sådan sag for landsretten, vl landsretten efter dom men sag C-379/15 således kke kunne undlade at anse vndmøllebekendtgorelsen for gyldg uden at spørge RU-Domstolen, medmndre landsretten de taljeret begnnder, hvordan de fre betngelser for undtagelsesvs at fravge ugyldghedsvfrknng er opfyldt. Ovenstående er en kort sammenfatnng af kon klusoneme mn analyse offentlggjort TfM 2016, s Efter 11 måneders overvejelser har Mljøstyrelsen erkendt, at der som følge af dommen sag C kan være problemer med vndmøl lebekendtgørelsen, og besluttet at gennemføre en mljøvurderng af bekendtgørelsens regler. Der mod mener Mljøstyrelsen kke, at dette har betyd nng for de verserende sager om tlladelser tl vndmøller, uden at Mljøstyrelsen dog forholder sg tl dommen C-379/l 5 eller på anden måde begrunder denne jurdske vurderng.2 Som det belyses det følgende, har det flere klagesager over tlladelser tl vndmølleparker væ ret gjort gældende, at tlladelsen er ugyldg som følge af de EU-Domstolens domme sag C og C-290/15. Ingen afklagesageme er endelgt af gjort, men der er mndst tre tlfælde taget stllng tl, om ndsgelsen kan begrunde opsættende vrk nng, og herudover forelgger der en enkelt byrets dom, hvor der en sag mod det tdlgere Natur- og M ljøklagenævn (nu Mljø- og Fødevareklagenæv net og Planklagenævnet) blev taget stllng tl nd sgelsen.3 2. Se Mljøstyrelsens pressemeddelelse af 19. oktober Se dog sdst efterskrft tl denne artkel. 3. For god ordens skyld må oplyses, at jeg, efter at jeg skrev artklen TIM s. 411, har bstået klager en kelte klagesager over tlladelse tl vndmølleparker, men kke har bstået nogle af de sager, hvor der er truffet delafgørelse om opsættende vrknng, lgesom jeg kke har bstået den sag, som byretten tog stllng tl. 2. Klagenævnsafgørelser om opsæffende vrknng Fra de relevante klagenævn forelgger der ultmo oktober 2017 så vdt vdes tre afgørelser, hvor klagenævn har taget stllng tl, om de EU-retlge problemer med vndmøllebekendtgørelsen kan be grunde opsættende vrknng, nemlg Energklage nævnets delafgørelse om havvndmollepark Vesterhav Syd og Mljø- og Fødevareklagenævnets delaf gørelse om vndmøllepark på Tendrup Vestermark henholdsvs ved Torrld, begge belggende Odder Kommune Energklagenævnets de/afgørelse om havvndmølleparken Vesterhav Syd Energklagenævnets delafgørelse fra august 2017 drejede sg om opsættende vrknng af en klage fra en grundejerforenng over, at Energstyrelsen de cember 2016 havde meddelt tlladelse efter VE-lo vens 25 og elforsynngslovens 22 a tl etable rng af den kystnære havvndmøllepark Vesterhav Syd.5 I klagesagen gjorde grundejerforenngen bl.a. gældende, at tlladelsen medførte stojproblemer, som var undervurderet mljøvurderngen. Dette førte tl, at Energstyrelsen på forespørgsel fra Energklagenævnet oplyste, at styrelsen fandt, at den svenske modelberegnng for støj fra vndmøl ler overvurderede støjbdraget, og at vndmølleme, som skal opføres mellem 4 og 9 km fra kysten, kun vlle medføre et supplerende støjbdrag på mellem 0 og 3 db. Efterfølgende anmodede Energklage nævnet jun 2017 på baggrund af ndsgelser fra klagers advokat om Energstyrelsens bemærknn ger tl betydnngen af RU-Domstolens domme sag C-290/15 og C-379/15. Energstyrelsen besvarede dette med en henvsnng tl Mljø- og Fødevarem nsterens svar på forespørgsel Folketnget, hvor mnsteren oplyste, at mnsteret havde gangsat en analyse afdommenes retsvrknng.6 I forhold tl det konkrete projekt ved Vesterhav Syd anførte Energ- 4. VE-loven er forkortelse af lov om fremme afvedvaren de energ. 5. Energklagenævnets afgørelse af2l. august 2017,j. nr Se mnsterens svar på spørgsmål 243 fra Energ-, Forsynngs- og klmaudvalget blag almndelg del 20 16/2017. Tdsskrflfor Mljø, November 2017 TfM 2017 tz:.:.

5 368 styrelsen med henvsnng tl forvaltnngsretlg teo r,7 at hvs Energklagenævnet skulle fnde,»at vlkårets henvsnng tl vndmollebekendtgorelsen er mangelfuld, bør Energklagenævnet efter Energstyrelsens opfattelse foretage en reftelse af vlkåret om støj, herunder eventuelt fastsætte et støjvlkår mcd helt specfkke krav om projektets maksmale støjpåvrknng henhold tl VE-lovens 25, stk. 3s. Energklagenævnet lagde delafgørelsen ndled nngsvs tl grund, at grundejerforenngen havde klageret efter VE-lovens 67, stk. 3, da det dre jede sg om et VVM-plgtgt anlæg, hvlket er helt overensstemmelse med EV-Domstolens fortolk nng af VVM-drektvets art. II og Aarhus-kon ventonens art. 9(2),8 uden at dsse retsklder dog omtales af klagenævnet. Men herefter afvste Ener gklagenævnet opsættende vrknng af klagen, selv om klagenævnet var opmærksom på, at der med EV-Domstolens dom sag C-290/l 5 kunne rejses tvvl om vndmøllebekendtgørelsens gyldghed. Som begrundelse for afvsnng af opsættende vrk nng af klage anføres afgørelsen: )>Energklagenævnet har ved vurderngen [..] bla, lagt vægt på, at der VVM-redegørelsen er en beskrvelse afanlæggets påvrknng af mljøet forhold tl bla. lav- og hojfrekvens stojfra hmwndmøller, jf. bekendtgørelse 1736 af 21. decem ber 2015 om støj fra vndmøller (vndmøllebekendtgørelsen). Energklagenævnet bemærker, at vndmøllebekendtgørelsen og den tlhørende vejlednng. Energklagenævnet bemærker, at vndmaltebekendtgoretsen og den tlhørende vejlednng prmært omhandler vnd,nøller opstllet på land, og mndre grad havvndmøller. Energklagenævnet har lagt vægt på nødvendgheden af at lovgver bar vurdere hjemmelsgnndlaget for vndmøllebekendtgørelsen, det Energklagenævnet er bekendt med, at EV-Domstolen har truffet to nye afgnrelscrl2 vedr. drektv 2001/42/EF om mljøvurderng af planer og programmer (SMV-drektvet). Energklagenævnet har endvdere lagt vægt p& at Ener gstyrelsen tl Energklagenævnet har oplyst, at Energstyrel sen qfventer Mljø- og Fadevaremnsterets og Justtsmn sterets analyse af de to EU-domme om mljøvurderng af planer og