Statsforvaltningens skrivelse af 2. april 2008 til en kommune: Vedr.: Blue Water Arena: Esbjerg Kommune har ved skrivelse af 5. februar 2008 anmodet Statsforvaltningen Syddanmark om samtykke til undladelse af offentligt udbud i forbindelse med salg af en del af Esbjerg Kommunes stadionanlæg - Blue Water Arena. Om sagens baggrund har Esbjerg Kommune oplyst følgende: Esbjerg Kommunes stadionanlæg (Blue Water Arena), som udover selve fodboldbanen består af en tribune samt en stadionlounge, er af ældre dato og har gennem de senere år trængt til en modernisering. Dette ikke mindst på grund af de krav der i dag stilles til afvikling af professionelle fodboldkampe, såsom ordentlige spillerfaciliteter, tilskuerfaciliteter, sponsorfaciliteter, mulighed for at sende direkte TV transmissioner fra kampe m.v. Situationen er den, at Esbjerg forenede Fodboldklubber EfB, som i dag er en professionel fodboldklub, har lejet hele stadionanlægget af Esbjerg Kommune på en langtidskontrakt, der udløber 2016. Da anlægget ikke lever op til de nutidskrav der stilles til en professionel klub og der af kontrakten fremgår, at der ikke kan ændres på bestående bygninger uden accept fra EfB, har Esbjerg Kommune og EfB drøftet muligheden for modernisering af anlægget. Esbjerg Byråd besluttede på et møde den 16. april 2007, at der skulle arbejdes videre med færdiggørelse af modernisering af Esbjerg fodboldstadion inklusiv stadionlounge, nu Blue Water Arena. Færdiggørelsen af fodboldstadion blev i et samarbejde med EfB Elite A/S udbudt i begrænset udbud i EU den 12. september 2007. I alt 4 firmaer fremsendte anmodning om deltagelse i totalentreprisekonkurrencen. Ved licitationen indkom dog kun 2 tilbud fra henholdsvis Davidsen Partnere, Fredericia og M. T. Højgaard Esbjerg. Begge projekter blev optaget til bedømmelse. 02-04- 2008 TILSYNET MED KOMMUNERNE I REGION SYDDANMARK STATSFORVALTNINGEN SYDDANMARK STORETORV 10 6200 AABENRAA JOURNAL NR.: 2008-614/96 SAGSBEHANDLER: IMSOE DIREKTE TELEFON: 7256 7956 TELEFON: 7256 7900 TELEFAX: 7462 8409 CVR- NR. 66-75- 07-28 EAN- NR. 5798000362291 syddanmark@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk EKSPEDITIONSTID: MANDAG - ONSDAG: 10.00-15.00 TORSDAG: 10.00-17.00 FREDAG: 10.00-13.00 TELEFONTID: MANDAG- ONSDAG: 09.00-13.00 TORSDAG: 12.00-16.00 FREDAG: 09.00-13.00 Konkurrencen blev afgjort ved, at en enig dommerkomite den 14. januar 2008 pegede på projekt og tilbud, fra Davidsen Partnere som vinder af konkurrencen.
Konkurrencen omfattede dels en kommunal projektdel og dels en privat projektdel, finansieret af et selskab, hvori EfB Elite A/S er aktionærer (herefter Selskabet). Den kommunale del omfatter 2 nye endetribuner med tilhørende servicefaciliteter, renovering af ståtribunen foran den gamle vesttribune, omklædningsrum samt nødvendige supplerende lokaler til presse og officials. Selskabets del omfatter stadionlounge med udbygning af sponsorfaciliteter til i alt ca. 1500 personer, herunder skybokse, samt nye administrationslokaler, spiller- og gæstecafe, lokaler for børn og fans, EfB Elite A/S' butik og supplerende faciliteter til elitespillerne. Med hensyn til Selskabets del placeres sponsorfaciliteter og skybokse i en 2 etagers indskudt nybygning på den gamle vesttribune og integreres med den eksisterende Stadionlounge. Den todelte finansiering af hver for sig betydelige projekter medfører, at der skal ske en opdeling i to ejerlejligheder, så det klart fremgår, hvad der ejes og drives af henholdsvis Esbjerg Kommune og Selskabet. Landinspektøren er ved at udarbejde forslag til denne opdeling på grundlag af det vindende projekt. Der er endvidere ved at blive udarbejdet vedtægter for en ejerlejlighedsforening for de to ejerlejligheder. Esbjerg Kommune fremstår i dag som ejer af hele Blue Water Arena, men både stadion og stadionlounge er udlejet til EfB Elite A/S på en langtidsleje- kontrakt. Da det er en forudsætning for det kommende projekt, at Selskabet skal fremstå som ejer af lounge og administrationslokaler skal der ske et salg af en del af Blue Water Arena fra Esbjerg Kommune til Selskabet. ( ) Vinderprojektet medfører en betydelig udvidelse af loungedelen, således at den nuværende loungebygning udvides. ( ) Begrundelse for anmodning om undladelse af offentligt udbud. Der er som det fremgår af ovenstående gennemgang tale om helt specielle forhold, hvor begge parter har en helt særlig tilknytning og interesse for den pågældende ejendoms fremtidige anvendelse. SIDE 2
