Juristen. Nu bliver der flere stjerneadvokater. Artikler 380.000. Udgivet siden 1919. fra. fra 380.000 kr.*

Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 5 Juli 2010 2342 Danmarks Jurist- og Økonomforbund Gothersgade 133 Postboks 2126 1015 København K Tlf. 33 95 97 00 Fax 33 95 99 99 djoef@djoef.dk www.djoef.dk Nu bliver der flere stjerneadvokater. Artikler C 200 CDI BE beskatningsgrundlag v. Service Leasing fra 380.000 kr.* Aktindsigt i mindreåriges patientjournaler Af Caroline Adolphsen og Helle Bødker Madsen Tjenstlige forhør i tjenestemandssager status 2010 Af Lene Damkjær Christensen og Niels Banke side 129 Arbejdsgiveres brug af straffeattester Af Michael Gøtze side 144 Det færøske forfatningsudkast i forfatningsretlig belysning Af Bárður Larsen og Kári á Rógvi Nye, lavere priser på Mercedes-Benz betyder også et lavere skattegrundlag ved ServiceLeasing. Så uanset hvordan du finansierer den, er det blevet lettere at sætte en stjerne på din næste firmabil. En C-Klasse, for eksempel: C-Klassens intelligente undervogn giver dig en helt ny og tæt for- Beskatningsgrundlag: A-Klassen B-Klassen fra 212.000 kr.* fra 282.000 kr.* C-Klassen fra 380.000 kr.* E-Klassen fra 496.000 kr.* *Skattegrundlag gældende ved ServiceLeasing. C 200 CDI BlueEFFICIENCY: Forbrug ved blandet kørsel 20,0-17,5 km/l. CO2 - emission 130-148 g/km. Bilerne er vist med ekstraudstyr. Kontakt nærmeste forhandler og hør mere om leasingpriser og fleet tilbud. nemmelse af vejgreb og kontrol. Samtidig får det fornemme håndværk, de gedigne materialer og bevidstheden om at sidde i en af de sikreste biler på vejen pulsen behageligt ned. Læs mere om, hvordan du bliver stjerneadvokat på www.mercedes-benz.dk/nyepriser side 136 side 153

Ligestillingslovene, Bind 2 Ligebehandlingsloven, ligelønsloven, barselloven og barselsudligningsloven og loven om forsikring, pension og lignende Med kommentarer af Agnete Andersen, Ruth Nielsen & Kirsten Precht Som noget nyt beskriver og analyserer dette 2. bind af Ligestillingslovenes 6. udgave loven om forsikring, pension og lignende finansielle ydelsers anvendelsesområde. Bogen henvender sig til domstole, advokater, ansatte i den offentlige administration og arbejdslivets praktikere. HåNDBOg I BOLIgFINANSIERINg Af Susanne Nielsen 6. udgave 2010 566 sider, indbundet Pris kr. 1.260,- Medlemspris kr. 1.008,- ISBN 978-87-574-2064-7 Et bredt overblik over og en pædagogisk gennemgang af de mange forskellige låneprodukter, der vedrører boligfinansiering Bogen henvender sig til alle, der beskæftiger sig med finansiering af fast ejendom og behandler de rådgivningsaspekter, der melder sig i forbindelse med boligfinansiering, for eksempel i forhold til valg af lånetype, låneomlægning og kursaftaler. Bogen gennemgår blandt andet forløbet af en boligfinansiering og låneprodukter, herunder realkreditlån, pengeinstitutlån og privat långivning. Et særligt kapitel beskriver finansiering af specielle boliger, blandt andet: Andelsboliger Anpartslejligheder Blandede ejendomme Bygninger på lejet grund Forurenede ejendomme Bogen kan bruges som opslagsværk og indeholder yderligere en ordliste over de mest centrale begreber på området. Juristen Udgivet siden 1919 ER KOMM T SNAR IL DBEST FORU! NU 4. udgaven er opdateret med beskrivelser af nye låneprodukter, reglerne om særligt dækkede obligationer, reglerne om digital tinglysning med praktiske eksempler samt ny, relevant retspraksis. 92. årgang Redaktion Professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Københavns Universitet (ansvarshavende) jens.kristiansen@jur.ku.dk Redaktionskomité Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen, afdelingschef Lars Hjortnæs, Justitsministeriets lovafdeling, profes sor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet, højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen, rigsadvokat Jørgen Steen Sørensen. Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 205 kr. inkl. moms pr. år Studerende 95 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikkemedlemmer 1.306 kr. inkl. moms pr. år Oplag 2.000 eksemplarer Tryk AKA-Print, Århus. ISSN nr. 0107-699x Bogen forventes udgivet primo juli. Bestil bogen på www.thomsonreuters.dk eller kontakt kundeservice på Tlf. 33 74 07 00 - tast 1 ISBN.Nr.: 9788761928016 PrIS: kr. 496,- ekskl. moms Nummer 5 Juli 2010 Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på www.djoef.dk/juristen. Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. Udgave: 4 /2010 Der tages forbehold for trykfejl og udsolgte varer. THOMSON REUTERS PROFESSIONAL A/S NYTORV 5 1450 KØBENHAVN K T: 33 74 07 00 F: 33 12 16 36 THOMSONREUTERS.DK DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end 70.000 samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre DJØFere. Med i DJØFfamilien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden www.djoef.dk 2210 Håndbog i boligfinansiering_juristen (200x270).indd 1 21-06-2010 11:31:03

Aktindsigt i mindreåriges patientjournaler Af ph.d.-studerende, cand.jur. Caroline Adolphsen og lektor, dr.jur. Helle Bødker Madsen, Juridisk Institut, Det Samfundsvidenskabelige Fakultet, Aarhus Universitet Denne artikel behandler spørgsmålet om mindreåriges selvstændige adgang til aktindsigt i deres egen patientjournal og mindreåriges selvstændige klageadgang. Endvidere drøfter artiklen de konflikter, som følger af, at forældrene har konkurrerende retskrav. 1. Indledning Børn og unge under 18 år (mindreårige) er under forældremyndighed. Forældremyndigheden indebærer efter forældreansvarslovens (FOL) 2 en pligt til at drage omsorg for barnet og en beføjelse til at træffe afgørelse om dets personlige forhold ud fra barnets interesse og behov. 1 Den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden, har efter forældreansvarsloven krav på at modtage orientering om barnets helbredsforhold fra bl.a. sundhedsvæsenet, jf. 23, stk. 1. Særligt for mindreårige patienter, der inden for sundhedsvæsenet eller andre steder, hvor der udføres sundhedsfaglig virksomhed, modtager eller har modtaget behandling af sundhedspersoner, følger det af sundhedslovens (SL) 14, at den eller de personer, som efter lovgivningen er bemyndiget hertil, indtræder i patientens rettigheder efter loven i det omfang dette er nødvendigt for at varetage patientens interesser i den pågældende situation. 2 Det er således som udgangspunkt forældremyndighedens indehaver, som indtræder i den mindreåriges ret til aktindsigt efter sundhedsloven, hvis det er nødvendigt for at varetage den mindreåriges interesser i situationen. Forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt kan begrænses, hvis forældremyndighedsindehaverens interesse i at blive gjort bekendt med oplysningerne findes at burde vige for afgørende hensyn til den mindreårige, jf. SL 37, stk. 2, og nedenfor i afsnit 2. Selvom forældremyndighedsindehaveren handler på barnets vegne, er det almindeligt antaget, at et barn, der har den fornødne modenhed, også er berettiget til aktindsigt. I afsnit 4 drøftes rammerne herfor, herunder om forældremyndighedsindehaveren kan modsætte sig dette. Mindreårige, der er fyldt 15 år, har efter SL 17, stk. 3, et selvstændigt krav på aktindsigt i patientjournalen. Da den mindreårige samtidig er 1. Lov nr. 499 6.6.2007 (Forældreansvarsloven). 2. Lovbekendtgørelse nr. 95 7.2.2008 (Sundhedsloven). under forældremyndighed til det fyldte 18. år, er forældremyndighedens indehaver principielt også berettiget til aktindsigt i 15-17-åriges patientjournal, ligesom den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden, har krav på at modtage orientering om den unges helbredsforhold. I afsnit 5 diskuteres det, om den unge, som er fyldt 15 år, kan modsætte sig, at der gives aktindsigt til forældremyndighedsindehaveren, og at der gives en orientering om den unges helbredsforhold til den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden. 2. Sundhedslovens aktindsigtsregler Spørgsmålet om adgang til aktindsigt i patientjournaler er reguleret i SL 36-39. 3 Det følger af 36, at reglerne gælder for patientjournaler, 4 patientoptegnelser og patientregistre m.v., der udarbejdes af sundhedspersoner, og som føres på offentlige eller private sygehuse, klinikker, ambulatorier, i privat praksis eller i forbindelse med behandling i private hjem samt på andre offentlige eller private institutioner m.v., hvor der som led i sundhedsmæssig virksomhed foretages behandling af patienter. Behandling i sundhedslovens forstand omfatter efter lovens 5 undersøgelse, diagnosticering, sygdomsbehandling, fødselshjælp, genoptræning, sundhedsfaglig pleje samt forebyggelse og sundhedsfremme i forhold til den enkelte patient. Sundhedslovens aktindsigtsregler finder således anvendelse i de tilfælde, hvor der foreligger eller har foreligget en behandlingssituation. Der er tale om en adgang til egenacces. Det er altså alene patienten eller den, der varetager patientens interesser, der har krav på aktindsigt i patientjournalen. 3. Reglerne blev ved sundhedsreformen i det væsentlige uændret overført til sundhedsloven fra lov nr. 482 1.7.1998 om patienters retsstilling (patientretsstillingsloven), jf. FT 2005/2006, tillæg A, s. 3193 og 3208. Forarbejderne til denne lov har derfor stadig betydning. 4. Ved en patientjournal forstås ordnede (systematiske) optegnelser, som oplyser om patientens tilstand, de planlagte og udførte undersøgelser, behandlinger og observationer af patienten, hvilken information patienten har fået, og patientens tilkendegivelser på baggrund af den givne information. Også oplysninger om øvrige rent private forhold og andre fortrolige oplysninger om patienten hører til patientjournalen, jf. 1, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1373 12.12.2006 om visse sundhedspersoners journalføring. Omfattet af journalen er sundhedsfaglige erklæringer, diagrammer og hjælpeark, udskrivningsbreve (epikriser), hen- og tilbagevisninger, røntgenbilleder/beskrivelser, kliniske fotos, modeller samt resultater af undersøgelses- og behandlingsforløb, i det omfang de har betydning for behandling m.v., jf. stk. 2. Patientjournalen kan føres både manuelt (papirjournal) og elektronisk, jf. bekendtgørelsens 5, stk. 1. Juristen nr. 5 2010 Side 129

Reglerne suppleres af de almindelige indsigtsregler i persondataloven og offentlighedslovens regler om egenacces samt partsindsigtsreglerne i forvaltningsloven. 5 Berettiget til aktindsigt i patientjournalen er den, om hvis helbredsforhold, der er udarbejdet patientjournaler m.v., jf. SL 37, stk. 1. SL 37 blev ændret ved lov nr. 1521 27.12.2009. Ændringen betyder, at en patient, der er fyldt 18 år, har ubegrænset adgang til aktindsigt i optegnelser, som er journalført efter d. 1. januar 2010. For optegnelser, der er journalført før d. 1. januar 2010, kan retten begrænses, hvis patientens interesse i at blive gjort bekendt med oplysningerne i journalen findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller til andre private interesser, jf. SL 37, stk. 3. 6 Forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt i den mindreåriges patientjournal kan efter 37, stk. 2, begrænses, hvis forældremyndighedsindehaverens interesse i at blive gjort bekendt med oplysningerne findes at burde vige for afgørende hensyn til den mindreårige. Denne undtagelsesmulighed drøftes nedenfor i afsnit 4.1 Afgørelser om aktindsigt træffes efter SL 38, stk. 1, af den myndighed, institution eller sundhedsperson, der er i besiddelse af patientjournalen. Ved sundhedspersoner forstås autoriserede sundhedspersoner og personer, der handler på disses ansvar, jf. 6. Medmindre patienten må antages at lide alvorlig skade derved, skal sundhedspersonen oplyse patienten om, at visse oplysninger er undtaget fra aktindsigt. 7 Et afslag på aktindsigt i patientjournalen er en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Det betyder, at offentligt ansatte sundhedspersoner har pligt til at begrunde afslaget efter forvaltningslovens 22-24 og give klagevejledning efter forvaltningslovens 25. 8 Sundhedsloven indeholder ikke regler om begrundelsespligt og klagevejledningspligt i forbindelse med afgørelser om aktindsigt i patientjournalen. Privatpraktiserende sundhedspersoner er derfor alene forpligtet til at give begrundelse og klagevejledning i forbindelse med afslag på aktindsigt, hvis pligten må anses for indeholdt i autoriserede sundhedspersoners pligt til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed under udøvelsen af deres virksomhed, jf. autorisationslovens 17. 9 Patientklagenævnet finder det»hensigtsmæssigt«, at en sundhedsperson giver klagevejledning, jf. sag nr. 0867211. I sag nr. 0552708 udtalte nævnet, at en sundhedsperson»bør«give klagevejledning. John Vogter anfører, at begrundelses- og klagevejledningspligten ikke gælder for privat- 5. Lov nr. 429 31.5.2000 om behandling af personoplysninger, lov nr. 572 19.12.1985 om offentlighed i forvaltningen, lovbekendtgørelse nr. 1365 7.12.2007 vedr. forvaltningsloven. Om samspillet mellem reglerne, se Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 127 ff. 6. Om muligheden for at begrænse adgangen til aktindsigt efter denne regel Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 124 ff. 7. John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 327. 8. Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 126f. 9. Lovbekendtgørelse nr. 1350 17.12.2008 om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed. Jf. endvidere Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 126f. praktiserende sundhedspersoner, men at i hvert fald klagevejledning bør gives som led i de pågældendes udøvelse af deres autoriserede virke. 10 Samlet set kan der derfor med vægt argumenteres for, at der bør gives klagevejledning, mens en egentlig begrundelsespligt formentlig ikke kan udledes af autorisationslovens 17. 3. Klageadgang Afgørelser om aktindsigt i patientjournalen kan påklages til Sundhedsvæsenets Patientklagenævn, jf. klage- og erstatningslovens 2, stk. 1. 11 Dette gælder dog kun, hvis afgørelsen er truffet af en autoriseret sundhedsperson eller en person, som ikke har autorisation, men som alligevel fordi den pågældende umiddelbart deltager i behandling og/eller pleje af patienter inden for sundhedsvæsenet er omfattet af Patientklagenævnets kompetence, jf. bekendtgørelse nr. 544 14.6 2001 2 og 3. 12 Klage- og erstatningsloven afgrænser ikke kredsen af klageberettigede. Af Patientklagenævnets forretningsorden fremgår det, at formanden for Patientklagenævnet afgør, om klageren har tilstrækkelig»retlig interesse«i sagen, jf. 6. 13 Det kan dog ikke antages, at det er et krav, at afgørelsen berører den pågældendes retsposition i formel forstand. I sager, der angår sundhedsfaglig virksomhed, herunder klager over afgørelser om aktindsigt kan Patientklagenævnet efter forretningsordenens 15 benytte følgende reaktioner i sine afgørelser: 1) sagen ikke giver grundlag for kritik af sundhedspersonen, 2) sagen giver grundlag for at udtale, at sundhedspersonen i en eller flere nærmere angivne situationer kunne have handlet mere hensigtsmæssigt, 3) sagen giver grundlag for kritik, fordi sundhedspersonen har overtrådt lovgivningen, 4) sagen giver yderligere grundlag for at indskærpe sundhedspersonen at være mere omhyggelig og samvittighedsfuld i sit fremtidige virke og 5) sagen giver yderligere grundlag for berettiget mistanke om, at sundhedspersonen kan have gjort sig skyldig i grovere eller gentagen skødesløshed. Patientklagenævnet kan på den baggrund anmode anklagemyndigheden om at rejse tiltale. Patientklagenævnet prøver altså ikke alene, om den indklagede sundhedsperson har handlet i strid med gældende ret, men også om sundhedspersonen kunne have handlet mere hensigtsmæssigt. Klageberettiget må derfor i overensstemmelse med det almindelige forvalt- 10. Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 327. Efter vejledning nr. 155 14.9 1998 om aktindsigt i helbredsoplysninger, pkt. 8, skal der gives begrundelse og klagevejledning ved afslag på aktindsigt i patientjournalen. 11. Lovbekendtgørelse nr. 24 21.1.2009. 12. Dette gælder f.eks. plejere, sygehjælpere og ambulancebehandlere. 13. Bekendtgørelse nr. 885 11.4.2003 om forretningsorden for Sundhedsvæsenets Patientklagenævn. Juristen nr. 5 2010 Side 130