programmer, jf. SMV-drektvet. Når analysen er 7. Styrclscn henvste særsklt tl Rcvsbech mfl.: forvalt nngsret almndelge emner, 2016, s. 292 f og tl Garn meltoft-hansen mfl.: Forvaltnngsret, 2002, s. 853 f. 8. Se Pagh: TfM 2017, s. 3. TfM a færdggjort, vl Mljø- og Fodevaremnsteret forholde sg tl dommens konsekvenser for blandt andet vndmøllebekendt gorelsen. Encrgklagenævnct fnder på den baggrund, at der efter en foreløbg vurderng kan forelgger en rsko for at vnd mollebekendtgoreisen kan være vedtaget strd med SAIV-d rektvet og dermed være uoverensstemmelse,ned SU-retten. Energklagenævnet har ydermere vurderet, at vurdern gerne EV-dommen, der omhandler Vallonens vndmøllebe kendtgorelse, kke uden vdere kan overføres på den danske vndmallebekendtgørelse, det de to vndmøllebekendtgørel ser ndhodsmæssgt og omfangsmæssgt kke er enslydende. Energklagcnævnet fnder kke, at der forelgger særlge omstændgheder, der vl gøre klageadgangen tl Energklage nævnet llusorsk, og at der vl ske uoprettelg skade, såfremt klagen kke tllægges opsættende vrknng. Det bemærkes den forbndelse, at Vattenfall er bekendt med de verserende klagesager ved Energklagcnævnet, og at Vattenfall dermed påtaget sg en betydelg økonomsk rsko ved at gangsætte den kystnære havvndmøllcpark Vesterhav Syd på nuværen de tdspunkt, hvts en senere afgørelse ved Energklagenæv net måtte gve klagerne medhold.n (mne t remhævclser). Energklagenævnet lægger således begrundelsen for at afvse opsættende vrknng tl grund, at der»efter en foreløbg vurderng kan forelgger en r skofor, at vndmallebekendtgarelsen kan være ved taget strd med SA fv.drektvet og dermed være uoverensstemmelse med EU-retten«. Når klagenævnet allgevel afvste opsæftende vrknng afkla gen, er dette begrundet med fem forhold. Det ene er, at VVM-redegørelsen belyser vndmølleparkens påvrknng af mljøet. Det andet er, at vndmøllebekendtgørelsen prmært gælder for vndmøller op stllet på land. Det tredje er, at den danske vndmøl lebekendtgørelse kke er fuldt sammenlgnelg med den vatlonske vndmøllebekendtgørelse. Den fjerde begrundelse er, at nævnet flnder at lovgver bør vurdere hjemmelsgrundlaget, og at Mljø- og Føde varemnsteret sammen med Justtsmnsteret har værksat en analyse af de to dommes konsekven ser. Endelg anføres som den femte begrundelse, at der følge klagenævnet kke vl ske uoprettelg skade, hvs klagen kke tllægges opsættende vrk nng, det det er vndmølleopstllerens økonomske rsko, hvs projektet gangsæffes, nden klagesagen er endelgt afgjort. Efter mn opfattelse må konklusonen den forelggende sag tltrædes, men med en ldt anden begrundelse. Energklagenævnet burde således sup plerende have anført, at de forhold, der reguleres Tdsskmjft for Mljø, November 2017 I -.,,,...-.,,

6 369 vndmøllebekendtgørelsen, kan reguleres efter VE-lovens 25, stk. 3,9 som Energstyrelsen an førte, og at fejlen derfor kan og skal rettes den en delge tlladelse. Når dette sammenholdes med, at støjproblemerne følge afgørelsen var mljøvurde ret, og at vndmøllebekendtgørelsen kun har marg nal betydnng for havvndmøller placeret mellem 4 og 9 km fra kysten, vl det være overensstemmelse med hdtdg prakss mht. opsættende vrknng af klage at afslå, at klagen dette konkrete tlfælde tl lægges opsættende vrknng. 0 Dermod efterlader det uklarhed, hvad klagenævnet mener med betragtnngeme om»nødvendg heden af at lovgver bor vurdere hjemmetsgrund taget for vndmoltebekendtgoretsen x, og at klagenævnet vl afvente de to mnsterers analyse af de to EU-dommes og Mljø- og Fødevaremnsterets stllngtagen. Set konteksten forudsætter udsagnet, at klagenævnet har kompetence tl at underkende tlladelsen med henvsnng tl de to EU-dommes be tydnng for vndmøllebekendtgørelsens gyldghed, men at klagenævnet afstår herfra en foreløbg af gørelse om opsættende vrknng, da der er værksat en analyse af mnsteret. Hvs dette er den rgtge forståelse af klagenævnets opfattelse af EU-rettens drekte vrknng, er det mdlertd uheldgt, at kla genævnet samtdg anfører»nødvendgheden af, at lovgver bør vurdere hjemmelsgrundlaget for vnd møllebekendtgørelsenn, da det kan forstås, som om klagenævnet kke har kompetence. Men hvs dette er tlfældet, er de øvrge overvejelser om de to EU-dommens betydnng uden relevans, hvorfor»nodvendghede formentlg kke skal læses som en kompetencebegrænsnng, men som en hensgts mæssghedsbetragtnng, hvor klagenævnet kke en foreløbg afgørelse vl foregrbe konklusonerne 9. VE-lovens 25, stk. 3, lyder:»energ-, forsynngs- og klmamnsteren kan betnge godkendelsen af dsse an læg af vlkår, herunder krav tl konstrukton, ndretnng, nstallatoner, opstllng, drfl, nedtagnmg og skker hedsstllelse for nedtagnng af anlæg, samt økonomske, teknske, skkerheds- og mljomæssge forhold forbn delse med etablerng og drft, herunder ophold og bebo else.» 10. Hvorvdt et sådant afslag på opsættende vrknng også er overensstemmelse med Aarhus-konventonerts art. 9(4), er et andet spørgsmål, som er for omfattende tl at blve behandlet her. en værksat jurdsk analyse af en bekendtgørelse, der havde margnal betydnng den konkrete sag, hvlket efter mn opfattelse er velbegrundet den konkrete delafgørelse. 