Overdragelsen af ejerlejlighed nr. 2 til Selskabet vil med baggrund i Esbjerg Kommunes interesse i en samlet opførelse af hele stadionanlægget og nuværende lejekontrakt med EfB Elite A/S (kan tidligst af Esbjerg Kommunes Idrætspark opsiges i 2016 med 12 måneders varsel) blive pålagt væsentlige rådighedsindskrænkninger/ dispositionsbegrænsninger, idet: både ejerlejlighed nr. l og 2 skal udlejes til EfB Elite A/S med 10 års uopsigelighed fra udlejer med option på yderligere 10 års uopsigelighed et bestemt byggeri skal gennemføres i ejerlejlighed 2, således at vinderprojektet i sin helhed gennemføres, hvilket vil være til fordel for Esbjerg Kommune (almenheden). ejerforeningsvedtægter mellem ejerlejlighed 1 og 2 tinglyses på ejerlejlighedernes blad i tingbogen med bl.a. tilbudspligt ved videresalg af ejerlejlighed samt tinglyst panteret og fælles administration. Selskabet har et konkret og aktuelt ønske om at erhverve og modernisere en del af ejendommen med henblik på fortsat anvendelse af stadionloungen i forbindelse med afvikling af professionelle fodboldkampe. Et krav om offentligt udbud vil lægge hindringer i vejen for at projektet kan gennemføres, da det er en forudsætning for projektet, at Selskabet indgår som part i projektet. Selskabet og hermed EfB Elite A/S har været med i hele udbudsprocessen og har som part i projektet stillet krav til ejendommens indretning og funktion. Det kan således anføres, at Selskabet (tilbudsgiver) har en helt særlig tilknytning og interesse i den pågældende ejendom, og det er ubetænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere fra at komme i betragtning. Ejendommens anvendelsesmuligheder er begrænset i Lokalplan nr. l28c, hvoraf det følger, at området er udlagt til sportspladser m.v. I øvrigt er det, set i forhold til sagens helt specielle karakter, lidet sandsynligt, at der vil være andre interesserede tilbudsgivere. Esbjerg Kommune vil sikre sig, at salget sker til markedspris. Konklusion I henhold til bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991, 2, stk. 3 søges hermed om fritagelse for offentligt udbud i forbindelse med salg af ovennævnte del af en fast ejendom, da SIDE 3
Selskabet (tilbudsgiveren) har en helt særlig tilknytning og interesse i bygningen, Selskabet har et konkret og aktuelt behov for at erhverve og udbygge ejendommen (er i dag lejer af ejendommen), salget er en del af et større sammenhængende projekt (modernisering af stadion samt stadionlounge). Et krav om offentligt udbud vil lægge hindringer i vejen for virkeliggørelsen af projektet, da det er en forudsætning for projektets gennemførelse, at Selskabet bliver ejer af den del af stadion som Selskabet skal finansiere, Esbjerg Kommune har en saglig interesse og begrundelse i, at Selskabet erhverver ejendommen, idet EfB Elite AIS har indgået en lejekontrakt med Esbjerg Kommune om leje af stadion med en uopsigelighed indtil 2016. Loungen m.m. er også omfattet af denne lejekontrakt (det er salg af denne del af den faste ejendom der søges fritagelse for udbud for, se i øvrigt bilag B),..salget sker til markedspris, offentligt udbud ikke vil fremkalde højere købstilbud, da det ikke er sandsynligt, at andre end Selskabet kan have interesse i den pågældende bygning. Afgørelse: Følgende fremgår af 68, stk. 1 i styrelsesloven : 68. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Indenrigs- og sundhedsministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. 1, 2, stk. 3 i Indenrigsministeriets bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 er sålydende : 1. Salg af kommunens faste ejendomme skal, medmindre andet særligt er hjemlet i lovgivningen, ske efter forudgående offentligt udbud, jf. dog 2. 2, stk. 3. Med tilsynsmyndighedens samtykke kan offentligt udbud endvidere undlades ved mageskifter samt ved salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, der kan begrunde en undladelse af offentligt udbud. Følgende fremgår blandt andet af punkt 2 og 5.4 i Indenrigs- og Sundhedsministeriets vejledning nr. 60 af 28. juni SIDE 4
2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme : 2. Reglernes ordlyd og formål Formålet med reglerne om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme er at sikre, at offentligheden får kendskab til, at kommunale ejendomme er udbudt til salg, og at alle derved på lige fod får mulighed for at komme i betragtning som købere af en kommunal ejendom. Muligheden for købstilbud fra en bredere kreds vil også kunne føre til, at der opnås de for kommunen bedste købstilbud. Desuden vil kommunen kunne sikre sig imod kritik af, at der ved et ejendomssalg skulle være sket en usaglig begunstigelse af køber. 