ningsretlige princip være enhver, som har en væsentlig, individuel interesse i sagens udfald. 14 Det er altså tilstrækkeligt, at udfaldet har faktiske virkninger for den pågældende. 15 Omfattet af kredsen af klageberettigede er først og fremmest patienten selv og dennes legale repræsentant. Men også andre, der berøres af en afgørelse om aktindsigt, er efter omstændighederne klageberettiget. Til eksempel kan nævnes en pårørende, hvis personlige forhold er omtalt i patientjournalen, og som mener, at sundhedspersonen i situationen burde have begrænset adgangen til aktindsigt efter SL 37, stk. 3. I FOB 2008.287 udtalte Folketingets Ombudsmand, at den ulovbestemte klageret, som tilkommer nærmeste pårørende til en afdød patient følger af en mangeårig praksis i Patientklagenævnet. Efter ombudsmandens opfattelse er klageretten for nærmeste pårørende en selvstændig klageret. Det må på den baggrund antages, at en mindreårig ikke alene vil kunne klage over et afslag på aktindsigt, men også over, at sundhedspersonen i et konkret tilfælde ikke har begrænset aktindsigten helt eller delvis for forældremyndighedsindehaveren efter SL 37, stk. 2. Dette gælder i hvert fald for unge, der er fyldt 15 år, og som efter sundhedsloven har et selvstændigt krav på aktindsigt. Men også mindreårige, der ikke er fyldt 15 år, må være klageberettiget. Herom kan det anføres, at det følger af SL 37, stk. 1, at den, om hvis helbredsforhold der er udarbejdet patientjournal, på anmodning har ret til aktindsigt heri. Bortset fra SL 17, stk. 3, følger der ikke af sundhedsloven et krav om en bestemt alder, jf. nedenfor afsnit 4. I overensstemmelse med den almindelige regel må det derfor antages, at den mindreårige efter en konkret modenhedsvurdering er berettiget til selv at påklage et afslag på aktindsigt i patientjournalen, som er meddelt af en sundhedsperson. 16 Hvorvidt en mindreårig må antages at besidde den fornødne modenhed til at forstå, hvad det vil sige at klage, beror på Patientklagenævnets konkrete vurdering i det foreliggende tilfælde. Denne vurdering er principielt uafhængig af resultatet af den modenhedsvurdering, som må foretages af sundhedspersonen for at afgøre, om en mindreårig, der ikke er fyldt 15 år, selv er berettiget til aktindsigt i patientjournalen, jf. nedenfor afsnit 4. Den mindreårige, som er adressat for et afslag, kan altså godt være klageberettiget, selvom den mindreårige i den konkrete situation ikke er berettiget til aktindsigt i patientjournalen. Afgørende er, at den mindreårige er i besiddelse af fornøden modenhed til at være adressat i klagesagen. Det må antages, at der sjældent vil kunne gives afslag på at behandle en klage fra en mindreårig. I almindelighed vil modenheden til at klage formentlig 14. Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 316, Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, s. 307. 15. Jens Garde m.fl., Sagsbehandling, 6. udgave, s. 211 ff. Anderledes John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer, 3. udgave s. 258 ff (her særligt s. 259 og 261). 16. Jens Garde m.fl., Sagsbehandling, 6. udgave, s. 148 f., og John Vogter, Forvaltningsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 237 ff. indtræde ved den alder, hvor undervisningspligten indtræder. 4. Mindreårige under 15 år I de tilfælde, hvor den mindreårige ikke er fyldt 15 år, er det forældremyndighedsindehaveren(e), der som legal(e) repræsentant(er) varetager den mindreåriges interesser i forbindelse med behandling, jf. SL 14. Det betyder, at indehaveren af forældremyndigheden har et selvstændigt krav på aktindsigt i den mindreåriges patientjournal efter SL 37, hvis det er nødvendigt for at varetage barnets interesser. Dette kan den mindreårige ikke modsætte sig. Da forældremyndighedsindehaveren indtræder i den mindreåriges ret til aktindsigt, har den pågældende ret til aktindsigt, i samme omfang som den mindreårige patient selv ville have haft, hvis denne selv havde været i stand til at varetage sine interesser. Forældremyndighedsindehaveren har således som udgangspunkt ret til aktindsigt i hele barnets patientjournal. Omfattet er ikke alene oplysninger om barnet, men også oplysninger, som er noteret om forældremyndighedsindehaveren selv, og oplysninger om andre private personer, herunder om den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden. 4.1. Den mindreåriges adgang til aktindsigt Der er ikke i de sundhedsspecifikke regler taget stilling til, om den mindreårige også selv har adgang til aktindsigt i patientjournalen. Det er dog almindeligt antaget, at mindreårige ud fra en konkret modenhedsvurdering, er berettiget til egenacces efter PDL 31 og OFL 4, stk. 2, hvis forældremyndighedens indehaver ikke har modsat sig dette. 17 SL 37, stk. 1, indeholder som nævnt ikke et alderskrav. Det må derfor antages, at en mindreårig ud fra en konkret modenhedsvurdering også selv er berettiget til aktindsigt i patientjournalen. Dette resultat stemmer med, hvad der tidligere var gældende på sundhedsområdet. 18 Resultatet er også i tråd med det almindelige sundhedsretlige princip, hvorefter personer, der ikke selv er i stand til at give et informeret samtykke til behandling, skal inddrages mest muligt i behandlingen, ligesom deres tilkendegivelser skal tillægges betydning i det omfang de er aktuelle og relevante, jf. SL 20. I samme retning peger formålsbestemmelsen i SL 2, der bestemmer, at sundhedsvæsenet skal sikre respekten for det enkelte menneske samt dets integritet og selvbe- 17. Se for PDL Henrik Waaben m.fl., Lov om behandling af personoplysninger med kommentarer, 2. udgave, s. 393 og vejledning nr. 126 10.7.2000 om registreredes rettigheder efter reglerne i kapitel 8-10 i lov om behandling af personoplysninger pkt. 3.1.4., og John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 112, samme forfatter, Forvaltningsloven med kommentarer, 3. udgave s. 238 samt vejledning, nr. 11687 3.11.1986 om lov om offentlighed i forvaltningen, pkt. 15. 18. Det fremgår således af pkt. 4 i vejledning nr. 193 7.12.1993 om aktindsigt i helbredsoplysninger (der knytter sig til lov nr. 504 30.6.1993 om aktindsigt i helbredsoplysninger, hvor adgangen til aktindsigt i patientjournalen blev indført), at også mindreårige patienter efter en konkret (modenheds)vurdering kan være berettiget til aktindsigt Juristen nr. 5 2010 Side 131

stemmelse. Hertil kommer, at der i lovgivningen er en almindelig tendens til øget inddragelse af mindreårige i beslutninger m.v., f.eks. i sager om forældremyndighed og samvær efter forældreansvarsloven, jf. dennes 34-35. Endelig kan der henvises til, at formålet med aktindsigtsreglerne var at styrke patienters retsstilling. 19 Det kan ikke antages, at det har været hensigten at stille en mindreårig patient dårligere end efter de almindelige regler. Konkluderende må det antages, at en mindreårig under 15 år kan få aktindsigt i patientjournalen, hvis den pågældende efter sundhedspersonens konkrete vurdering har den fornødne modenhed til at forstå de oplysninger, som er indeholdt heri. 20 Den sundhedsperson, som skal tage stilling til den mindreåriges anmodning, er berettiget, men ikke forpligtet, til at inddrage forældremyndighedens indehaver, hvis modenhedsvurderingen i det konkrete tilfælde giver anledning til tvivl. Hvis forældremyndighedens indehaver ved den lejlighed påberåber sig retten til at indtræde i barnets ret til aktindsigt efter SL 14, er overlægen forpligtet til at respektere forældremyndighedsindehaverens beslutning. Selvom den mindreårige efter en konkret modenhedsvurdering selv har ret til indsigt i patientjournalen, er det altså forældremyndighedsindehaveren(e), der har den endelige beslutningskompetence. Hvis forældremyndighedsindehaveren(e), før den mindreårige har fremsat begæring om aktindsigt, generelt eller i den konkrete anledning modsætter sig, at den mindreårige får aktindsigt, er sundhedspersonen afskåret fra at meddele den mindreårige aktindsigt. 21 Det må i den forbindelse antages, at barnet er afskåret fra at få aktindsigt, hvis blot en af forældremyndighedens indehavere modsætter sig dette, jf. FOL 3, stk. 1, 1. pkt., modsætningsvis. I de situationer, hvor forældrene ikke lever sammen, men hvor der er fælles forældremyndighed, ligger kompetencen til at nægte barnet aktindsigt hos bopælsforælderen. 22 Såvel den mindreårige som forældremyndighedens indehaver vil kunne påklage sundhedspersonens afgørelse til Patientklagenævnet, jf. ovenfor i afsnit 3. Den mindreårige kan derimod ikke klage til Patientklagenævnet over forældremyndighedsindehaverens beslutning, da nævnet alene tager stilling til klager over sundhedsfaglig virksomhed, der udføres af (bestemte grupper af) sundhedspersoner. 4.2. Begrænsning af forældremyndighedsindehaverens aktindsigt Forældremyndighedens indehaver har efter SL 14 alene adgang til aktindsigt, hvis det er nødvendigt for at varetage den mindreåriges interesser. Efter forarbejder- 19. FT 1997/98, 2. samling tillæg A, s. 526. 20. Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 122, John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 317 og Mette Hartlev, Fortrolighed i sundhedsretten et patientretligt perspektiv, s. 719 21. John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 317 og Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 122. 22. FT 2006/07 tillæg A, s. 4481 ne skal nødvendighedskriteriet fortolkes bredt således, at repræsentanten ikke forhindres i at bistå patienten. 23 I de tilfælde, hvor det er åbenbart, at formålet med anmodningen om aktindsigt ikke er at varetage barnets interesser i forbindelse med behandling, er aktindsigten ikke nødvendig. Som et eksempel kan nævnes en begæring om aktindsigt i patientjournalen i forbindelse med en anklage om, at forældrene har udøvet vold mod barnet, og hvor der er klare holdepunkter for at antage, at der snarere er tale om en forberedelse af et forsvar end om varetagelse af barnets interesser. Med hensyn til oplysninger, der er journalført før d. 1. januar 2010, kan adgangen til aktindsigt begrænses, hvis forældremyndighedsindehaverens interesse i at blive gjort bekendt med oplysningerne findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller andre private interesser. For oplysninger, der er journalført efter d. 1. januar 2010, kan forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt kun begrænses, hvis interessen i at blive gjort bekendt med oplysningerne findes at burde vige for afgørende hensyn til den mindreårige, jf. SL 37, stk. 2. Der skal foretages en konkret vurdering i det foreliggende tilfælde. Efter Sundhedsstyrelsens vejledning vil forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt f. eks. kunne begrænses, hvis journalen indeholder oplysninger om den mindreåriges seksualitet, herunder om anvendelse af prævention, om abortindgreb eller om behandling af kønssygdomme, som er sket uden forælderens vidende. Der vil ligeledes kunne forekomme tilfælde, hvor forældremyndighedsindehaveren bør nægtes aktindsigt i journaloplysninger angående den mindreåriges udtalelser i forbindelse med psykolog- eller psykiaterundersøgelser af denne. 24 En begrænsning af forældremyndighedsindehaverens adgang til oplysninger om den mindreåriges seksualitet harmonerer med, at den mindreårige på dette område i visse tilfælde er tillagt en selvstændig beslutningskompetence. Det gælder f.eks. vejledning om prævention, jf. SL 62, stk. 2. Endvidere kan det nævnes, at den mindreårige efter SL 99, stk. 2, når omstændighederne taler derfor, kan få tilladelse til at få foretaget abort uden samtykke fra forældremyndighedens indehaver. Efter Patientklagenævnets praksis kan det være berettiget at undtage journaloplysninger, der vedrører den mindreåriges udtalelser i forbindelse med psykolog/psykiaterundersøgelser. I sag nr. 03F001 fandt nævnet ikke grundlag for at kritisere, at der ikke blev givet forældremyndighedsindehaveren aktindsigt i psykoterapiark, der stammede fra den 6-årige søns samtaler med en psykolog. I overensstemmelse hermed fandt nævnet i sag nr. 0016106 ikke grundlag for at udtale kritik af en afgørelse om at begrænse forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt i samtalenotater mellem den 9-årige datter og en psykolog på børnepsykiatrisk afdeling i forbindelse med en konfliktfyldt samværs- 23. FT 1997/98, 2. samling, tillæg A, s. 522 24. Vejledning nr. 155 14.9.1998 pkt. 8. Denne opfattelse har endvidere omfattende støtte i teorien, jf. således John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 326 og Mette Hartlev, Fortrolighed i sundhedsretten et patientretligt perspektiv, s. 744f. Juristen nr. 5 2010 Side 132