2.2 Mljø- og Fødevareklagenævnets de/ afgørelser om to vndmølleparker Odder Kommune Mljø- og Fødevareklagenævnets to delafgørelse, fra 6. oktober 2017 drejede sg om opsættende vrknng af klage over Odder Kommunes VVM-tl ladelse af 12. februar 2017 tl opstllng aftre vndmøller ved Torrld og Odder Kommunes VVM-tl ladetse af 16. december2016 tl opstllng vndmøl lepark på Tendrup Vestermark meddelt efter den dagældende planlovs 19 g og den dagældende VVM-bekendtgørelse. Klagesagerne skulle derfor behandles efter planlovens regler, hvor Mljø- og fødevareklagenævnet overtog kompetencen den 1. februar 2017, jf. overgangsreglen 57, stk. 7, den nye lov om mljøvurderng af planer og projek ter (SMV- og VVM-loven). I begge klagersager gjorde klageme gældende, at VVM-tlladelsen var ugyldg, med henvsnng tl EU-Domstolens domme sag C-290/15 og C-379/15, og at klagen derfor skulle tllægges op sættende vrknng. I delafgørelseme tog Mljø- og Fødevarekla genævnet udgangspunkt, at efter den december 2016 gældende planlovs 60 og forarbejderne her tl har klage over VVM-tlladelser som udgangs punkt kke opsættende vrknng, hvlket dog kan fravges af klagenævnet, hvs det er overvejende sandsynlgt, at der forelgger en væsentlg rsko for overtrædelse af loven, lgesom der kan lægges vægt på, om udnyttelse af tlladelse vl nfluere uheldgt på mulgheden for at kræve fyssk lovlggørelse. Med henvsnng hertl afvste klagenævnet begge klagesager at tllægge klagen opsættende og anførte som begrundelse herfor bl.a. [enslydende de to afgørelser]:»det er Mljø- og fodevareklagenævnets vurderng, at EU-Domstolens afgørelse sag C-2901l5 [...], skal forstås II. Mljø- og Fødevareklagenævnets delafgorelser af 6. ok tober 2017 j.nr. NMK og j.nr. NMK Tdsskrflfor Mljø, Wovember 2017 TfM 2017 ::4 fr.. : -

7 at at at at lyset af, at de potentelle vallonske vndmollelokatoner og deres ndvrknng på mljøet kke på noget tdspunkt har været genstand for en strategsk mljovurderng overens stemmelse med SMV-dreklvet, og at der bla, som folge af sagens omstændgheder er sket en omgåelse af dreklvets forplgtelser. Mljø- og Fodevareklavenævnet konstaterer, at der ef ter dansk lovgvnng gælder et krav om SMV-screenng. og eventuelt udarbejdelse af en strategsk mljovurderng. for ud for en vedtagelse af en kommunal vndmolleplan eller kommuneplantllæg. Udpegnngen en plan eller et tllæg tl en plan er en forudsætnng for, at vndmølleprojekter kan gennemføres. Det er på den baggrund Mljø- og Fodevare klagenævnets foreløbge vurderng, at der kke forelgger en væsentlg overtrædelse afeu-retten, det der allerede er fore taget en strategsk mljovurderng af den plan, der lgger tl grund for vndmolleprojektet denne sag. Mljø- og Fodevareklagenævnet har sn vurderng af, om kommunens afgørelse bør tllægges opsættende vrknng lagt vægt på: vurderngerne EU-dommen, der omhandler Vallonens vndmollebekendtgorelse, kke uden vdere kan overføres på denne sag, vndmolleprojektels placerng ved Tendrup Vestermark jog Torrld] Odder Kommune [har været underkastet en strategsk mljøvurderng forbndelse med vedtagelsen af kommuneplanen, herunder kommuneplanens retnngsln jer for vndmøller, nævnet kke på et foreløbgt grundlag kan konkludere, at det er overvejende sandsynlgt, at der forelgger en væ sentlg overtrædelse afsmv-drektvet, og der kke vl ske uoprettelg skade, såfremt klagen kke tllægges opsættende vrknng. Det bemærkes, at hvs ansøger vælger at udnytte den meddel te tlladelse, mens klagesagen verserer, bærer ansøger selv r skoen herfor. Mljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse om opsættende vrknng medfører kke begrænsnnger nævnets adgang tl at ændre eller ophæve den påklagede afgørelse.ø Som det fremgår, har Mljø- og Fødevareklagenæv net foretaget en foreløbg prøvelse af ndsgelsen vedrørende betydnngen af de to EV-domme. Efter en foreløbg vurderng har klagenævnet mdlertd ment, at dommen sag C-290/1 5 kke kan overføres på den konkrete sag, ford der denne sag er sket en m Ijøvurderng af kommuneplantllægget, hvor med rskoen for omgåelse afsmv-drektvet skulle være mødegået, og at der som følge heraf kke vl være tale om en væsentlg overskrdelse. Dermod forholder klagenævnet sg kke tl, at mljøvurde rngen afplangrundlaget for de to vndmølleparker har lagt vndmøllebekendtgørelsens regler uprøvet tl grund relaton tl de mljøgener, som vndmøl lebekendtgørelsen regulerer på lnje med alle andre mljøvurdernger afvndmølleparker. Det må endvdere noteres, at der kke EV-Dom stolens hdtdge fortolknng af SMV-drektvet er støtte tl, at ugyldghedsvrknng af overtrædelser af EV-rettens regler om mljøvurderng af planer og projekter er begrænset tl væsentlge overtrædel se,. Tværtmod har EU-Domstolen sag C Kommssonen mod Tyskland drekte fastslået, at det er uforenelgt med VVM-drektvets art.11, hvs annullaton af forvaltnngsafgørelser er be tnget af, at klager løfter bevsbyrden for, at pro cessuelle fejl er konkret væsentlge, eller at der er godtgjort årsagsforbndelse mellem de processuelle fejl og afgorelsens resultat. På lnje hermed fastslog EV-Domstolen sag C Valcukenëm.f., at en mljøvurderng af mljøgodkendelse af større svnebrug efter VVM-drektvet kke kunne erstatte SMV-drektvets krav om mljøvurderng af den b kalplan, der var nødvendg for at etablere svnefar men. Selv om der dansk forvaltnngsretlg teor og prakss er støtte tl, at processuelle fejl alene medfø rer ugyldghed, når fejlen er konkret væsentlg, ty der EV-Domstolens prakss således på, at dette kke kan overføres tl processuelle fejl ved overtrædelse afvvm-drektvet og SMV-drektvet. Endelg forekommer det ldet overbevsende, at klagenævnet begrundet afslag på opsættende vrk nng med, at det er bygherres rsko, hvs bygherren vl udnytte tlladelsen, det afvsnng afopsættende vrknng kke medfører begrænsnnger nævnets adgang tl at ændre eller ophæve den påklagede afgørelse. Jeg vl herved for det første henvse tl det store antal klagesager og bl.a. mljøgodken delse af husdyrbrug, hvor klagen kke blev tllagt opsættende vrknng, og hvor godkendelsen blev udnyttet nden klagesagen var afgjort. I dsse sager har det været fast prakss, at ophævelsen af mljø godkendelsen blev udsat typsk et år, så der kunne meddeles en ny mljøgodkendelse,jf. senest MAD Nmk og MAD Nmk. Klagenævnet ser endvdere bort fta, at det kke er vndnwtleopsttleren, men dermod det tdlgere Natur- og Mljøklagenævn (og dermed Mljø- og fødevareklagenævnet selv) sammen TfM 2017 Tdsskrtftfor Mljø, Vovember 2017 I. -. _.