5.4. Tilfælde, hvor offentligt udbud med tilsynsmyndighedens godkendelse kan undlades Udbudsbekendtgørelsens 2, stk. 3 Efter udbudsbekendtgørelsens 2, stk. 3, er der mulighed for i konkrete tilfælde at opnå fritagelse for offentligt udbud. Efter bestemmelsen kan den kommunale tilsynsmyndighed således meddele samtykke til, at offentligt udbud kan undlades dels ved mageskifter dels ved salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, der kan begrunde en undladelse af offentligt udbud. Undtagelsesbestemmelsen om salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, er alene tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde, navnlig hvor det må antages på den ene side, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget, og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde højere købstilbud. ( ) Det er en forudsætning for tilsynsmyndighedens samtykke, at salg, der fritages for offentligt udbud, sker til markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.1. ( ) En fritagelse for offentligt udbud forudsætter, at tilbudsgiveren har en sådan særlig tilknytning til eller interesse i netop den pågældende ejendom, at det vil være ubetænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere fra at komme i betragtning. Fritagelse forudsætter endvidere, at tilbudsgiveren har et konkret og aktuelt og ikke blot potentielt behov for erhvervelse af netop den omhandlede kommunale ejendom. ( ) 6) Salg med henblik på, at en ejendom kan indgå i forbindelse med et større projekt. Begrebet projekt skal forstås bredt og kan bl.a. omfatte opførelse af en institution, en virksomhed, et trafik-, havne- eller parkanlæg eller lignende, evt. efter en forudgående arkitektkonkurrence. Projektet kan evt. omfatte andre arealer, der ikke eller kun delvis ejes af den pågældende kommune. Fritagelse kan ske i tilfælde, hvor det må antages, at et krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for et salg af ejendommen eller for virkeliggørelsen af projektet, og hvor det samtidig må antages, at et offentligt udbud SIDE 5
ikke vil fremkalde højere eller bedre købstilbud. Det vil i den forbindelse kunne tillægges vægt, såfremt der i det omhandlede projekt indgår arealer, der ikke eller kun delvis ejes af den pågældende kommune. Som det fremgår ovenfor er bestemmelsen om dispensation fra offentligt udbud alene tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde, navnlig hvor det må antages på den ene side, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde højere købstilbud. Statsforvaltningen kan ikke imødekomme anmodningen om at meddele dispensation fra reglerne om offentligt udbud. Begrundelsen er, at betingelserne for meddele dispensationen, ikke er opfyldt. Statsforvaltningen finder ikke, at Esbjerg Kommune har godtgjort, at et offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for virkeliggørelsen af projektet. Det er statsforvaltningens opfattelse, at det ikke er en nødvendig forudsætning for renoveringen af anlægget, at EfB s ejendomsselskab ejer en del af anlægget. Statsforvaltningen har noteret sig, at projektet er tegnet og udformet i samarbejde med EfB. EfB har således fået den indflydelse på ombygningen, som EfB er interesseret i. At EfB har fået indflydelse på udformningen af projektet er imidlertid ikke ensbetydende med, at det må anses for ubetænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere fra at komme i betragtning. Det er statsforvaltningens opfattelse, at en offentlighed om salg af bygningerne i sig selv kan skabe større interesse fra flere potentielle købere også om selve projektet, og dermed ville kunne fremkalde et højere købstilbud. Det vil således været betænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere. Det bemærkes sluttelig, at statsforvaltningen har noteret sig, at det af punkt 15.3 i de tilsendte vedtægter for Ejerforeningen Esbjerg Stadion fremgår, at ejeren af lejlighed nr. 2 eller ordre skal være berettiget til at købe det pågældende på identiske vilkår som uafhængig tredjemand konkret skriftligt har tilbudt. SIDE 6
Statsforvaltningen skal i den forbindelse henlede Esbjerg kommunes opmærksomhed på, at selvom indrømmelse af en forkøbsret til en kommunal ejendom kan indgås uden forudgående offentligt udbud, vil salg først kunne finde sted efter forudgående offentligt udbud, og det må i den forbindelse i udbudsvilkårene anføres, at der er indrømmet en forkøbsret. Det bemærkes endvidere, at en kommunen ikke lovligt uden modydelse kan indgå aftale om indrømmelse af en forkøbsret, idet dette vil indebære en ulovlig begunstigelse af den der opnår forkøbsretten. Modydelsen må bestå i den højest opnåelige pris i handel og vandel markedsprisen for en forkøbsret. Der henvises til udbudsvejledningens pkt. 8.2.2 og 8.2.3. Klagevejledning : Statsforvaltningens afslag på kommunens anmodning om dispensation fra reglerne om offentligt udbud kan i medfør af 52, stk. 2 i styrelsesloven påklages til Velfærdsministeriet, Holmens Kanal 22, 1060 København K. I øvrigt Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside på internettet: (www.statsforvaltning.dk). Med venlig hilsen Ninna Würtzen direktør / Ingeborg Mamsen Nissen fuldmægtig SIDE 7