sag. Patientklagenævnet anerkender således en snæver ret til fortrolighed for barnet i forhold til forældremyndighedsindehaveren. I sag nr. 0660017 fandt nævnet på den anden side ikke, at der forelå omstændigheder, som gav grundlag for at give afslag på indsigt i legeobservationer, der var journalført i forbindelse med, at en 3-årig pige havde gennemgået et forløb hos en børnepsykiater. Hvis forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt i barnets patientjournal begrænses, er udgangspunktet, at den pågældende skal informeres om, at visse oplysninger er undtaget aktindsigt. Afslaget skal begrundes, hvis afgørelsen træffes af en offentligt ansat sundhedsperson, jf. ovenfor i afsnit 2. Hensynet til den mindreårige kan dog betyde, at informationen og begrundelsens indhold begrænses. Hvis der til eksempel er givet tilladelse til abort uden forældremyndighedsindehaverens samtykke, fordi der er helt bestemte grunde til at tro, at forældrenes reaktion vil medføre, at pigen vil lide alvorlig fysisk eller psykisk overlast, taler dette for, at informationen begrænses. 25 Der kan i den forbindelse henvises til sag nr. 0016106, hvor Patientklagenævnet udtalte, at nævnet ud fra hensynet til datteren var afskåret fra mere konkret at begrunde, hvorfor de omhandlede oplysninger ikke burde videregives til forældremyndighedens indehaver. Forældremyndighedsindehaveren kan påklage et afslag på aktindsigt til Patientklagenævnet, og den mindreårige vil efter en konkret modenhedsvurdering selv være klageberettiget, jf. ovenfor afsnit 3. Som et eksempel kan nævnes, at en tilstrækkeligt moden mindreårig patient vil kunne klage over, at forældremyndighedsindehaveren har fået aktindsigt i oplysninger om, at den mindreårige har modtaget vejledning om prævention efter SL 62, stk. 2. 4.3. Forældre uden del i forældremyndigheden Forældre, som ikke har del i forældremyndigheden, er ikke legale repræsentanter i SL 14 s forstand og har derfor ikke adgang til aktindsigt i barnets patientjournal efter SL 37. Forælderen har imidlertid efter FOL 23, stk. 1, 1. pkt., ret til efter anmodning at få orientering om barnets forhold fra sundhedsvæsenet samt private sygehuse, privat praktiserende læger og tandlæger. De oplysninger, som er omfattet af bestemmelsen, er de samme, som forældremyndighedsindehaveren kan få om barnet efter SL 37, stk. 1. 26 Omfattet er f.eks. oplysninger om barnets helbredstilstand, trivsel, udvikling samt hvad måtte være årsagen til eller baggrunden for en behandling eller indlæggelse. 27 Orienteringen kan gives skriftligt, men forælderen har ikke krav herpå. 28 Efter 23, stk. 1, 3. pkt., må der ikke gives fortrolige oplysninger om foræl- 25. Se bl.a. Sag nr. 7-608-02-34/1 fra Abortankenævnets årsberetning for 2007, hvor dette ikke fandtes at være tilfældet, jf. http://www.sst.dk/publ/publ2008/eft/abortankenaevn/aarsber etn_2007.pdf 26. FT 2006/07, tillæg A, s. 4498. 27. FT 1994/95, tillæg A, s. 2212 og cirkulæreskrivelse nr. 9668 27.9.2004, pkt. 3. 28. FT 2006/07 tillæg A, s. 4498. dremyndighedsindehaveren. Forælderen har altså alene ret til at få orientering om barnets forhold. Omfanget af orienteringsretten i det enkelte tilfælde kan illustreres ved sag nr. 08F001, hvor Patientklagenævnet ikke fandt grundlag for at udtale kritik af, at en læge og en sygeplejerske alene havde givet faderen en generel orientering om, at datteren var i kontakt med et psykiatrisk ambulatorium, fordi der var mistanke om, at hun havde en psykiatrisk lidelse, samt at hun var i gang med at blive undersøgt herfor og, at kontakten med datteren alene var helbredsrelateret. Der var således ikke på dette tidspunkt pligt til at give en mere detaljeret information om datterens helbredstilstand, da undersøgelsen ikke var afsluttet og der endnu ikke forelå en præcis diagnose. Sundhedspersonen kan efter FOL 23, stk. 3, give afslag på orientering, hvis orienteringen må antages at være til skade for barnet. Muligheden for at begrænse orienteringen efter forældreansvarsloven går således videre end adgangen til at begrænse forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt efter SL 37, stk. 2. Efter denne regel kræver en begrænsning, at afgørende hensyn til barnet taler herfor. Herved forstås, at der er en nærliggende risiko for, at barnet vil lide væsentlig skade ved at give forældremyndighedsindehaveren adgang til oplysningerne. 29 Der skal foretages to selvstændige afvejninger. Det betyder, at sundhedspersonen ikke vil kunne give afslag på orientering alene, fordi forældremyndighedsindehaverens aktindsigt er begrænset, og vise versa. En begrænsning i forhold til forældremyndighedsindehaveren trækker ikke spor til orienteringssagen. Den omstændighed, at forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt i oplysninger om barnets seksuelle forhold i et foreliggende tilfælde begrænses af hensyn til barnets sikkerhed, betyder til eksempel ikke, at en orientering af den anden forælder er til skade for barnet. Afgørelser om orientering efter 23, stk. 1, og om begrænsning af orientering efter 23, stk. 3, træffes af den myndighed/sundhedsperson der har oplysningerne i sin besiddelse. Forældremyndighedsindehaveren og den mindreårige kan ikke gøre indsigelse herimod. 30 Forælderen kan påklage et afslag på orientering til Patientklagenævnet, jf. FOL 41, stk. 3. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at også forældremyndighedsindehaveren kan klage over afgørelser efter 23, stk. 3. 31 Samme sted fremgår det dog, at klageretten er begrænset til situationer, hvor retten til orientering helt eller delvist er nægtet. Dette kan naturligvis ikke være tilfældet for så vidt angår forældremyndighedsindehaveren, der i sagens natur alene vil have en interesse i at klage, såfremt der er givet fuldstændig eller delvis orientering. Det fremgår endvidere af bemærkningerne til lovforslaget, at den mindreårige ikke kan klage over afgørelser 29. Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Sagsbehandling, 6. udgave, s. 262 og Helle Bødker Madsen, Sundhedsret, s. 124 f. 30. FT 2006/07, tillæg A, s. 4497. 31. FT 2006/07, tillæg A, s. 4507. Juristen nr. 5 2010 Side 133

efter FOL 23, stk. 1 og 3. Begrundelsen er, at en afgørelse om orientering efter 23, stk. 1, alene omhandler den forælder, der ikke har del i forældremyndigheden og alene giver ret til at blive orienteret, hvorfor afgørelsen ikke»vedrører«barnet i FOL 5 forstand. 32 Der kan sættes spørgsmålstegn ved, om der hermed forligger den fornødne klare hjemmel til at afskære den selvstændige klageret, som i almindelighed tilkommer mindreårige, jf. ovenfor i afsnit 3. 33 Den mindreårige vil efter en konkret modenhedsvurdering være berettiget til at klage til Patientklagenævnet over, at sundhedspersonen uberettiget har videregivet helbredsoplysninger efter SL 41-43. Ad denne vej vil der således kunne ske prøvelse af, om orienteringen af den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden, i det enkelte tilfælde har været for vidtgående. Det forekommer imidlertid ikke velbegrundet, at børn under 15 år efter fra en konkret vurdering kan klage over, at forældremyndighedsindehaveren har fået aktindsigt i for vidt omfang, mens den mindreårige ikke har adgang til at få prøvet, om en orientering er for vidtgående. Statsforvaltningen kan generelt fratage forælderen orienteringsretten efter FOL 23, stk. 4. Initiativet hertil kan udgå fra forældremyndighedsindehaveren, og den sundhedsperson der ligger inde med oplysninger om barnet. Udgår initiativet fra sundhedsvæsenet, er adgangen til fratagelse videre, end hvis initiativet udgår fra forældremyndighedsindehaveren. 34 I sidstnævnte tilfælde er det forudsat, at der kan ske fratagelse af orienteringsretten af de samme grunde, som der kan nægtes samvær. 35 Den mindreårige kan efter bemærkningerne til 23, stk. 4, ikke anmode Statsforvaltningen om fratagelse af forælderens orienteringsret og er heller ikke part i fratagelsessagen. 36 Begrundelsen er, at retten til orientering er en ret for forældre uden del i forældremyndigheden samt, at orienteringen ikke vedrører barnet direkte. Man kan diskutere berettigelsen af dette synspunkt, jf. nedenfor 5.2. Med hensyn til patienter, der ikke er fyldt 15 år, harmonerer dette dog med, at denne patientgruppe heller ikke kan afskære forældremyndighedsindehaverens aktindsigt efter SL 37, jf. ovenfor 4. 5. Mindreårige over 15 år Den unge, som er fyldt 15 år, har efter SL 17, stk. 3, en selvstændig ret til efter begæring at få aktindsigt i patientjournalen, jf. SL 36-39. Det betyder, at forældremyndighedens indehaver ikke kan modsætte sig dette. For 15-17-årige gælder det, at den unge stadig er under forældremyndighed, jf. FOL 1. Forældremyndigheds- 32. FT 2006/07, tillæg A, s. 4500 33. Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige emner, 5. udgave, s. 181f. 34. FT 2006/20 tillæg A, s. 4499, hvorefter der bl.a. kan ske fratagelse, hvis forælderen benytter orienteringsretten i et sådant omfang, at dette udgør en belastning for behandlingsstedet. 35. FT 2006/07 tillæg A, s. 4499 36. FT 2006/07 tillæg A, s. 4500, og betænkning 2006 1475 Barnets Perspektiv, kapitel 2, pkt. 2.1.2. indehaveren har derfor i princippet tillige adgang til aktindsigt i den unges journal, hvis det er nødvendigt for at varetage den unges interesser, jf. FOL 2, stk. 1, nedenfor afsnit 5.1. 37 5.1. Den unges mulighed for at modsætte sig forældremyndighedens aktindsigt Sundhedsloven tager ikke udtrykkeligt stilling til, om den 15-17årige unge kan modsætte sig, at forældremyndighedens indehaver gør sig bekendt med journaloplysninger om den unge. Herom kan det anføres, at den unge, som er fyldt 15 år, efter den almindelige regel har en selvstændig beslutningskompetence i forbindelse med behandling, jf. SL 17, stk. 1, 1. pkt. Forældremyndighedens indehaver skal efter bestemmelsens 2. pkt. tillige have information og inddrages i den mindreåriges stillingtagen. I de tilfælde, hvor der er uenighed mellem den unge og forældrene, ligger kompetencen til at beslutte, om behandling skal iværksættes eller fortsættes i det konkrete tilfælde, imidlertid endeligt hos den unge. 38 Den unge må derfor som det mindre have kompetence til at træffe beslutning om forældremyndighedsindehaverens adgang til aktindsigt i patientjournalen. Det ville gå videre end til varetagelsen af den unges interesser efter FOL 2, hvis forældrene kunne gennemtvinge aktindsigt for sig selv mod den unges ønske. 39 Patientklagenævnet har taget stilling til en klage over, at forældremyndighedens indehavere blev nægtet aktindsigt i deres 17-årige psykisk syge søns patientjournal, efter sønnens ønske, jf. sag nr. 0867211. Patientklagenævnet fandt ikke, at den ledende overlæge havde overtrådt SL 37, stk. 2, jf. 37, stk. 1, ved at give afslag på forældrenes anmodning. Nævnet lagde ved vurderingen vægt på, at sønnen på tidspunktet for fremsættelserne af anmodningerne om aktindsigt i journalen var tæt på at være 18 år gammel, at han ikke længere boede sammen med sine forældre, og at sønnen ikke ønskede, at hans forældre fik udleveret journalmateriale. Hensynet til sønnens ønske om, at hans forældre ikke måtte få aktindsigt i hans journal, vejede tungere end forældrenes ret til i lyset af omsorgspligten at se sønnens journal. Patientklagenævnet henviser i afgørelsen til, at 17 medfører en vis begrænsning i forældremyndighedsindehaverens ret til deltagelse i den unges beslutninger efter sundhedsloven, herunder i deres adgang til at modtage information om den unges helbredsforhold, men tager ikke stilling til, om sønnens ønske i sig selv havde været tilstrækkeligt til at afskære forældrenes aktindsigt. Muligvis spiller det en rolle, at der er tale om en psykiatrisk patient. I dette tilfælde kan der efter omstændighederne være tvivl om, hvorvidt en ung, der er fyldt 15 år, selv er i stand til at varetage sine interesser. Er der imidlertid tale om en normalt moden 15-17-årig patient, kan den 37. FT 1997/98, tillæg A, 2. samling, s. 522 og John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 318. Vogter finder dog hjemlen til forældremyndighedsindehaverens aktindsigt i SL 14. 38. FT 1997/98, 2. samling, tillæg A, s. 528. 39. John Vogter, Offentlighedsloven med kommentarer, s. 318. Anderledes Mette Hartlev, Fortrolighed i sundhedsretten, s.721 f. Juristen nr. 5 2010 Side 134