8 371 med mnsteret, der er ansvarlg, hvs klagenæv net efterfølgende når frem tl, at VVM-tlladelsen er ugyldg som følge af den manglende mljøvur derng af vndmøllebekendtgørelsen. Dette vl ef ter EU-Domstolens domme sag C-201/02 Wels og sag C-348/l 5 Stadt Wener Netstadt formentlg udløse erstatnngsansvar for de ansvarlge myndg heder (dvs. klagenævnet) og/eller staten forhold tl vndmølleopstlleren. Man kan derfor sge, at Mljø- og fødevareklagenævnet denne sag har en økonomsk tlskyndelse tl at udsætte retsvrk nngen af en ophævelse af en VVM-tlladelse, når først klagenævnet har afvst opsættende vrknng af klage. Dette kan yderlgere sammenholdes med, at BU-Domstolen senest de forenede sager C-196/16 og C-l97/16 Commune d Corrdona mfl. fastslog, at tlladelser meddelt modstrd med reglerne om VVM-screenng kun undtagelsesvs kan retlg lov lggøres ved efterfølgende mljøvurderng, og kun hvs en sådan retlg lovlggørelse kke er udtryk for omgåelse, og forudsat de ansvarlge myndgheder erstatter de skader, som overtrædelsen af reglerne om VVM-screenng har medført. Det er nærlg gende at antage, at det samme må gælde for over trædelser afsmv-drektvet. Set lyset af dommen sag C-196/16 og C-197/16 og hdtdg prakss forekommer det derfor kke overbevsende, at kla genævnet henvser tl bygherrens rsko ved at ud nytte tlladelsen, mens klagesagen verserer. Hertl øvrgt, at klagenævnets afvejnng af hen kommer syn kke forekommer umddelbart forenelg med EU-Domstolens Store Afdelngs betragtnnger om opsættende vrknng sag C-4 16/10 KrL-an, men da dette rejser mange yderlgere jurdske spørgsmål, falder det uden for denne artkels rammer. 3. Esbjerg Rets dom om vndmøllepark ved Ulvemose og Bækhede Plantage Esbjerg Rets dom fra oktober 2017 vedrørte et sagsanlæg mod det tdlgere Natur- og Mljøkla genævn (nu Mljø- og fødevareklagenævnet og Planklagenævnet), som ved formandsafgørelse maj 2016 (MAD Nmk) havde stadfæstet Varde Kommunes VVM-tlladelse fra jun 2015 tl opførelse af vndmøllepark med t vndmøller på knap 150 meters højde, hvor nævnet efterfølgende (MAD Nmk) havde afvst genoptagelse. 2 Sagen startede dog tdlgere, det Varde Kommune oktober 2013 vedtog kommuneplantllæg og b kalplan samt meddelte VVM-tltadelse tl projektet. Plangrundlaget og VVM-tlladelsen blev påklaget af omboende naboer, der bl.a. gjorde gældende, at projektet var modstrd med det dagældende vnd møllecrkulære, da afstandskravet og samspllet med andre vndmolleparker kke var overholdt el ler beskrevet, lgesom naboerne gjorde gældende, at støjberegnnger og påvrknng af grnndvand kke var beskrevet korrekt. Klagesagen blev be handlet af det samlede Natur- og Mljøklagenævns læge nævn, som den 15. september 2014 ( MAD Nmk) ophævede og hjemvste VVM-tl ladelsen, det klagenævnet gav naboerne medhold ndsgetsen om overtrædelse af vndmollecrku ndsgelsen om mangelfuld mljøvurde læret og rng. Naboerne fk således medhold, at afstanden tl andre vndmølleparker var mndre end forudsat vndmøllecrkulæret, uden at der forelå en begrun delse herfor, hvorfor»vmdmøllecrkulærets 2, stk. 4, der opstller krav tl kom munernes vndmolleplanlægnng, kke er opfyldt. Da det må anses for at være en væsentlg mangel ved kommunens af. gorelse, må VVM-tlladelsen ophæves som ugyldg. Såfremt vndmolleprojektet ved Ulvemose/Bækhede Plantage ønskes gennemført, må kommunen som også oprndelg planlagt overveje projektets konsekvenser for (nogle at) de eksste rende moller.o Vedrørende mangelfuld begrundelse af projektets påvrknng afgrundvand anførte klagenævnet:»mljørapporten ndeholder ngen vurderng af, om selve gmndvandssænknngen eller bortlednngen af vand fra mol leme kan påvrke grundvandsmagasner og grundvandskva ltet, nærtlggende vandløb eller 3-områder. Det fremgår at VVM-bekendtgørelsen [..J, at mljorapporten skal ndeholde en beskrvelse af anlæggets såvel kortsgtede som langsg tede vrknnger på mljøet som følge af bla, påvrknng af overflade- og grundvandssystemer. Lgeledes fremgår det af mljøvurderngsloven, at mljorapporten skal ndeholde op lysnnger der beskrver og evaluerer den sandsynlge væsent lge ndvrknng på mljøet herunder for så vdt angår vand, samt beskrve de planlagte foranstaltnnger for at undgå en- 12. Esbjerg Rets dom af 9. oktober / sag BS-3l- Tdssla flfor Mljø, November 2017 TfM 2017

9 372 hver eventuel væsentlg negatv ndvrknng på mljøet efter planens gennemførelse. Det er hovedprncpper VVM-d rektvet, at der skal foretages en forudgående vurderng af alle mljøef ekter bred forstand af det konkrete projekt [..] med henblk på oflntlghedens og øvrge relevante paners nddragelse beslutnngsprocessen. formålet er at skabe det bedst mulge beslutnngsgnsndlag forud for stllngtagen tl de omhandlede projekler. Det skal således skres, at derfore tages en fuldstændg vurderng af ndvrknngen på mljøet, nden der gves tlladelse tl projektet.u (mn ftemhævelse). På baggrund af ophævelsen af VVM-tlladelsen meddelte Varde Kommune den 3. oktober 2014 standsnngspåbud, men besluttede den 7. oktober 2014 at påbegynde en ny VVM-proces for projek tet. I den mljøvurderng, som kommunen sendte hørng marts 2015, var bla. anført om støj:»der er henvst tl kravene tl støj fra møller vndmollebe kendtgorelsen. Der er foretaget beregnnger for normalstoj for hovedforslag og 0-alternatv samt af lavfrekvent stoj fra hovedforslag. Der er kke truffet endelg beslutnng om mut lefabrkat, men beregnngeme er som øvrge dele af mljøvurderngen udført for de største mølletyper, der kan etable res området.» I august 2015 vedtog Varde Kommune plangrund lag og meddelte VVM-tlladelse tl projektet, det det om ndsgelser under den offentlge hørng ved rørende støj bl.a. blev anført kommunens horngs notat, at beregnngerne vste, at alle grænseværder ( vndmøllebekendtgørelsen) var overholdt, og at det»er kke lovplgt at lægge støj fra forskellge typer støjklder sammen, da sådanne beregnnger anses for meget komplekse. Kravene om støj vnd møllebekendtgørelsen er overholdt ved alle nabobolger tl projektet.t< Kommunens VVM-tlladelse og plangrundlag blev gen af naboer påklaget tl Natur- og Mljokla genævnet, der november 2015 afvste at tllægge klagen opsættende vrknng, I formandsafgørelse fra maj 2016 (MAD Nmk) afvste kla genævnet, at der var grundlag for at gve klagerne helt eller delvst medhold, det klagenævnet bl.a. anførte:»mljøvurderngsloven bestemmer 6, stk, I, at der skal gennemføres en mljøvurderng under udarbejdelsen af pla nen og nden, der træffes beslutnng om den endelge ved tagelse. Den vurderng, derfølger af VVM-reglerne, vl som regel tllge kunne tlgodese kravene tl en mljorapport medfør afmljøvurderngslovens 7, hvor den sandsynlge væsentlge ndvrknng på mljøet afplanens gennemførelse og alternatverfastlægges, beskrves og vurderes. Der er dog enkelte undtagelser, herunder bla, med hensyn tl tlvejebrn gelse af en sammenfattende redegørelse og et overvågnngs program. Der er sagen udarbejdet en mljorapport, som n deholder både VVM-vurderng og mljovurderng samme dokument. L...1 I Vndmøllebekcndtaorelsens 2, nr. 7, er begrebet»støj følsom arcalanvendclseu bla, defneret som områder, der anvendes tl bolgf ormål, eller lokalplan er udlagt tl stojfolsom rekreatv aktvtet. Bekendtgørelsens 4, stk. 1, nr 2, regulerer støjkravfor områder udlagt tl støffølsom an vendelse, og 4, stk. 2, sætter grænsen for den maksmale samlede lavfrekvente støjfta vnd,nøller ndendørs beboelse det åbne land eller ndendørs områder tl støjfølsom are alanvendelse. Detfølger bl. ø. af vndmollebekendtgorelsens 13, at kommunalbestyrelsens afgørelser kke kan påklages tl anden admnstratv myndghed, bortset fra afgørelser ved rørende kommunalt ejede eller kommunalt drevne vndmol ler. Kommunes vurderng af at der kke er tale om stojfølsom arealanvendelse, kan således kke påklages tl Natur- og M jøklagenæ. net, hvorfor dette klagepunkt afrsesfra realtets behandlng. [.1 Vndmøllebekendtgørelsen omhandler den samlede støjbelastnngfra vndmoller. Der er kke krav om en kumulatv stojberegnng med andre slojktder. [...] Det fremgår af lokaplanredegørelsen, at afstanden mel lem mollerne er ca. 460 m. Der er på lokalplanens kortblag 2 med sgnatur angvet»vndmølleplacerngø. Natur- og Ml joklagenævnet fnder hereftem; at beskrvelsen af mnøllernes placerng lever op tl kravet bekendtgørelsen [om planlæg nng for og tlladelse tl opstllng afvndmøllerj. [1 Sammenfattende fnder Natur- og Mljøklagenævnet, at mljørapporten alt væsentlgt ndeholder tlstrækkel ge oplysnnger relaton tl de påklagede forhold og gver et passende retvsende bllede af projektets påvrknnger af omgvelserne, og at rapporten derfor opfylder kravene VVM-regleme og mtjovurderngsloven. Der er således kke sagen påvst så væsentlge mangler ved rapporten, at det vlle kunne medføre ugylduhed.«(mn fremhævelse). Ved stadfæstelse af VVM-tlladelse tl projektet ved Ulvemose lagde klagenævnet således tl grund, at når mljovurderngen vste, at afstandskrav og støjkrav vndmøllebekendtaørelsen var overholdt, kunne der kke stlles yderlgere krav tl mljøvur derngen, hverken efter VVM-bekendtgørelsen eller mljøvurderngsloven.i3 Selvom denne anta 13. Efter klagenævnets stadfæstelse af tlladelsen maj 2016 mente naboerne, at der var konstateret ynglende traner og anmodede med henvsnng bl hertl om genoptagelse af klagesagen, hvlket klagenævnet afvste august 2016 (se MAD.327 Nmk). TfM 2017 Tdsskrflfor Mljø, November 2017

10 som LZzLzr 373 gelse må tltrædes forhold tl VVM-regleme, kan der kke sluttes analogt tl mljøvurderngsloven. Tværtmod er begrundelsen for SMV-drektvet krav om mhjøvurderng afplaner, at man vlle skre, at mljøvurderng og offentlg hørng af væsentlge mljøvrknger kke blev omgået ved, at dette var reguleret ved rammer, som kke kunne ændres VVM-tlladelsen. Som planloven er udformet, var (og er) mljøvurderngen afkommuneplantllæg og lokaplan mdlertd undergvet de samme begræns nnger, som gælder for VVM af projekter. Indtl dommen sag C-290/l 5 var denne del afklagenæv nets begrundelse for afgørelsen MAD Nmk således overensstemmelse med den danske fortolknng af SMV-drektvets rækkevdde. Dermod er det uforståelgt, at klagenævnet relaton tl ndsgelseme mod mljøvurderngen af vste kumulatv støjberegnng med andre stojklder. Det er ganske vst korrekt, at vndmøllebekendtgø relsen alene omhandler den samlede støjbelastnng fra vndmøller, men EU-Domstolen havde netop januar 2016 sag C-141/14 Kommssonen mod Bulgaren fastslået, at VVM-drektvets regler om mljøvurderng afvndmølleprojekter også omfatter projektets kumulatve mljøvrknng med alle andre projekter. Det er efter denne dom derfor klar mod strd med VVM-drektvet, hvs vurderngen af den kumulatve støjvrknng af vndmølleprojekter kun omfatter støj fra vndmøller. Dette llustrerer tllge problemerne ved, at mljøvurderngen begrænser sg tl at kontrollere, om vndmollebekendtgørel sens regler kan forventes overholdt. Klagenævnets afgørelse MAD Nmk blev november 2016 af nogle af de klagende naboer ndbragt for domstolene, hvor naboerne bl.a. gjorde gældende, at nævnets stadfæstelse af VVM-tlladelsen var modstrd med EU-retten med henvsnng dommene sag C-290/l5 og C-379/15, og at mljøvurderngen af støj var utlstrækkelg. Dsse ndsgelse blev afvst af Planklagenævnet og Mljø- og Fødeklagenævnet, der bla, anførte:»det bestrdes, at der efter VVM- og mljøvurderngsregler ne stlles krav om yderlgere vurdernger forhold tl støj som anført afsagsøgerne. Mljorapporten er derfor også på dette punkt tlstrækkelg, uanset at sagsogeme konkret et