unge i almindelighed modsætte sig, at forældremyndighedsindehaveren får indsigt i journaloplysninger om den pågældende selv. Dette resultat betyder ikke, at forældremyndighedsindehaverens interesse i at få oplysninger om den unges helbredstilstand m.v. med henblik på udøvelse af omsorgspligten efter FOL 2 prisgives. Som nævnt har forældremyndighedens indehaver som udgangspunkt krav på at få den samme information som den unge selv efter SL 17, stk. 1. Forældre har altså krav på at få den information, som er nødvendig for at de kan udøve deres omsorgspligt. Efter Patientklagenævnets praksis kan informationen til forældrene dog begrænses ud fra hensynet til bl.a. patientens alder og modenhed og behovet for opfølgning på behandlingen i hjemmet, herunder udøvelse af forældremyndighedsindehaverens omsorgspligt. 40 I sag nr. 0230504 fandtes der til eksempel ikke at være grundlag for at udtale kritik af, at forældrene til en 17½ -årig dreng ikke var blevet informeret om, at deres søn var blevet fejlbehandlet i forbindelse med en tandfyldning. Nævnet lagde herved vægt på, at det må antages, at en ung på 17½ år, må kunne forstå information om, at der var blevet boret i en forkert tand. I sag nr. 9915016 fandtes der ikke at være grundlag for at udtale kritik af, at forældrene til en 15-årig dreng ikke var blevet informeret om, hvordan de skulle forholde sig i forhold til sønnens brækkede arm, der var gipsbehandlet. Nævnet lagde vægt på, at den unge selv blev informeret om bruddets karakter og om, at gipsen skulle fjernes ved egen læge efter 4 til 5 uger. Hvis den 15-17-årige unge ud fra en konkret faglig vurdering må antages selv at kunne tage ansvar for den behandling, den pågældende samtykker i, er der principielt ikke behov for udøvelse af omsorgspligt efter FOL 2. Dette gælder også med hensyn til aktindsigt i den unges patientjournal. Samlet må det derfor antages, at den unge, som er fyldt 15 år, og har den fornødne modenhed til selv at varetage sine interesser, generelt eller konkret kan modsætte sig, at forældremyndighedsindehaveren får adgang til aktindsigt i patientjournalen. Det betyder, at sundhedspersonen ikke er berettiget til at give forældremyndighedsindehaveren aktindsigt, medmindre sundhedspersonen ud fra en konkret vurdering når frem til, at den unge ikke er moden nok til selv at forstå oplysningerne i patientjournalen, jf. SL 14. Den unge har som udgangspunkt en selvstændig klageret, dvs. den unge kan klage over et afslag på aktindsigt i patientjournalen og over, at forældremyndighedsindehaveren får aktindsigt i et tilfælde, hvor den unge modsætter sig dette, jf. ovenfor afsnit 3. Forældremyndighedsindehaveren kan klage over, at aktindsigt i den unges patientjournal afslås, jf. til eksempel sag nr. 0867211, der er omtalt ovenfor. 5.2. Forældre uden del i forældremyndigheden FOL 23 sondrer ikke mellem mindreårige, der er under 15 år, og mindreårige der er fyldt 15 år. Det betyder, at en ung, som er fyldt 15 år, ikke har partsrettigheder i orienteringssagen, herunder kan modsætte sig, at den forælder, som ikke har del i forældremyndigheden, orienteres, og heller ikke kan klage over omfanget af orienteringen i det enkelte tilfælde. En gennemlæsning af forarbejderne til forældreansvarsloven efterlader det indtryk, at den foreliggende uoverensstemmelse mellem forældreansvarsloven og sundhedsloven på dette punkt ikke beror på et bevidst valg, men snarere skyldes, at man ved udarbejdelsen af reglerne i forældreansvarsloven ikke har været opmærksom på den unges selvstændige ret efter sundhedsloven. Efter SL 17, stk. 3, har den unge, der er fyldt 15 år, en selvstændig ret til at give samtykke til videregivelse af helbredsoplysninger. Da videregivelsen til brug for orientering følger af lov, kan videregivelse af helbredsoplysninger til en forælder efter SL 43, stk. 2, nr. 1, ske uden samtykke. Det er imidlertid forudsat, at sundhedspersonen også i denne situation i almindelighed, medmindre der foreligger særlige grunde, forsøger at indhente patientens samtykke til videregivelsen. 41 Dette må antages også at gælde, når videregivelse finder sted med henblik på orientering efter FOL 23. Den unge har i denne forbindelse en selvstændig klageadgang, jf. ovenfor 5.2. Retspolitisk kan der afslutningsvis være grund til at foreslå, at reglerne om orientering af forældre om mindreåriges helbredsforhold ændres, så den unge, der er fyldt 15 år, også på dette område får en selvstændig beslutningskompetence og klageadgang med hensyn til helbredsforhold. Det forekommer ikke velbegrundet, at 15-17-årige unge på lovbestemt grundlag har partsrettigheder, når det drejer sig om aktindsigt i helbredsforhold, mens den unge ikke har partsrettigheder, når det drejer sig om orientering om helbredsforhold. 40. Se også vejledning nr. 161 16.9.1998, pkt. 3.1.1, hvor det anføres, at informationen kan begrænses ud fra hensynet til bl.a. patientens alder, modenhed og behovet for opfølgning i hjemmet, herunder udøvelse af forældremyndighedsindehaverens omsorgspligt. 41. FT 1997/98, 2. samling, tillæg A, s. 541. Juristen nr. 5 2010 Side 135

Tjenstlige forhør i tjenestemandssager status 2010 Af advokat Lene Damkjær Christensen og advokat Niels Banke, advokatfirmaet Poul Schmith/Kammeradvokaten I artiklen behandles en række problemstillinger i forhold til gennemførelse af tjenstlige forhør efter tjenestemandsloven, og der redegøres bl.a. for, at der inden for de vide rammer, tjenestemandsloven stiller op, gennemføres tjenstlige forhør på ganske forskellig måde alt afhængig af, hvem der er udpeget som forhørsleder. 1. Indledning Tjenestemandsloven udgør den retlige ramme for gennemførelse af tjenstlige forhør, der er en forudsætning for tildeling af de mere alvorlige disciplinære sanktioner overfor tjenestemænd. Tjenstlige forhør efter tjenestemandslovens kapitel 4 1 gennemføres i praksis ganske forskelligt, alt efter hvem der udpeges som forhørsleder. Forfatterne til denne artikel har fundet anledning til at forsøge at give en status for, hvordan tjenestemandslovens ganske rummelige regelsæt i praksis administreres (punkt 2-5), og i den forbindelse behandle nogle ofte forekommende tvivlsspørgsmål (punkt 6-10). Forfatterne har i forbindelse med udarbejdelsen af artiklen interviewet afdelingschef Carl Erik Johansen, Personalestyrelsen, Auditøren under Transportministeriet Inge Guldborg Henriksen og kontorfuldmægtig Knud Mikkelsen, afdelingschef Steffen Brunés og chefkonsulent Rasmus Paaske Larsen, Kirkeministeriet. Vi takker meget for hjælpen i den forbindelse. 2. Den retlige ramme Indledning af et tjenstligt forhør forudsætter, at vedkommende tjenestemand efter myndighedens vurdering har begået en tjenesteforseelse under ansættelsen som tjenestemand. En tjenesteforseelse foreligger i henhold til tjenestemandslovens 10, hvis tjenestemanden ikke samvittighedsfuldt overholder de regler, der gælder for tjenesten, eller ikke såvel i som uden for tjenesten viser sig værdig til den agtelse og tillid, som stillingen kræver. 1. Tilsvarende regler findes i de kommunale og regionale tjenestemandsregulativer. Videre gælder der på en række konkrete områder tilsvarende regler for tjenestemandslignende ansatte, jf. f.eks. bekendtgørelse nr. 101 af 1. februar 2007 om ansættelsesvilkår for tjenestemandslignende ansatte ved institutioner for erhvervsrettet uddannelse og kostafdelinger. Artiklen tager afsæt i tjenestemandsloven og behandler ikke de mindre forskelle, der er i forhold til de øvrige regelsæt. Andet led udtrykker det såkaldte dekorumkrav, hvorfor spørgsmålet om, hvilken agtelse og tillid der kræves, beror på en konkret vurdering af omstændighederne, hvori inddrages de til enhver tid gældende adfærdsmønstre og lignende, karakteren og niveauet af vedkommendes stilling sammenholdt med grovheden af det passerede. 2 Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at tjenestemanden objektivt set har begået en tjenesteforseelse. Forholdet skal også subjektivt kunne tilregnes ham som forsætligt eller uagtsomt. 3 Myndigheden skal også være opmærksom på, om der er blevet reageret over for den begåede tjenesteforseelse inden for rimelig tid, efter at forholdet er blevet kendt, da der i modsat fald kan være indtrådt retsfortabende passivitet. 4 I de tilfælde, hvor myndigheden skønner, at den begåede tjenesteforseelse er af alvorligere karakter og derfor kan medføre tildeling af en af de strengere sanktioner, 5 skal der, når forholdet ikke er fastslået ved dom, indledes tjenstligt forhør. Formålet med disciplinærreglerne er at sikre tjenestemændene mod vilkårlig afsked eller sanktion, og er oprindeligt blevet til som led i de særlig lovsikrede tjenestemandsprivilegier, 6 som blandt andet også medfører, at en tjenestemand ikke kan bortvises. I hvert fald nogle myndigheder 7 opfatter dog også tjenestemandslovens regler om disciplinærforfølgning som en fordel for myndigheden, da udpegelsen af en forhørsleder og den deraf følgende uafhængige bedømmelse af det passerede betyder, at myndigheden frigøres for eksempelvis det politiske pres, som visse konkrete sager ellers kunne have ført med sig. 2. Beskrives uddybende side 93 ff. i Forvaltningspersonellet af Jørgen Mathiassen. 3. Se blandt andet herom side 202 i Forvaltningspersonellet af Jørgen Mathiassen. 4. Jf. også»god adfærd i det offentlige«udarbejdet af Personalestyrelsen, Danske Regioner og KL, side 35. 5. Af tjenestemandslovens 24 følger, i hvilke tilfælde der skal indledes tjenstligt forhør forud for tildeling af sanktion. Se nærmere pkt. 4 nedenfor. 6. Folkekirkens Personale af Steffen Brunés, side 158. 7. Eksempelvis Kirkeministeriet. Juristen nr. 5 2010 Side 136

3. Procesfordrejning Der gælder en retsgrundsætning om forbud mod procesfordrejning, som i forhold til tjenestemandssager indebærer, at en forvaltningsmyndighed ikke må vælge diskretionær afskedigelse eller stillingsændring for at undgå den besværligere ofte domstolslignende proces, som er knyttet til disciplinære afgørelser om afsked og stillingsændring. 8 Problemet og dermed den såkaldte procesfordrejning opstår, hvis det påberåbte diskretionære grundlag ikke er reelt, idet myndigheden i realiteten har lagt vægt på forhold, som har karakter af en eller flere tjenesteforseelser. 9 Tilsidesættelse af de væsentlige retssikkerhedsgarantier, der for tjenestemanden er knyttet til afholdelsen af et tjenstligt forhør forud for tildelingen af disciplinær sanktion, kan medføre, at afgørelsen erklæres ugyldig med deraf følgende krav om betaling af erstatning og godtgørelse for tort. 10 Tjenestemandslovgivningen med tilhørende forarbejder indeholder alene sparsomme bidrag til anvendelsesområdet og rækkevidden af retsgrundsætningen. Højesteret har imidlertid i flere sager haft anledning til at foretage en vurdering af, om retsgrundsætningen om procesfordrejning har været tilsidesat. Ved denne vurdering ses Højesteret at være tilbøjelig til at tage udgangspunkt i, om det påberåbte grundlag for diskretionær afskedigelse må betragtes som holdbart. Såfremt dette er tilfældet, vil det ikke være omgåelse af kravene om tjenstligt forhør i tjenestemandslovens 24 at anvende diskretionære tiltag i medfør af tjenestemandslovens 28 (evt. 12). En af de ledende domme er afgørelsen trykt i UfR 1981, side 990 H. I sagen havde en sygehuslæge indgivet indberetning om overlæge M vedrørende hans opførsel over for såvel personale som patienter, der gav anledning til betydelige samarbejdsproblemer og manglende trivsel. På dette grundlag, og efter at flere andre ansatte på sygehuset havde tilsluttet sig det i indberetningen anførte, blev der indledt en»undersøgelse på forvaltningsplan«, som skulle munde ud i en rapport til nærmere bedømmelse af sagen. Det blev i rapporten konkluderet, at overlægens adfærd havde betydet, at der ikke eksisterede noget reelt samarbejde, og at den dårlige trivsel havde betydning for sygehusets drift. På dette grundlag og efter forhandlinger med repræsentanter fra M's forening F blev M afskediget med det i regulativet fastsatte varsel for diskretionær afskedigelse, men med øjeblikkelig fratræden begrundet i samarbejdsvanskelighederne og ønsket om at 8. Forvaltningspersonellet af Jørgen Mathiassen, 2000, side 228. 9. Mange institutioner vil under alle omstændigheder ikke foretrække den diskretionære afskedigelse, da den ansatte herved stilles bedre pensionsmæssigt, end hvis vedkommende afskediges på disciplinært grundlag. 10. Et illustrativt eksempel fra retspraksis er dommen trykt i UfR 1993, side 434 V, hvor en tjenestemand havde tilegnet sig 6-8 kr. fra en mønttelefon på arbejdspladsen, hvilket var eneste forhold, som dannede grundlag for efterfølgende diskretionær afskedigelse. VL underkendte afgørelsen og tilkendte kr. 25.000 i tortgodtgørelse. skabe ro på sygehuset. Det var under processen blevet overvejet, om der skulle indledes en tjenstlig undersøgelse og samtidig hermed skulle være truffet afgørelse om suspension. F påstod som mandatar for M afskedigelsen kendt ugyldig, idet den måtte anses for en afskedigelse på grund af tjenesteforseelse, da den blandt andet var begrundet i den tjenstlige indberetning fra sygehuslægen. Herefter var den foreskrevne fremgangsmåde ved tilkendelse af disciplinær straf ikke iagttaget. Højesteret stadfæstede imidlertid Østre Landsrets dom, hvorefter den diskretionære afskedigelse fandtes gyldig. Efter bevisførelsen ansås samarbejdsvanskelighederne således for dokumenterede, ligesom sagen på intet tidspunkt havde været behandlet som en sag om tjenesteforseelse, herunder var indholdet af de tjenstlige indberetninger i det væsentlige en redegørelse for samarbejdsvanskeligheder. Vi bemærker, at samarbejdsvanskeligheder, såfremt de i øvrigt primært kan henføres til en bestemt person, både kan skyldes manglende evne og vilje, og at sidstnævnte i givet fald medfører, at vedkommende tjenestemand har begået en tjenesteforseelse. Overlæge M havde imidlertid været ansat i 18 år på sygehuset, og sammenholdt med de konkrete beskrivelser af hans adfærd ses det at kunne lægges til grund, at eventuelle tidligere evner for samarbejde var ikke eksisterende. Manglende evne til samarbejde er ikke en tjenesteforseelse, men kan begrunde en diskretionær afskedigelse. I dommen trykt i UfR 1997, side 1055 H, vurderede Højesteret også spørgsmålet om procesfordrejning i en sag om samarbejdsproblemer. T havde siden 1. maj 1986 været ansat på tjenestemandslignende vilkår som leder af en selvejende børneinstitution I, med hvilken Københavns Kommune havde indgået driftsoverenskomst. Efter undersøgelser og drøftelser i efteråret 1992 og foråret 1993 vedrørende samarbejdsvanskeligheder og ledelsesproblemer blev der truffet beslutning om, at T skulle afskediges, selv om samarbejdsproblemerne ikke alene skyldtes hende. Bestyrelsen indvilgede dog efter forhandlinger med BUPL i at stille afskedigelsen i bero på betingelse af, at forholdene, som var blevet konkretiseret i en række punkter, blev forbedret i løbet af en periode på ca. 3 måneder. Herefter opstod imidlertid en konkret episode, hvor T afviste at møde på arbejdet i en kritisk situation begrundet i hendes fridag, som hun havde lagt netop den dag, hvor institutionen skulle flytte tilbage til renoverede lokaler. Denne episode blev udslagsgivende for beslutningen om at afskedige T diskretionært med 6 måneders varsel i henhold til ansættelsesreglementets 28. Som begrundelse anførtes fortsatte samarbejds- og ledelsesmæssige problemer, idet der henvistes til det forudgående forløb, den manglende forbedring af forholdene, at T ikke evnede at udfylde arbejdsopgaverne i stillingen som leder og som eksempel herpå sidstnævnte episode. BUPL var af den opfattelse, at der skulle have været indledt tjenstligt forhør, og at afgørelsen derfor var ugyldig. Juristen nr. 5 2010 Side 137

Højesteret frifandt imidlertid institutionen, da der forelå det fornødne grundlag for afskedigelsen, ligesom den givne begrundelse måtte antages at være den reelle. Den omstændighed, at T måtte have gjort sig skyldig i en tjenesteforseelse ved ikke at have mødt på arbejdet i det enkelte konkrete tilfælde, medførte ikke i sig selv, at den diskretionære afskedigelse var sket med urette. Højesteret fremhævede, at institutionen havde betragtet episoden som udløsende, men at den alene indgik som et underordnet element i den samlede vurdering af, at de konstaterede samarbejdsproblemer og ledelsesmæssige svigt påvirkede driften og dermed måtte føre til afskedigelse. Dommene illustrerer efter vores opfattelse, at i tilfælde hvor der foreligger et diskretionært grundlag, som er tilstrækkeligt til at træffe en afgørelse om afskedigelse i medfør af tjenestemandslovens 28 eller de tilsvarende regelsæt, kan afgørelse gyldigt træffes på dette diskretionære grundlag, også selvom der måtte være begået egentlige tjenesteforseelser. Det vil imidlertid ofte være nødvendigt nøje at overveje den reelle begrundelse for afskedigelsen/stillingsændringen. 4. Den typiske gennemførelse af et tjenstligt forhør Tjenestemandslovens kapitel 4 er i forhold til den praktiske gennemførelse af det tjenstlige forhør et ganske rummeligt regelsæt, der giver forhørslederen ret vide muligheder for at gennemføre forhøret, som forhørslederen ønsker det. Meget kan lade sig gøre, så længe det er sagligt og hensynet til tjenestemandens kontradiktion tilgodeses. Sanktionstyper, hvor forhør er påkrævet Myndigheden kan vælge at iværksætte forhør, uanset hvilken sanktion der påtænkes anvendt. Om et forhør er påkrævet forud for tildeling af en sanktion, afhænger af, hvilken sanktion der påtænkes anvendt. 24 inddeler i den forbindelse tjenstlige sanktioner i tre forskellige kategorier. Sanktion i form af advarsel, irettesættelse eller bøde på mindre end 1/25 del af månedslønnen kan myndigheden meddele uden gennemførelse af forhør, jf. 24. 11 Sanktion i form af bøde på mere end 1/25 del af månedslønnen, men mindre end overførsel til andet arbejdssted eller til anden stilling inden eller uden for ansættelsesområdet, kan alene tildeles uden afholdelse af forhør, hvis der foreligger en uforbeholden skriftlig tilståelse, i hvilken tjenestemanden vedgår de faktiske omstændigheder i det påsigtede forhold og erkender sig skyldig i en tjenesteforseelse. Hvis de strengeste sanktioner, dvs. overførelse til andet arbejdssted eller til anden stilling inden eller uden for ansættelsesområdet, degradation eller afsked skal 11. Efter 22, stk. 4 kan en tjenestemand, der er tildelt en disciplinær straf uden afholdelse af forhør, begære et sådant forhør. Der er dog kun pligt til at imødekomme begæringen, hvis den er anbefalet af den relevante centralorganisation. anvendes, kan det kun bringes i anvendelse efter afholdt forhør. Eneste undtagelse herfor er, hvis forholdet er fastslået ved dom. 12 Valg af forhørsleder Udgangspunktet har fra reglernes indførelse været, 13 at det tjenstlige forhør gennemføres af en embedsmand, der forudsættes ikke at have nogen direkte interesse i det faktiske forløb, der skal belyses. Anvendelse af en hos myndighederne ansat person som forhørsleder er fortsat det mest udbredte. F.eks. anvender Kirkeministeriet typisk en fast stiftskontorchef som forhørsleder. I de tilfælde, hvor sager har tilknytning til stiftskontorchefens eget stift anvendes en kontorchef fra et andet stift. Under Transportministeriet er der oprettet et embede som auditør, jf. lov nr. 59 af 1. april 1911, der gennemfører forhør under ministeriets ressort. Auditøren kan efter anmodning påtage sig gennemførelse af forhør også udenfor Transportministeriets ressort. Som loven giver mulighed for, anvendes der også i en række sager udpegede dommere som forhørsledere, 14 og endelig ses det om end i sjældne tilfælde, at advokater anvendes som forhørsledere. Gennemførelse af forhøret Efter tjenestemandslovens 20, stk. 1 indledes 15 et tjenstligt forhør ved, at tjenestestedet foretager en indberetning til ansættelsesmyndigheden. 16 Efter tjenestemandsloven 20, stk. 1 skal tjenestemanden gives mulighed for at fremkomme med sine skriftlige bemærkninger til en fremstilling af sagens faktiske 12. Bestemmelsen anvendes typisk, hvis tjenestemanden er idømt en straffedom, hvor forhør derefter er overflødigt, når den disciplinære straf baserer sig på straffedommen. 13. Se om de forud for den gældende tjenestemandslov anvendte regler, 2. betænkning afgivet af Lønningskommissionen af 1943, 1. bind, side 32, 1946. Som det fremgår, har der stedse været et ønske om, at forhørslederen er upartisk, men der har været forskellig regulering af hvornår det for at sikre upartiskhed er nødvendigt at anvende en dommer. I tjenestemandsloven gældende forud for den eksisterende tjenestemandslov fremgik det af 17, at for sager i mod tjenestemænd i ministerierne og til disse knyttede centrale institutioner, skulle der udpeges en dommer, medmindre der fandtes en egentlig auditør. Dette ændredes i 1969 til den gældende regel i 20, stk. 2, hvor der hvis sagens karakter gør det påkrævet kan bruges en dommer udpeget af en præsident for en kollegial ret. 14. I kommunale og regionale sager anvendes altid dommere som forhørsledere, jf. det kommunale og det regionale tjenestemandsregulativ 18, stk. 2. I helt særlige tilfælde varetages forhørslederhvervet af flere dommere, se i den forbindelse den tjenstlige undersøgelse, der blev gennemført efter tjenestemandslovens kapitel 4 i Tamil- sagen. Her anmodede Justitsministeriet præsidenten for Højesteret om at foretage udpegning af tre forhørsledere heraf to efter forhandling med præsidenterne for Østre Landsret og Vestre Landsret til i fællesskab at forestå den tjenstlige undersøgelse. Jf. herom beretning og indstilling af 14. november 1995. 15. Et tjenstligt forhør kan i sjældne tilfælde indledes ved, at der ved en undersøgelseskommission jf. lov om undersøgelseskommissioner er peget på, at der kan rejses tjenstligt ansvar overfor en tjenestemand. 16. I forbindelse med indberetningen bør der også tages stilling til en eventuel suspension af tjenestemanden, jf. 19 i lov om tjenestemænd. Juristen nr. 5 2010 Side 138