uenge, at vndmollebekendtgorelsens stojgrænser udgør tlstrække lg besk ttelsc for de omboende. En generel vurderng/prøvelse at de med vndmollebe kendtgorelsen fastlagte støjgrænseværder lgger øvrgt uden for både nævnets kompetence som klagemyndghed og domstolenes kompetence relaton tl provelsen af nævnets konkrete afgørelse,jf. nærmere herom nedenfor. [...] Nævnet er kke den ansvarlge myndghed for støjbe kendtgørelsen, og nævnet har med afgørelsen af27. maj 2016 (blag 1) med rette kke foretaget en prøvelse afbekendtgo relsen. Det bestrdes desuden, at nævnet har været forplgtet (eller kompetent) tl at annullere støjbekendtgorelsen for bndelse med den konkrete klagesagsbehandlng. Det gøres således gældende, at nævnet hverken har hjem mel eller kompetence tl at foretage en prøvelse at bekendt gorelsens regler, herunder de fastsatte stojgrænseværder og bekendtgørelsens EU-medholdelghed. For sådanne spørgs mål er nævnet derfor kke rette sagsøgte, hvlket støttes af grundlæggende forvaltnngsretlge prncpper, navnlg det organsatorske specaltetsprncp og legaltetsprncppcl Det følger af det organsatorske specaltetsprncp. at en forvaltnngsmvndghed kke må varetage hensyn eller som det mndre det mere admnstrere lovgvnng der kke er hjemmel for myndgheden tl at varetage. Efter lega Itetsprncppet må en forvatnngsmyndghed kun dsponere nden for det rum. som loven gver den pågældende myndg hed hjemmel tl. Det anførte må også gælde for nævnet som klagemyndghed, når der ngen klageadgang er. En prøvelse at stojbekendtgørelsens gyldghed lgger derfor uden for rammerne at nærværende søgsmål, der alene angår en prøvelse af nævnets konkrete afgørelse (blag 1). Sagsogeme synes da også [...J at være enge med nævnet, at retten kke forbndelse med nærværende sag kan foretage en prøvelse at bekendtgørelsens gyldghed almndelghed. Det gøres hertl gældende, at der heller kke er noget grundlag for forhold tl prøvelsen af den konkrete afgørelse at anse bekendtgørelsen for ugyldg. Der er derfor heller kke på denne baggrund noget grundlag for at tlsdesætte nævnets afgørelse at 27. maj 2016 som ugyldg. Nævnet har været berettget øgjorplgtet tl at lægge bekendtgørelsen tl grund. [...] Det fremgår øvrgt [..], at Mljø- og Fodevaremnsteret er ved at analysere domme fra FU-Domstolen om mljøvur derng af planer og programmer, og at Justtsmnsteret vl blve nddraget. Mljø- og Fodevaremnsteret vl forholde sg tl dommenes konsekvenser for bla. vndmøllebekendt gørelsen, når analysen er færdggjort, og det fremgår af blag I-I, at sagsbehandlngen efter mnsterets opfattelse ndtl da bør ske efter de gældende regler.n De to klagenævn gjorde således retssagen gæl dende, at mljøvurderngen af vndmølleprojek tets støjvrknnger alene skulle ske på grundlag af vndmøllebekendtgørelsen, men afvste samtdg, at den manglende mljøvurderng af bekendtgørelsen kunne tllægges betydnng en konkret sag. Dette Tdssla flfor Mljø, November 2017 TfM ;

11 374 blev begrundet med, at så længe mnsteret kke har ophævet bekendtgørelsen, kan de to klagenævn efter det organsatorske specaltetsprncp kke tlsdesætte en afgørelse, selvom afgørelsen hvler på en bekendtgørelse, der er ugyldg på grund af EV-rettens forrang. Denne fortolknng blev tltrådt af byretten, der frfandt nævnet og herom anførte bla.:»natur- og Mljøklagenævnet har vurderet, at der kke er grundlag ftr at tlsdesætte kommunens konkluson med hen syn tl spørgsmålet om støjen fra vndmølleme. Kommunen har foretaget beregnnger afnormalstoj samt lavfrekvent støj, følge hvlke projeklet kan overholde alle grænseværder. Der er kke grundlagfor under denne sag at efterprove gvldgheden af stojbekendtgorelsen, da ncrnet vedrørende dette spørgsmål kke er rette sagsøgte. Kommu nen har forbndelse med beregnngerne fastlagt karakteren af området og områdets afgrænsnng. Kommunens afgørelser den forbndelse kan kke ndbrnges for anden admnstratv myndghed,jf vndmøllebekendtgørelsens 13, og kan kke prøves under denne sag, der angår gyldgheden af Mljø- og Naturklagenævnets afgørelse. Der er kke grundlag for at tlsdesæfte nævnets vurderng af, at kommunens undersøgelser og konkluson med hensyn tl støj er korrekte og fyldestgorende.ø (mn fremhævelse). Byretten lagde således den afsluttende betragt nng tl grund, at VVM-tlladelsens regulerng af støjvlkår kunne ske med henvsnng tl vndmøl lebekendtgørelsen, men afvste samtdgt, at kla genævnet var rette sagsøgte for, om bekendtgørel sens regler var gyldge, uden at retten forholdt sg nærmere tl, om dette er forenelgt med EV-rettens drekte effekt. 4. Kommentarer tl byrettens dom og klagenævnenes anbrngender Indlednngsvs må det med baggrund sag C konstateres, at såfremt byreftens dom appelleres, vl det efter mn opfattelse kke være mulgt for landsretten at stadfæste dommen med den af byretten anførte begrundelse uden at komme mod strd med EV-retten. Ved appel afbyreftens dom vl landsretten således have tre mulgheder. Den ene er at spørge EV-Domstolen, om der er grundlag for undtagelsesvs at anse vndmøllebekendtgørel sen for gældende den konkrete sag. Den anden er, at landsretten dommen detaljeret redegør for, hvordan de fre betngelser for at fravge ugyldg hedsvrknng af overtrædelse af SMV-drektvet er opfyldt den konkrete sag, så VVM-tlladelsen tl vndmølleparken undtagelsesvs kke anses for ugyldg. Den tredje mulghed er, at landsretten g ver sagsøgerne medhold og ophæver VVM-tlladel sen og hjemvser sagen. Det må endvdere konstateres, at de to klage nævns anbrngender om prøvelsesbegrænsnnger retssagen kke er afstemt med Mljø- og Fødeva reklagenævnets to delafgørelser om opsættende vrknng, hvor det begge sager er forudsat, at klagenævnet ( overensstemmelse med EV-rettens forrang og drektvers drekte vrknng) kan