omstændigheder. 17 Tjenestemanden skal samtidig orienteres om, at han ikke er forpligtet til at udtale sig. Efter at ansættelsesmyndigheden gennem denne partshøringsprocedure har givet tjenestemanden mulighed for at fremkomme med sine bemærkninger, kan myndigheden beslutte at iværksætte tjenstligt forhør. Iværksættes forhør er det i princippet herefter forhørslederen, der tilrettelægger det videre forløb. Der er i den forbindelse stor forskel på, hvordan opgaven gribes an afhængigt af, hvem der er udmeldt som forhørsleder. Er der tale om en dommer og er begge parter repræsenteret ved advokat, kan processen antage karakter af en domstolslignende proces. Er der tale om, at undersøgelsen gennemføres af en auditør eller en anden erfaren embedsmand, som f.eks. i Kirkeministerielt regi, indtager forhørslederen en meget selvstændig rolle, der fjerner processen langt fra den traditionelle domstolsproces. Under alle omstændigheder leder forhøret frem til en beretning, der, såfremt ansættelsesmyndigheden har ønsket det, jf. 21, stk. 6, suppleres af en indstilling om sagens afgørelse. Ansættelsesmyndighedens pligt til at følge forhørslederens indstilling behandles nærmere under punkt 5. Af 22, stk. 1 fremgår, at hvis det må antages, at sagen slutter med overførelse til andet arbejdssted eller til anden stilling inden eller uden for ansættelsesområdet, degradation eller afsked, skal vedkommende centralorganisation have meddelelse om sagens stilling med anmodning om en udtalelse, inden der træffes afgørelse om sanktion fra ansættelsesmyndigheden. Denne høring kan foretages parallelt med, at tjenestemanden høres over et udkast til afgørelsen, der efter afslutningen af forhøret skal træffes i sagen. Følges forhørslederens indstilling, kan partshøringen være ganske kort med en henvisning og tilslutning til det af forhørslederen anførte, 18 naturligvis under forudsætning af, at forhørslederens begrundelse er fyldestgørende og myndigheden kan tilslutte sig denne. I de tilfælde, hvor forhørslederens indstilling ikke følges, eller hvor der alene er afgivet en beretning, må myndigheden i overensstemmelse med den af Folketingets Ombudsmand udviklede udvidede partshøringsforpligtelse 19 selvstændigt redegøre for det faktiske og retlige grundlag, der fører til den valgte sanktion. I tilfælde af afsked, skal der i øvrigt altid partshøres over den fra Finansministeriet indhentede pensionsudtalelse, jf. tjenestemandslovens 31, stk. 2. 20 Ved disse afskedigelser af disciplinære årsager kan afskedsvarslet nedsættes eller helt bortfalde, jf. tjenestemandslovens 28, 2. pkt. 21 5. Sager indeholdende strafferetlige momenter Det er ikke helt usædvanligt, at den mulige tjenesteforseelse, der gøres til genstand for forhør, også giver anledning til strafferetlige skridt. I denne type af sager kan de retsgarantier, tjenestemandsloven giver tjenestemanden, være meget byrdefulde for arbejdsgiveren. Det følger således af lovens 22, stk. 3, at tjenestemanden kan forlange sagen behandlet som en straffesag, hvis han mistænkes for et strafbart forhold. 22 Dette indebærer, at f.eks. en afskedigelse ikke kan gennemføres, før straffesagen er gennemført, jf. 24. Selvom tjenestemanden i perioden typisk vil være suspenderet med nedsat løn til følge, kan det være en betydelig økonomisk udgift at betale suspensionsløn i op til 2-3 år, imedens efterforskningen gennemføres. Det kan i visse tilfælde på trods af det strafferetlige element være muligt at gennemføre et tjenstligt forhør. Muligheden foreligger, hvis der som et led i et mere kompliceret gerningsindhold indgår handlinger, der kan udgøre en tjenesteforseelse, men som ikke er genstand for efterforskning, eller som der foreligger tilståelse for. Er der f.eks. tale om en større bedragerisag over for arbejdsgiveren, hvor der er tilstået bedrageri for et vist beløb, vil tjenstligt forhør kunne gennemføres for den tjenesteforseelse, som det tilståede forhold udgør. 23 I forbindelse med straffesager skal det indgå ved udmålingen af straffen, om der er udmålt en tjenstlig sanktion for den samme forseelse. Dette er et udslag af straffelovens 80, stk. 2, hvorefter der ved strafudmålingen skal tages stilling til forholdene før og efter gerningen, hvilket er uddybet i 82, nr. 12, hvorefter det i almindelighed skal indgå som en formildende omstændighed, hvis den tiltalte er påført andre følger, der kan sidestilles med straf. 6. Ansættelsesmyndighedens møde ved en ekstern rådgiver Ordlyden af tjenestemandslovens 20, stk. 3 giver umiddelbart det indtryk, at der skal noget ganske sær- 17. Der foreskrives ingen formkrav til selve indberetningen, men tjenestemanden skal efter 20, stk. 1 have udleveret en fremstilling af sagens faktiske omstændigheder, med henblik på kommentering. I praksis vil denne fremstilling typisk være indeholdt i indberetningen, men det kan forekomme, at indberetningen ikke indeholder en sådan, og den må så udarbejdes ved siden af. I disse tilfælde må såvel indberetning som fremstillingen af de faktiske omstændigheder forelægges tjenestemanden til kommentering. 18. Se som eksempel herpå Folketingets Ombudsmands beretning 1991 side 229, hvor ombudsmanden fremhæver et eksempel på en korrekt gennemført udvidet partshøring. 19. Jf. senest herom i Mere om partshøring i personalesager, UfR 2008B.175, af Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen. 20. Høring herom kan enten foretages samlet, efter at pensionsudtalelse er indhentet, eller foregå sideløbende jf. i den forbindelse PAV pkt. 31.2.5.1. 21. Se f.eks. om politiets praksis i den forbindelse de på www.politiet.dk årligt offentliggjorte resumeer over afgjorte disciplinærsager. Heraf fremgår, at afskedigelse efter tjenstligt forhør meget ofte sker med forkortet varsel. 22. Hvis tjenestemanden anholdes eller fængsles og derfor ikke giver møde på arbejde, har tjenestemanden ikke ret til løn, jf. 1 i aftale om løn mv. under suspension mv. og ulovlig udeblivelse af 5. december 2008. 23. Tjenstligt forhør er dog ikke fornødent, hvis der er tale om en påtænkt sanktion, der kan tildeles på grundlag af en tilståelse, jf. 24. Juristen nr. 5 2010 Side 139

ligt til for, at myndighederne kan lade sig repræsentere, og at dette kun kan ske undtagelsesvis. 24 Ved nærmere analyse af formålet med bestemmelsen er der imidlertid efter vores opfattelse grundlag for en knap så restriktiv fortolkning. Det har også i praksis vist sig, at særligt i de tilfælde, hvor forhørslederen ikke har en forudgående indsigt i myndighedens område og virke, er beskikkelsen af en repræsentant med til at sikre en for alle parter tilfredsstillende proces. Såfremt tjenestemandens bisidder i disse tilfælde er advokat, kan behovet for beskikkelse efter vores opfattelse forstærkes yderligere. Før vedtagelsen af tjenestemandsloven i 1969 25 var der ikke hjemmel til at lade en person beskikke til at repræsentere administrationen under det tjenstlige forhør. Indtil ændring af loven om statens tjenestemænd i 1931 26 havde tjenestemanden alene mulighed for at medtage en tillidsmand som bisidder, men ved lovændringen blev det indføjet, at der som bisidder også kunne anvendes en sagfører. 27 Det fremgår af forarbejderne, 28 at spørgsmålet om, hvorvidt tjenestemandens bisidder kunne være en sagfører, havde givet anledning til betydelige drøftelser. For det første blev det fremhævet, at det ikke oprindeligt havde været tanken, at bisidderen skulle være sagfører, idet forhøret ikke gav adgang til procedure, ligesom tjenestemanden ansås for at opnå bedst støtte fra en person, der kendte til den pågældende myndigheds forhold. Da man på den anden side ikke fandt det rigtigt at afslå et ønske om sagførerbistand, blev det foreslået at tilføje denne mulighed, idet det i tilknytning hertil blev anført, at man gik ud fra, at styrelsen i disse tilfælde som forhørsleder ville anvende en person med juridisk uddannelse, helst personer med de fornødne kvalifikationer til at blive udnævnt som dommer. 29 Årsagen til de særskilte bemærkninger om udpegningen af forhørsledere var formentlig, at de fleste myndigheder inspireret af Statsbanerne med en fastansat auditør og Postvæsnet, hvor de tjenstlige forhør blev afholdt af overpostmesteren/overinspektører, typisk havde udpeget en forhørsleder fra deres eget system, som ikke nødvendigvis var jurist. 30 24. Af tjenestemandslovens 20, stk. 3 følger, at:»såfremt det i særlige tilfælde findes påkrævet, kan vedkommende minister efter forhørslederens indstilling og efter indhentet udtalelse fra vedkommende centralorganisation beskikke en person til at repræsentere administrationen.«25. Lov nr. 291. 26. Tillæg A til Rigsdagstidende Samling 1930-31, II sp. 4289-8650. 27. I den tidligere 17, stk. 1 var anført, at tjenestemanden kunne medtage en Tillidsmand til at være bisidder ved forhør og yde bistand ved vidneførsel samt eventuelt senere ved udfærdigelse af skriftlige indlæg. Ved lovændringen blev det i 17, stk. 2 anført, at ministeren giver regler for, hvem der kan optræde som bisidder. Som bisidder vil kunne anvendes en sagfører. 28. Spalte 7084. 29. Om andre bisiddere se Personaleadministrativ vejledning, kap. 29.2.2.13. 30. I betænkningen fra Lønningskommissionen af 1917 var gengivet de hos Statsbanerne og Postvæsnet gældende regler, på hvilket grund- Den omstændighed, at bisidderen nu også kunne være en sagfører, gav imidlertid ikke anledning til at ændre bisidderens beføjelser, der blev angivet som værende en ret til at yde bistand ved vidneførsel, udfærdigelse af skriftlige indlæg og i øvrigt sikring mod, at undersøgelsen blev gennemført på ubetryggende vis. I lovændring i 1945-46 ændredes 17 således, at der i visse tilfælde skulle ske udpegning af forhørsledere fra de kollegiale retter. Forarbejderne indeholder imidlertid ikke bemærkninger til denne ændring. Af Lønningskommissionens I. betænkning af 1954 31 fremgår, at det blandt andet havde været drøftet, hvem der havde adgang til at overvære et tjenstligt forhør. 32 Det var således blevet oplyst, at det var normal praksis indenfor statsstyrelserne, at kun forhørslederen, pågældende tjenestemand og hans eventuelle bisidder samt de til de enkelte møder indkaldte vidner overværede forhørene, mens der normalt ikke var adgang for andre, herunder repræsentanterne fra statsstyrelserne. Kommissionen bemærkede, at denne praksis var naturlig og rigtig. I betænkning afgivet i 1969 33 af tjenestemandskommissionen af 1965 blev blandt andet de disciplinære regler undergivet behandling. Udvalget fremkom med forskellige ændringsforslag, hvoraf det blev angivet som et af de vigtigste, at vedkommende centralorganisation efter indstilling fra forhørslederen og høring af centralorganisationen skulle gives mulighed for i særlige tilfælde, hvis det fandtes påkrævet, at beskikke en person til at repræsentere organisationen under forhøret. I tilknytning til forslaget blev det anført, at formålet med en sådan bestemmelse var, at der i omfangsrige og vanskelige sager, hvor som regel en dommer var forhørsleder, kunne ydes bistand ved fremskaffelse af materiale. 34 Baggrunden for forslaget var nærmere begrundet i den afgivne betænkning fra udvalget vedrørende eventuel ændring af 17 og 18 i lønnings- og pensionsloven (Disciplinærudvalget) medtaget som bilag 3 til betænkningen afgivet i 1969. Problemstillingen var rejst fra dommerside, der anførte, at en dommers opgave som forhørsleder blev vanskeliggjort af, at vedkommende selv skulle fremskaffe alt det for sagens oplysning nødvendige materiale og samtidig ofte også skulle argumentere mod det af tjenestemanden og bisidderen fremskaffede materiale. Denne fremgangsmåde stod efter dommerstandens opfattelse i modstrid til det bærende princip i retsplejen om, at dommerens uvildighed skal være hævet over enhver tvivl. Det blev således henstillet, at der blev givet mulighed for at beskikke en person til at repræsentere styrelsen og bistå forhørslederen med at fremskaffe materiale, hvilket i særlig grad ansås for afgørende i de tilfælde, lag kommissionen fremkom med forslag til affattelsen af 17 om disciplinær forfølgning. 31. Nr. 197. 32. Side 26 i betænkningen. 33. Nr. 483. 34. Side 31 i betænkningen. Juristen nr. 5 2010 Side 140

hvor myndigheden både anmodede om en beretning og en indstilling. Dommerne fandt det med andre ord ikke naturligt og rigtigt, at de i højere grad skulle agere som undersøgere end dommere i traditionel forstand inden for retsplejelovens rammer, hvor det som bekendt er sagens parter, der oplyser sagen og fremskaffer bevislighederne. Som det fremgår af ordlyden af tjenestemandslovens 20, stk. 3, blev dette ønske fra dommerside imidlertid ikke fuldt ud imødekommet, hvilket navnlig skyldtes, at de faglige organisationer havde indvendinger. De fremhævede således, at myndighederne i forvejen havde pligt til at belyse sagen, ligesom de fandt det betænkeligt, såfremt der i flere sager skulle anvendes en advokat som bisidder og tilsvarende en juridisk uddannet medarbejder som anklager for styrelserne, da den oprindelige undersøgelsesmåde hermed blev ændret uden tilstrækkelig grund. Reglen i 20, stk. 3, der må betegnes som et kompromis, blev, at myndigheden ikke uden videre kan beskikke en repræsentant, men at der skal foreligge en indstilling fra forhørslederen, og at centralorganisationen skal høres, før der træffes afgørelse. Imidlertid kan det konstateres, at der i praksis på nogle områder altid beskikkes en repræsentant, hvilket ikke problematiseres. I hvert fald på Kirkeministeriets område tilsiger den faste fremgangsmåde, at forhørslederen anmodes om en indstilling, som efter afgivelse forelægges den relevante centralorganisation, der sædvanligvis ikke fremkommer med indsigelser. Herefter beskikker ministeriet en lokal repræsentant (typisk den lokale stiftskontorchef), som qua sit kendskab til sagen kan medvirke til at sikre et tilstrækkeligt belyst grundlag. 35 Det modsatte er til gengæld tilfældet på Transportministeriets område, hvor en auditør som nævnt gennemfører alle tjenstlige forhør. Auditøren oplyser således, at hun aldrig afgiver en indstilling med anmodning om, at myndigheden lader sig repræsentere, hvilket begrundes med, at hun undersøger sagen til bunds og derfor ikke har dette behov. Hun har da heller ikke været ude for, at myndigheden har anmodet hende om at afgive en sådan indstilling. Da auditøren, som det fremgår, betragter sig som en egentlig undersøger svarende til den oprindelige tanke om forhørslederens rolle, ses der heller ikke at være noget behov for, at myndigheden har en repræsentant. Hertil kommer, at tjenestemandens bisidder heller ikke tildeles en fremtrædende rolle, uanset om vedkommende måtte være advokat, allerede fordi auditøren påtager sig at undersøge sagen til bunds, herunder afhøre de indkaldte vidner. Det er imidlertid vores opfattelse, at dommerstandens bekymring ved afgivelsen af betænkningen i 1969 har vist sig fremsynet, da det navnlig i de mere komplicerede sager, hvor forhørslederen er dommer, og tjenestemandens bisidder er advokat, både er til stor hjælp for 35. Se side 55 i Folkekirkens personale af Steffen Brunés. forhørslederen og ansættelsesmyndigheden, når myndigheden er repræsenteret af advokat. Den omstændighed, at tjenestemandens bisidder er advokat, taler efter vores opfattelse også i sig selv afgørende for, at myndigheden tilsvarende repræsenteres af advokat, da der består en risiko for, at sagen bliver skævt oplyst, hvis kun tjenestemandens bisidder har været til stede og haft mulighed for at stille spørgsmål mv. Det er således på baggrund af forarbejderne og praksis vores opfattelse, at det i domstolslignende forhør, hvor forhørsleder er en dommer og den ansatte er repræsenteret af advokat, må være den absolutte hovedregel, at myndigheden også gives mulighed for at blive repræsenteret ved advokat. Ofte problematiseres en anmodning fra myndighedens side ikke. Under alle omstændigheder har centralorganisationerne ikke vetoret, men deres udtalelse skal naturligvis indgå i den endelige afgørelse af, om der skal ske beskikkelse. 7. Vidneførsel Efter tjenestemandsloven 21, stk. 4 har enhver ansat pligt til at afgive forklaring under et tjenstligt forhør. 36 Møder personer, der ikke er ansat, op og afgiver forklaring, er de omfattet af sandhedspligten i 21, stk. 4. 37 Afhøring af ikke ansatte giver ikke ofte anledning til problemer. For det første fordi det hører til sjældenhederne, at sager kræver afhøring af ikke ansatte, og for det andet fordi ikke ansatte i det omfang de indkaldes til forhør typisk vælger at afgive forklaring. 8. Ansættelsesmyndigheden binding af forhørslederens beretning eller indstilling Efter tjenestemandslovens 21, stk. 6 er det op til ansættelsesmyndigheden, om forhørslederen skal afgive en beretning, eller om forhørsledere tillige skal afgives en indstilling med angivelse af sanktionsvalg. Det er ganske forskelligt fra myndighed til myndighed, om myndigheden gør brug af muligheden for at modtage en indstilling. 38 Kirkeministeriet anmoder aldrig om en indstilling, medens det f.eks. indenfor Transportministeriets område vil være meget usædvanligt, hvis Auditøren ikke anmodes om en indstilling. Det ligger fast, 39 at en indstilling om sanktionsvalg fra forhørslederen ikke er bindende, men, som ordet indstil- 36. Emborg Schaumburg-Müller, Offentlig Arbejdsret side 86 antager, at der alene kan kræves afhøring af tjenestemænd, men ikke ansatte på andet retsgrundlag. Det må imidlertid på baggrund af forarbejderne til bestemmelsen antages, at vidnepligten gælder alle ansatte uanset retsgrundlag, jf. i den forbindelse 1969 lovforslagets bemærkninger til 21, hvor det hedder:»det anses for ønskeligt at fastsætte pligt for alle ansatte, hvad enten de er tjenestemænd eller løst ansatte, til at afgive forklaring under ansvar om spørgsmål, der har berøring med det tjenstlige forhold, der er til undersøgelse.«37. Jf. 1965 betænkningen, 1. del side 123. 38. Efter det kommunale og regionale tjenestemandsregulativs 19, stk. 5 kan såvel ansættelsesmyndigheden som den forhandlingsberettigede organisation anmode om, at forhørslederen fremkommer med en indstilling. Juristen nr. 5 2010 Side 141

ling angiver, lader den endelige afgørelse være op til ansættelsesmyndigheden. Det vil ganske ofte være sådan, at ansættelsesmyndigheden grundet den autoritet, som forhørslederen besidder, vil følge den vejledning, der ligger i forhørslederens indstilling og udmåle sanktionen, som foreslået af forhørslederen. Det kan imidlertid forekomme, at ansættelsesmyndigheden ikke finder, at forhørslederen har udvist den fornødne forståelse for myndighedens situation, og derfor har været for mild i valget af sanktion. Det ses derfor i ikke helt få tilfælde, at ansættelsesmyndigheden vælger at skærpe forhørslederens sanktionsvalg. Det ses til gengæld næsten aldrig, at en ansættelsesmyndighed vælger at mildne et af en forhørsleder foreslået sanktionsvalg. Myndighedens sanktionsvalg kan af den ansatte indbringes for domstolene, jf. grundlovens 63. Det har traditionelt alene været sanktionsvalget afskedigelse, som den ansatte eller vedkommendes organisation indbragte for domstolene, men det forekommer, at også en myndigheds afgørelse om advarsel indbringes for domstolen med henblik på prøvelse. Der ses i retspraksis kun enkeltstående eksempler 40 på, at domstolene underkender et sanktionsvalg, som myndigheden har truffet afgørelse om. For så vidt forhørslederen alene er blevet anmodet om at afgive beretning om sagens faktuelle forhold, rejser sig det spørgsmål, om myndigheden er bundet af beretningens redegørelse for faktum, herunder om det ved en efterfølgende domstolsprøvelse er muligt for såvel ansættelsesmyndighed som ansat at anfægte det faktum, som forhørslederen har lagt til grund. Der må i den forbindelse sondres mellem den gengivelse af vidneudsagn og eventuelle dokumentbeviser, som fremgår af beretningen, og forhørslederens kvalifikation af disse bevisligheder i forhold til, om det konstaterede udgør en tjenesteforseelse i kraft af overtrædelse af skrevne eller uskrevne regler. I forhold til selve det faktuelle grundlag må myndighedens bedømmelse tage sit udgangspunkt i det faktum, der er indgået ved det tjenstlige forhør. 39. Jf. f.eks. Jørgen Mathiassen Forvaltningspersonellet, 2. udgave side 214. 40. UfR 1991.973H fandt en disciplinær afskedigelse af en præst på Venø uberettiget, men der fandtes af have været grundlag for en diskretionær afsked. Præsten blev tilkendt 250.000 kr. i godtgørelse, fordi Kirkeministeriet uberettiget havde afskåret præsten fra andre præstestillinger. Ved UfR 1964.714H fandt Højesteret det uberettiget, at en førsteplejer, der havde slået en patient på en åndssvageanstalt, var afskediget uden pension, efter det for ham gældende reglement. Højesteret fandt på baggrund af hans personlige forhold og den omstændighed, at handlingen var foretaget som en spontan reaktion ikke, at fratagelse af pension i forbindelse med afsked var berettiget (fratagelse af pension er i øvrigt ikke længere en mulighed). Om bedømmelsen af slag mod patienter, der i dag bedømmes strengere end i 1964, se UfR 2002.460V. Folketingets Ombudsmand fandt ved FOB 1994.365 en af DSB gennemført disciplinær afsked uberettiget, idet der ikke forelå tjenesteforseelser. DSB valgte at genansætte den pågældende, og betalte i den forbindelse kr. 340.000,- på grund af den uberettigede adfærd og for tab af pensionsår. Myndigheden må således i forbindelse med forhørets afholdelse påse, at de relevante faktuelle forhold, som myndigheden lægger vægt på, inddrages under forhøret. Opstår der efter forhørets afslutning behov for inddragelse af yderligere faktum, må arbejdsgiveren i hvert fald, hvor afskedigelse, overførelse til andet arbejdssted eller til anden stilling inden eller uden for ansættelsesområdet eller degradation er den påtænkte sanktion, begære det tjenstlige forhør genoptaget med henblik på inddragelse af dette faktum. 41 Det må således være en forudsætning bag bestemmelsen i 24 om, at disse sanktioner kun kan anvendes efter gennemført forhør, at det faktum, myndigheden baserer afgørelsen på, har været inddraget under forhøret. Er der tale om en mildere sanktion end de nævnte, kan det efter omstændighederne være berettiget at inddrage andet faktum, under forudsætning af, at der partshøres herover i forbindelse med fastlæggelsen af sanktionen. Mener myndigheden, at forhørslederen ved bedømmelse af de faktiske omstændigheder har gjort sig skyldig i en fejlagtig udlægning af forholdene, kan myndigheden efter omstændighederne være forpligtet til at gøre op med forhørslederens beretning ud fra, at det i sidste ende påhviler myndigheden at træffe en korrekt afgørelse om sanktionsvalg. For så vidt angår forhørslederens kvalifikation af de faktuelle omstændigheder i forhold til, om disse udgør en tjenesteforseelse, er myndigheden berettiget til at anskue disse anderledes end forhørslederen. 9. Dækning af udgifter til bisidder Tjenestemandslovens 23 regulerer, i hvilke tilfælde og under hvilke omstændigheder tjenestemandens udgifter til bisidder godtgøres eller kan godtgøres. 42 Som det fremgår indledningsvis af bestemmelsen, træffes der først afgørelse om dækning af udgifter, når det tjenstlige forhør er afsluttet. Der kan således ikke undervejs udbetales a contosalær. I praksis har vi blandt andet oplevet, at der er opstået tvist om, hvorvidt tjenestemanden eller vedkommendes bisidder kan rette direkte henvendelse til forhørslederen og anmode om en udtalelse, jf. sidste punktum i 23, stk. 2, hvilket kan være relevant, når myndigheden ikke har indgivet en begæring. Det er for så vidt ikke forkert, at tjenestemanden har en mulighed for at påvirke indhentelsen af en udtalelse fra forhørslederen om, hvorvidt det har været rimeligt, at han 41. FOB 1994.365 42. Tjenestemandslovens 23 er sålydende:»sluttes undersøgelsen uden ikendelse af disciplinærstraf, godtgøres tjenestemandens udgift til bisidder. I andre tilfælde afgør vedkommende minister under hensyntagen til sagens udfald og omstændighederne i øvrigt, om udgiften til bisidder skal godtgøres helt eller delvist. Stk. 2. Godtgørelse efter stk. 1 ydes kun, såfremt det må anses for rimeligt, at tjenestemanden har afholdt udgifter til bisidder, og godtgørelse kan ikke overstige, hvad der for tilsvarende arbejde ville være blevet tilkendt en beskikket forsvarer i en straffesag. Forhørslederen afgiver efter begæring en udtalelse herom. Stk. 3. Har en tjenestemand under en disciplinærsag på egen hånd fremskaffet beviser, godtgøres udgifter herved ham helt eller delvist, når han må anses for at have haft rimelig grund til at fremskaffe beviserne. Forhørslederen afgiver efter begæring en udtalelse herom.«juristen nr. 5 2010 Side 142

har pådraget sig udgift til bisidder, og om størrelsen af det salær, der bør ydes. Imidlertid følger det af forarbejderne, 43 at det normalt må være administrationen, der indhenter en udtalelse, men at en anmodning fra tjenestemanden om, at dette sker, ikke bør afvises. Med andre ord må tjenestemanden rette sin anmodning til myndigheden, som må være tilbageholdende med herefter ikke at forelægge begæringen for forhørslederen, men på den anden side ikke er underlagt et påbud om, at der i alle tilfælde rettes henvendelse til forhørslederen. Den omstændighed, at det er myndigheden, som afholder udgifterne til forhørslederens løn/honorar, taler også i sig selv for, at myndigheden træffer beslutning om, hvorvidt forhørslederen skal afgive en udtalelse. Myndigheden træffer afgørelsen om (eventuel) godtgørelse af udgifter til bisidder i overensstemmelse med de i 23 fastlagte retningslinjer. Såfremt der er indhentet en udtalelse fra forhørslederen, må den altovervejende hovedregel være, at udtalelsen følges. 43. Betænkning afgivet af Tjenestemandskommissionen af 1965, betænkning nr. 483, side 126. Juristen nr. 5 2010 Side 143

Arbejdsgiveres brug af straffeattester Af lektor, ph.d. Michael Gøtze, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Arbejdsgivere på det private og offentlige arbejdsmarked kræver i mange tilfælde ren straffeattest fra jobansøgere som forudsætning for ansættelse. Meget tyder på, at dette sker i et klart stigende omfang. Den generelle udvikling i brugen af straffeattester i ansættelsessager aktualiserer i høj grad de retlige, herunder de persondataretlige, grundprincipper om saglighed og relevans. Disse principper sætter på forskellig vis grænser for arbejdsgiveres brug af straffeattester. Sigtet med artiklen er at belyse gældende ret på grundlag af den foreliggende praksis på området. 1. Straffeattestens mange funktioner Det er velkendt, at straffeattester som dokumentation for overtrædelse af straffeloven og anden strafbelagt lovgivning har betydning i mange sammenhænge. Især udgør straffeattesternes indtog på arbejdsmarkedet en markant udvikling, og både private og offentlige arbejdsgivere kræver i mange tilfælde en ren straffeattest som betingelse for, at en ansøger kan komme betragtning eller blive ansat. Hvis en ansøger ikke kan fremvise ren straffeattest og dermed ustraffet fortid, bliver den pågældende med andre ord valgt fra. Straffeattesten hører således som fænomen på arbejdsmarkedet primært til ved ansættelsen. Principielt skal arbejdsgivers interesse i oplysninger om ansøgeres strafbare forhold dog afvejes over for hensynet til beskyttelse af ansøgerens ret til privatliv, og det er klart, at der må være retlige grænser for brugen af straffeattest. Konkret er det navnlig de persondataretlige grundprincipper om saglighed, som sætter grænser for den ansættelsesmæssige håndtering af straffeattester. Hovedsigtet i det følgende er at belyse indholdet af disse principper i forhold til straffeattester. Artiklen fokuserer på brug af straffeattester, da indhentelse af oplysninger om strafbare forhold typisk sker ved hjælp af denne attest. I det følgende beskriver jeg de forskellige typer af straffeattester og den generelle udvikling i udlevering af straffeattester (afsnit 2). Herefter analyserer artiklen de persondataretlige grundprincipper af betydning for brug af straffeattester, hvortil kommer en analyse af den foreliggende relativt sparsomme praksis. Persondataloven har tydeliggjort og accentueret det grundlæggende saglighedskrav, som gælder for både private og offentlige arbejdsgivere (afsnit 3). Herefter belyser artiklen dels private og offentlige arbejdsgiveres forskellige adgang til straffeoplysninger under ansættelsen og dels decorum-kravet til offentligt ansatte (afsnit 4). Artiklen afsluttes med en konklusion (afsnit 5). Artiklen fokuserer generelt på ansættelsesretlige og persondataretlige spørgsmål og behandler ikke de rent registerretlige aspekter nærmere. 2. Straffeattesters indhold og faktiske anvendelse 2.1. Forskellige typer straffeattester Det er Det Centrale Kriminalregister, som opbevarer oplysninger om borgeres lovovertrædelser til brug for bl.a. udarbejdelse og udlevering af straffeattester. Reglerne om behandling af personlysninger er nærmere reguleret i kriminalregisterbekendtgørelsen. 1 Kriminalregisteret kan efter disse regler udlevere tre typer af attester i forbindelse med f.eks. stillingsansøgninger: Nemlig en privat straffeattest, en straffeattest til offentlig brug og en børneattest. De to første typer attester udgør de traditionelle typer af straffeattester, hvorimod en børneattest er en særlig attest om sædelighedsforbrydelser. En privat straffeattest indeholder oplysninger om domme, bøder og tiltalefrafald ved overtrædelse af straffeloven, lov om euforiserende stoffer og udenlandske afgørelser. 2 Den private attest indeholder således en begrænset kreds af straffeafgørelser, og overtrædelse af anden lovgivning som f.eks. færdselsloven registreres ikke i denne attest. Længden af den periode, hvor oplysninger fremgår af attesten, afhænger af, hvilken sanktion det strafbare forhold har medført. Der er i den private attest tale om en periode på fem til to år. 3 Hvis den person, som forholdet vedrører, er blevet idømt ubetinget fængselsstraf og har været indsat til afsoning, medtages afgørelsen om straffedommen i fem år fra den endelige løsladelse. Betingede domme fremgår af straffeattesten i tre år, og bøder og tiltalefrafald med vilkår fremgår i to år. Den private attest udfærdiges, hvis borgeren fremsætter begæring herom over for det lokale politi, og den private straffeattest er den eneste attest, som borgeren kan få udleveret. Den private attest kan herudover ud- 1. Bekendtgørelse nr. 218 af 27. marts 2001 om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregistret) med senere ændringer. Bekendtgørelsen er fastsat med hjemmel i persondatalovens 32, stk. 5, og 72, jf. lov nr. 429 af 31. maj 2000 om behandling af personoplysninger med senere ændringer (persondataloven). Loven bygger på direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995, og det er generelt også i forhold til straffeattester værd at bemærke direktivets henvisning til beskyttelse af navnlig retten til privatlivets fred i EMRK artikel 8, jf. præmis 10. Se for en til dels retshistorisk analyse af reglerne om straffeattester Claus Allan Bonnez, Lovgivningen og de administrative regler om straffeattester (specialeafhandling, Århus Universitet, 1995). 2. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 11, stk. 2. 3. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 11, stk. 2, nr. 1-4. Se om»forældelsesperioder«for de registrerede lovovertrædelser i de forskellige straffeattester også www.politi.dk/borgerservice/straffeattest Juristen nr. 5 2010 Side 144