underkende en tlladelse, hvs tlladelsen bygger på en retsakt, der er Rodstrd med EV-retten. Det kan endvdere konstateres, at byretten og klagenævnet sne anbrngender har set bort fra, at Natur- og Mljøklagenævnet efter 16, stk. 2, den nu ophævede lov om mljøvurderng af planer og programmer kan ophæve en bekendtgørelse, hvs bekendtgørelsen er vedtaget modstrd med reg lerne om mljøvurderng af planer og programmer. Dette er lgeledes lagt tl grund Mljø- og Natur klagenævnets afgørelse MAD Nmk om bekendtgørelse om vldtreservat på Saltholm, hvor klagenævnet afvste Naturstyrelsens ndsgelse om, at der kke efter jagt- og vldtforvaltnngsloven var klageret over bekendtgørelsen, med, at der efter mljøvurderngslovens 16, stk. 2, er klageret over, at bekendtgørelsen kke er mljøvurderet. Det må ganske vst medgves, at der er den forskel, at kla gen MAD Nmk vedrørte selve bekendt gørelsen, mens klagen MAD Nmk ved rørte en konkret afgørelse. Ved klagenævnets afgø relse af klager over VVM-tlladelser tl vndmøller vl det derfor kke være mulgt for klagenævnet at ophæve selve vndmøllebekendtgørelsen, men alene at ophæve bekendtgørelsens retsvrknng forhold tl den konkrete afgørelse for at undgå mod strd med EV-retten. Da det mdlertd fremgår, at VVM-tlladelsen og mljøvurderngen af projektet forhold tl støj kke har foretaget en konkret vur derng af projektets mljøvrknnger, men har lagt vndmøllebekendtgørelsens regler om støj uprøvet tl grund, selv om vndmøllebekendtgørelsen efter EU-retten må anses for ugyldg, er der sådanne TfM 2077 Tdsskrftfor Mljø, November 2017

12 375 mangler ved mljøvurderngen og vlkårene for tl ladelsen, at tlladelsen må anses for ugyldg. Som følge af EU-rettens forrang, prncppet om EU-rettens effektve og drekte vrknng var klagenævnet efter prncppet om drektvers drekte vrk nng således forplgtet tl kke at træffe afgørelser, der er modstrd med EU-reffen og drektvbestem melser, som har drekte effekt. Dette er lgeledes forudsat Natur- og Mljøklagenævnets afgørelse MAD Nmk, hvor klagenævnet ophævede Naturstyrelsens dspensaton fra strandbeskyttel seslnjen med henvsnng tl EU-reftens drekte effekt, selv om dspensatonen var overensstem melse med den danske lovgvnng. Tlsvarende kan nævnes MAD Nmk, hvor det daværende Mljøklagenævn ophævede en mljøgodkendelse af Fynsværket tl udlednng af spldevand med hen vsnng tl, at godkendelsen var modstrd med ha btatdrektvets art. 6(3), selv om en sådan modstrd kke kunne udledes af den dagældende habtatbe kendtgørelse. 4 Det kan således noteres, at retssagen om vnd møllepark ved Ulvemose har de to klagenævn relaton tl EU-reftens drekte effekt byreffen ar gumenteret for en forståelse af klagenævnenes kompetence og prøvelsesadgang, som både er modstrd med det tdlgere Natur- og Mljøklage nævns prakss, modstrd med Mljø- og Fødevare klagenævnets afgørelser om opsættende vrknng af klage og modstrd med jurdsk teor og EU-Dom stolens fortolknng af BU-rettens drekte vrknng. 5 Der forelgger ngen offcel forklarng på ds krepansen mellem Mljø- og Fødevareklagenæv nets anbrngender retssagen og klagenævnets egen prakss samt tdlgere prakss. Det kan den sammenhæng noteres, at selv om den del afretssa gen, der omhandler de to EU-domme, har karakter 14. Om ophævelse afmljogodkendelsen af FynsværkeL se Pagh: MAD Se fx Brgtte Egelund Olsen om EU-rettens forrang antologen Europæserngen af dansk ret, 2008, der bla. med henvsnng tl dommen sag C-l 18/00 Lars) anfø rer,»at prncppet om EU-rettens forrang ska] agttages kke blot af de natonale domstole, men af alle nstanser medlemsstateme [...J dvs, alle retsanvendende myndg heder Danmark, der skal undlade at anvende natona le bestemmelser, der kke er overensstemmelse med EV-retten» (s ). Tdsskr,flfor Mljø, November 2017 af væsentlge nye jurdske oplysnnger, som deraf gode grunde kke kunne tages højde for ved for mandsafgørelsen maj 2016, genoptog klagenæv net kke sagen. Dette kan sammenholdes med, at de to nye EU-domme på væsentlg måde ændrer det jurdske bedømmelsesgrundlag. Dette burde, når der er anlagt retssag, efter mn opfattelse gve anlednng tl, at vndmøllesagen fra Ulvemose blev genoptaget af de to klagenævn med fuld besætnng og deltagelse af landsdommere og de af Folketnget udpegede medlemmer, hvor de to klagenævn kunne tage stllng tl betydnngen af de to nye EU-domme forhold tl VVM-tlladelsen tl vndmølleparken Ulvemosen. Så mens det ved Natur- og Mljøklagenævnets behandlng af klagesagen maj 2016 var uproble matsk at afgøre sagen som formandsafgørelse, når man ser på nævnets øvrge prakss, havde forhol dene ændret sg, da retssagen blev anlagt novem ber 2016, hvor de to BU-domme var afsagt. Da det tdlgere Natur- og Mljøklagenævn og de to nye klagenævn må antages at være bekendt med de to BU-domme og formentlg også var bekendt med, at dommene allerede prmo 2017 gav anlednng tl»blnkende røde lamper< Mljø- og Fødevaremn stenet, burde klagenævnene have genoptaget sagen og taget stllng på grundlag af de ændrede retlge oplysnnger om SMV-drektvets anvendelse. Når dette kke skete første omgang, kan det hænge sammen med, at Natur- og Mljøklagenævnet blev nedlagt pr. 31. januar 2017, og at det tllge som følge af udflytnng af medarbejdere tog noget td, før Planklagenævnet og Mljø- og Fødevareklage nævnet kunne komme gang med arbejdet. Dette kan også være forklarngen på, at proces førelsen ved Esbjerg Ret gver ndtyk af, at de to klagenævn har overladt det tl Kammeradvokaten at fremkomme med argumenter, der kunne over bevse retten om, at klagenævnene skulle frfndes. Dette må sammenholdes med, at retsvrknngen af de to BU-domme, så vdt jeg forstår, er under behandlng regerngens Jurdske Specaludvalg, hvor Kammeradvokaten deltager sager af denne TfM ,,.-...