skrives til andre end borgeren f.eks. en arbejdsgiver efter samtykke fra den registrerede. En strengere version af en privat straffeattest findes i norsk ret, hvor varigheden af de forskellige lovovertrædelser er længere end i en dansk privat attest. 4 En straffeattest til offentlig brug eller en offentlig straffeattest eller en udvidet straffeattest til politi og offentlige myndigheder indeholder et større katalog af oplysninger end den private straffeattest, idet den omfatter samtlige domme, bøder og sager, der har ført til tiltale efter straffeloven. 5 Hertil kommer afgørelser for overtrædelse af andre love, hvis der er givet frihedsstraf eller sket frakendelse af rettigheder som f.eks. frakendelse af førerretten efter færdselsloven. Attesten udfærdiges til brug for politi, anklagemyndighed og andre særlige offentlige myndigheder, og borgeren kan ikke få udleveret denne type attest fra Kriminalregistret. 6 En straffeattest til offentlig brug kan udstedes til en offentlig myndighed ved behandling af f.eks. en jobansøgning, hvad der som hovedregel kræver skriftligt samtykke. 7 En række offentlige myndigheder som f.eks. politi og anklagemyndighed har i modsætning til private ret til at få udleveret den udvidede attest uden samtykke til en række specifikt opregnede formål. 8 Til brug for bedømmelse af ansøgere kan f.eks. kommunale arbejdsgivere i en række tilfælde få udleveret en offentlig straffeattest. 9 De lovovertrædelser, som registreres i den offentlige attest, vil fremgå af attesten i en periode på mindst ti år. Også på dette punkt adskiller den offentlige straffeattest sig med andre ord fra den private straffeattest. Det gælder oplysninger om f.eks. ubetinget straf eller betinget dom efter overtrædelse af straffeloven, narkotikaloven og anden særlovgivning. En børneattest er en særlig straffeattest, som blev indført i april 2001. Denne attest indeholder som bekendt særlige oplysninger om overtrædelse af straffelovens regler om seksuelle krænkelser af børn under 15 år, 10 Børneattester udleveres til offentlige myndigheder, pri- vate virksomheder, idrætsforeninger, organisationer og andre, der skal ansætte personer, der skal have direkte kontakt med børn under 15 år. Det kan være ved ansættelse af en lærer, pædagog, skolepsykolog eller sportstræner. Udlevering af børneattest til arbejdsgiver forudsætter skriftligt samtykke fra ansøger. 11 Hvis en borger giver et sådant samtykke, kan borgeren ved henvendelse til Rigspolitiet få oplyst, hvilke oplysninger der står på den udleverede børneattest. Borgeren kan dog ikke rekvirere selve børneattesten. Der er ingen begrænsning af den periode, hvor de nævnte lovovertrædelser fremgår af børneattesten. Der findes siden 1. juli 2005 en særlig lovregulering af arbejdsgiveres brug af børneattester i forbindelse med ansættelse af personale m.v. 12 Det er således på en række ansættelsesområder nu et lovkrav, at arbejdsgiver indhenter børneattest vedrørende ansøgere. I forhold til disse attester er spørgsmålet altså ikke, om arbejdsgiver kan indhente attest, men om arbejdsgiver skal indhente attesten. De nærmere regler herom fastsættes administrativt, og området for børneattesterne er løbende blevet udvidet til flere og flere ansættelsesområder. Eksempelvis skal myndigheder, skoler og frivillige foreninger under Undervisningsministeriet indhente børneattest, hvis de ansætter eller beskæftiger personer, der som led i udførelsen af deres arbejde skal have direkte kontakt med børn under 15 år. Indhentelse af børneattesten kræver som sagt samtykke. Hvis en myndighed ikke kan opnå ansøgers samtykke, kan børneattesten ikke indhentes, hvilket har den ansættelsesretlige konsekvens, at myndigheden ikke er berettiget til at ansætte den pågældende. 4. Se den norske lov om strafferegistrering i lov nr. 52 af 11. juni 1971 med senere ændringer, jf. 6. I den norske private straffeattest fremgår ubetingede domme i ti år og betingede domme i fem år. 5. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsens 22. De afgørelser, som indeholdes i en offentlig attest, er oplistet i kriminalregisterbekendtgørelsens bilag 1. 6. Se for spørgsmålet om borgeres mulighed for at søge aktindsigt efter forvaltningsloven i den udvidede straffeattest hos den offentlige ansættelsesmyndighed sagen Statsforvaltningen Syddanmarks brev af 2. oktober 2008 til en borger (aktindsigt i en kommunal sag om tildeling af taxabevilling). Se www.statsforvaltning.dk 7. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 22, stk. 2, jf. 16, stk. 2 og 3 (om samtykke). 8. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 21 og 22. 9. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen f.eks. 22, stk. 1, nr. 1, 6, 7 og 8. Se om kommuners sager om taxibevilling og godkendelse af chauffører den materielle sag i Statsforvaltningen Syddanmarks brev af 2. oktober 2008, op.cit. 10. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 36, jf. straffeloven 222 (samleje mod barn under 15 år), 223 (samleje med adoptivbarn mv.), jf. 224 og 225 (anden kønslig omgængelse end samleje), og 235 (utugtige fotografier), samt 210 (samleje med slægtning) og 232 (blufærdighedskrænkelse), hvis forholdet er begået mod et barn under 15 år. 11. Jf. kriminalregisterbekendtgørelsen 36, stk. 2, jf. 16, stk. 2 og 3 (om samtykke). 12. Se lov nr. 520 af 21. juni 2005 om indhentelse af børneattest i forbindelse med ansættelse af personale m.v. Loven indeholder hjemmel til, at ministeren fastlægger de nærmere regler om attestens anvendelsesområde, og der er udstedt bekendtgørelser om følgende ansættelsesområder i forhold til kontakt med børn under 15 år: Bekendtgørelse nr. 690 af 1. juli 2005 (myndigheder og anerkendte og godkendte trossamfund/menigheder m.fl. inden for Kirkeministeriets ressortområde), Bekendtgørelse nr. 1161 af 4. december 2005 (naturvejledere), Bekendtgørelse nr. 1396 af 21. december 2006 med senere ændringer (skoler og visse frivillige foreninger), Bekendtgørelse nr. 969 af 25. september 2008 (skolesundhedstjeneste, børneafdeling og børne- og ungdomspsykiatrisk afdeling er på sygehuse samt praktiserede børne- og ungdomspsykiatere, børnelæger og psykologer), Bekendtgørelse nr. 1160 af 28. november 2008 (flygtninge-, indvandrer- og integrationsområdet), Bekendtgørelse nr. 843 af 3. september 2009 (erhvervsdrivende) og Bekendtgørelse nr. 174 af 19. februar 2010 (idrætsforeninger, tankesportssamt e-sportsforeninger, på musik-, ballet-, danse- og rideskoler, ridecentre samt motions- og fitnesscentre). Juristen nr. 5 2010 Side 145

Det skal endelig også nævnes, at arbejdsgivere ikke kun kan indhente straffeoplysninger ved hjælp af straffeattester men også ved indhentelse af enkeltstående oplysninger fra kriminalregistret. I forhold til enkeltstående oplysninger stilles der ikke krav om samtykke fra f.eks. ansøgere, og der er således umiddelbart en videre adgang for arbejdsgiver til på egen hånd at indhente enkeltstående straffeoplysninger. I forhold til private kan der dog kun ske videregivelse fra Kriminalregistret, hvis det sker til varetagelse af private eller offentlige interesser, der klart overstiger hensynet til de interesser, der begrunder hemmeligholdelse, herunder hensynet til den straffede, eller videregivelse er nødvendig for udførelsen af en persons eller virksomheds opgaver for det offentlige, og der gælder i relation til offentlige myndigheder et nogenlunde tilsvarende krav. 13 Det fornødne grundlag for videregivelse vil nok kun yderst sjældent være til stede ved ansættelser, medmindre arbejdsgiveren har opnået samtykke til indhentelse af enkeltstående oplysninger fra ansøgeren. 14 2.2. Udviklingen i antallet af udleverede straffeattester Selv 15 om de skitserede tre typer straffeattester anvendes i mange sammenhænger, er der ikke tvivl om at arbejdsgiveres anvendelse af attester udgør et centralt område. Der findes dog ingen oversigt over, i hvilket omfang private og offentlige arbejdsgivere indhenter og bruger straffeattester. Generelt tyder meget på, at det sker i et 13. Jf. henholdsvis kriminalregisterbekendtgørelsen 17 og 30. 14. Se Peter Blume og Jens Kristiansen, Databeskyttelse på arbejdsmarkedet, 2000, s. 63. 15. Tallene er beredvilligt udleveret af Rigspolitiets Administrationsafdeling til brug for denne artikel. Det bemærkes af Rigspolitiet i opgørelsen i forhold til det samlede antal offentlige og private straffeattest i 2003 og 2004, at den høje stigning skyldes et forskningsprojekt. Dele af de her nævnte tal er også anvendt i svar på spørgsmål i Folketinget om udviklingen i brugen af straffeattester, jf. Folketingets Retsudvalg (Alm.del), 2004-05, 2. samling, spørgsmål nr. 215 (om udvikling i antallet af udlevering af straffeattester og om arbejdsgivers krav om straffeattest i forbindelse med ansættelse af unge) og Besvarelse af spørgsmål nr. 215 (Alm. Del), 2004-05, 2. samling, fra Justitsministeriet, Civil- og politiafdelingen. klart stigende omfang. En indikation kan ses i den ovenfor nævnte opgørelse fra Rigspolitiet af antallet af udleverede straffeattester fra Rigspolitiet. Tallene er officielle og viser i forhold til alle tre former for attester en markant stigning. Tallene omfatter ikke lokale politistationers udlevering af straffeattester. En stor del af udleveringen sker lokalt, da de private straffeattester (uden tilførsler) kan rekvireres hos politiet. Der foreligger dog ikke samlet statistik om de lokale udlevering af straffeattester. De totale tal om straffeattester er altså med andre ord uden tvivl betydeligt højere end her gengivne tal. I forhold til opgørelsen af Rigspolitiets udlevering af attester kan det som kommentar fremhæves, at der i perioden er tale om en stigning i det samlede antal af offentlige og private attester på cirka 31.000 attester svarende til en stigning på cirka 24 % fra 2001 til 2009. Specifikt i forhold til de private attester kan det bemærkes, at den sammenlagte stigning i perioden for både rene attester og attester med tilførsel (»plettede«attester) er cirka 16.500 attester, svarende til en stigning på cirka 155 % fra 2001 til 2009. Det er selvsagt en særdeles markant stigning. Stigningen i bl.a. Rigspolitiets udlevering af private straffeattester må generelt antages at afspejle en stigning i arbejdsgivers krav til ansøgere og ansatte om fremlæggelse af straffeattester. I forhold til børneattesterne fremgår det meget klart af tallene, at det fra 2005 har været lovpligtigt for arbejdsgivere at indhente denne attest ved en række stillingstyper. Området for børneattesterne er siden udvidet i en række bekendtgørelser, hvad stigningen siden 2005 også må antages at være udtryk for. Den samlede stigning i Rigspolitiets udlevering af børneattester i perioden fra 2005 til 2009 er 83.815, svarende til en stigning på cirka 54 %. Generelt må det antages, at børneattesterne har åbnet arbejdsgiveres øjne for straffeattesten og dens anvendelsesmuligheder muligvis også uden for området for børneattester og det kan ikke udelukkes, at visse arbejdsgivere ikke skelner skarpt mellem de traditionelle former for straffeattester og den særlige børneattest. Med andre ord kan børneattesten de senere år have væ- Juristen nr. 5 2010 Side 146