13 også 376 type. 6 De af Kammeradvokaten anførte argumen ter for frfndelse af de to klagenævn lgner således efter mn opfattelse mere brandsluknng fra centrale statslge myndgheder, der kke ønsker, at tlladelse tl vndmølleprojekter skal udsættes, og derfor sø ger at begrænse skadevrknngen af dommen sag C-290/ 15 om Vallonens vndmøllebekendtgorelse. Det sdste er naturlgvs et legtmt poltsk syns punkt, men kan kke være styrende for de to uaf hængge klagenævns jurdske vurderng. Hvs de to klagenævn efter nærmere overvejelser har valgt at tllægge konsekvenshensynet afgørende vægt, vl det forudsætte en genoptagelse og en begrundelse for de to klagenævns stllng, hvor klagenævnene må forklare, hvorfor de mener, at de fre betngelser for at se bort fra ugyldghedsvrknng er opfyldt. Dermod mener jeg, at det falder uden for de retlge rammer for de to klagenævns deltagelse som procespart cvle sager og klagenævnenes uafhæn gghed, at klagenævnenes jurdske argumentaton den enkelte retssag hentes fra regerngens Jurdske Specaludvalg og/eller Kammeradvokaten, hvert fald når retssagen omhandler så prncpelle jur dske spørgsmål som sagen om vndmøllepark ved Ulvemosen. Det er således ndlysende, at Mljø- og fødeva remnsteret har en nteresse, at de to klagenævn kke konkrete sager kan prøve, om en dansk be kendtgørelse er modstrd med EU-reften, selv om dette har betydnng for sagens udfald. Det burde mdlertd være lge så ndlysende, at klagenævnene nu engang må holde sg tl, at EU-retten har forrang og drekte effekt, og at de uafhængge klagenævn som følge heraf kan være nødsaget tl at tlsdesætte en bekendtgørelse en konkret sag selv om det er ubelejlgt for et mnsterum. Herefter må de centrale statslge myndgheder drage konsekven sen, og hvs den statslge myndghed er ueng med ktagenævnet, vl myndgheden have mulghed for at ndtræde som bntervenent en retssag, hvlken mulghed de relevante ressortmnsterer afstod fra byretssagen om vndmøllepark ved Ulvemosen. Men når dette er tlfældet, er det kke menngen, at Kammeradvokaten skat agere stedfortræder ved domstolene for et eller flere mnsterer, blot ford Kammeradvokaten samtdg er advokat for klage nævnene. Hvs Kammeradvokaten skat være procesfø rende for klagenævn, bør det forudsætte, at der sk res en klar adskllelse mellem Kammeradvokatens rådgvnng af mnsterer og Kammeradvokatens procesførelse for ktagenævn, da en manglende klar adskllelse ndrekte kan rejse tvvl om klagenæv nenes uafhængghed. Efterskrft om Mljø- og Fødevare mnsterets notat Efter at manus var ndleveret, offentlggjorde Ml jøstyrelsen det notat, som dannede grundlag for Mljøstyrelsens pressemeddelelse af 19. oktober I notatet anføres som begrundelse for, at vndmøllebekendtgørelsen fortsat er gældende forhold tl betngelse nr. 2 og 3:»I forhold tl betngelse nr. 2 og 3 bemærkes, at en annulla ton af vndmøllebekendtgørelsen vlle ndebære en perode med et fravær af generel regulerng tl skrng af beskyttelse mod støj fra vndmoller. Dette er efter mnsterets opfattelse tlfældet, selvom også andre regelsæl har betydnng for de støjmæssge forhold omgvelserne omkrng vndmøller. Det gælder navnlg bekendtgørelse om planlægnng for og tlla delse tl opstllng af vndmoller, der bla, ndeholder krav om afstand tl nabobeboelse. Endvdere kan der forbndel se med en eventuel VVM-vurderng (som typsk vl skulle foretages) af et konkret vndmolleprojekt kunne fastsættes vlkår relaton tl støj og placerng. Endelg vl der efter opførelsen af en vndmølle efter omstændghedeme kunne være grundlag for at meddele påbud om redukton afstøj,jf. mljobeskyttelseslovens 42. Ved en eventuel annullaton af den gældende generelle vndmollebekendtgørelse vlle der trods dsse andre regel sæt være en nærlggende rsko for, at der konkrete tlfælde kunne ndtræde et lavere beskyttelsesnveau. Navnlg vlle beskyttelsen stuatoner, hvor en VVM-vurdcrng kke er påkrævet, høj grad bero på en efterfølgende påbudsregule rng, hvlket kke vlle gve samme skkerhed for et ensartet beskyttelsesnveau som generelle regler eller vlkår knyttet tl en tlladelse. Selv om der således kke vlle være tale om et absolut retlgt tomrum, er det på baggrund af dsse omstæn dgheder Mljø- og fodevaremnsterets vurderng, at også den anden og tredje betngelse vlle kunne anses for opfyldt.o 16. Om Jurdsk Specaludvalg, se Pagh: UfR 2004B.305 og Pagh antologen Europæserngen af dansk ret (red. Brgtte Egelund Olsen og Karsten Engsg Sørensen). 2008, s. 475 II. Som det fremgår, mener mnsteret, at en ophæ velse af bekendtgørelsen om planlægnng for og TfM 2077 Tdssk4f for Mljø, November 2017

14 I. 377 tlladelse tl opstllng af vndmøller vl efterlade et tomrum relaton tl afstandskrav. Mnsteret må herved have overset, at dsse vndmøller typsk kræver landzonetlladelse efter planlovens 35 og alle tlfælde kræver lokalpan efter planlovens 35, stk. 2, og at det hergennem er mulgt at skre de fornødne afstandskrav, men naturlgvs først når de mljømæssge effekter er belyst. Mnsteret erkender notatet, at det er mulgt at regulere støj efter mljøbeskyftelseslovens 42, men afvser, at dette er tlstrækkelgt tl at skre vndmøllebekendtgørelsens begrænsnng af støj, navnlg ford det tlfælde, hvor der alene sker VVM-screenng, høj grad vl bero på en efter følgende påbudsregulerng, hvlket kke vlle gve samme skkerhed for et ensartet beskyttelsesnveau. Hertl må for det første bemærkes, at mnsterets argument så at sge skyder sg selv foden. Hvs be kendtgørelsen ophæves, vl det alene betyde, at der skal ske en konkret vurderng af støj, hvlken netop begrunder, at vndmøllerne kke kan tllades uden forudgående VVM-vurderng med undersøgelse af støjen. Og det er drekte vldledende, når mnste ret hævder, at ensartede regler skulle skre et højt beskyttelsesnveau, da menngen med vndmøllebe kendtgørelsens ensartede støjkrav kke er at skre en høj beskyttelse af naboer, men dermod at skabe enkle rammebetngelser for vndmøllendustren. Som mnsteret udmærket ved, er Mljøstyrelsens vejledende støjgrænser netop egnet tl at skre na boer mod sundhedsskadelg støj under hensyn tl de konkrete forhold. Efter mn opfattelse må mnsterets notat derfor tages som udtryk for, at der savnes overbevsende argumenter for, at vndmøllebekendtgørelserne om støj, henholdsvs om planlægnng for vndmøller mdlertdgt kan opretholdes uden at komme kon flkt med dommen sag C-379/15. Tdsskrflfor Mljø, November 2017 TfM 2017