Statsforvaltningens skrivelse af 20. november 2007 til en kommune: Svendborg Kommune har ved skrivelse af 28. juni 2007 anmodet Statsforvaltningen Syddanmark om samtykke til undladelse af offentligt udbud i forbindelse med salg af et kommunalt ejet areal til et partnerselskab. Baggrunden for henvendelsen er et ønske om et etablere en ny multihal, en træningshal samt ombygning af det eksisterende idrætscenter på Ryttervej. 20-11- 2007 Af et prospekt fremgår, at anlægget skal supplere de eksisterende idrætsfaciliteter i det daglige, samtidig med, at der skal kunne afholdes større opvisninger med op til 3.000 tilskuere, ca. 4500 ved ibrugtagning af gulv. Anlægget er yderligere indrettet på en måde, der vil udnytte den store kapacitet på en optimal måde, idet der er rig mulighed for at afholde arrangementer af en helt anden type end idræt, såsom messer, årsmøder, forestillinger, festivaler mv. Multihallen skal etableres og drives af et privatejet driftsselskab, Svendborghallerne P/S. Hallen skal bygges på et areal, dele af matr.nr. 11-a Skt.Jørgens Jorder og dele af matr.nr. 23-a Sørup, Svendborg Jorder, som i dag ejes af Svendborg Kommune. Ifølge kommunen anses det for hensigtsmæssigt, at bygning og areal har samme ejer. Markedsprisen vurderes at udgøre ( ) kr. Det er en forudsætning for overdragelsen, at driftsselskabet opfører multihallen, som vil være til gavn for byens borgere. Statsforvaltningen anmodes endvidere om samtykke efter lånebekendtgørelsen til, at kommunen yder et regelmæssigt driftstilskud til driftsselskabet. Det følger af driftsselskabets budget, at tilskuddet udgør 6,75 mill.kr. stigende til 8,43 mill.kr. over en 10-årig periode. Tilskuddet øremærkes til de aktiviteter, som kommunen selv skulle have varetaget. Ovenstående konstruktion omfatter således en kommunal virksomhed for de eksisterende aktiver og en privat virksomhed for den nye hal. Kommunen har beskrevet konstruktionen således: TILSYNET MED KOMMUNERNE I REGION SYDDANMARK STATSFORVALTNINGEN SYDDANMARK STORETORV 10 6200 AABENRAA JOURNAL NR.: 2007-614/70 SAGSBEHANDLER: IMSOE DIREKTE TELEFON: 7256 7956 TELEFON: 7256 7900 TELEFAX: 7462 8409 CVR- NR. 66-75- 07-28 EAN- NR. 5798000362291 syddanmark@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk EKSPEDITIONSTID: MANDAG - ONSDAG: 10.00-15.00 TORSDAG: 10.00-17.00 FREDAG: 10.00-13.00 TELEFONTID: MANDAG- ONSDAG: 10.00-14.00 TORSDAG: 12.00-17.00 FREDAG: 10.00-13.00 Svendborg Kommune ejer arealerne og svømmehallerne, mens idrætshallen og tennishallen ejes af en selvejende institution. Det anses for hensigtsmæssigt, at selskabet køber arealet som den ny hal skal placeres på af Svendborg Kommune til markedsprisen. ( )
Der foreligger i den konkrete sag særlige forhold der kan begrunde undladelse af offentligt udbud, da salg af arealet sker med henblik på opførelse af en ny hal, og salg vil være under forudsætning af, at køber opfører hallen. ( ) Det skal bemærkes, at projektet kræver udarbejdelse af en ny lokalplan for området. 2. Kommunal drift/samdrift 2.1. Kommunal brug: Det fremlagte budget tager afsæt i en belægningsprocent som rummer mulighed for udvikling, og for at sikre den fremtidige drift vil der være behov for at udnytte dette potentiale optimalt. Konsekvensen heraf må nødvendigvis være, at kommercielle aktiviteter bør gå forud for kommunal brug. Det vil således ikke være muligt på langt sigt for f.eks. idrætsforeninger og skoler at skemalægge sig permanent i hallen medmindre markedsprisen for leje betales. Faciliteterne vil kun kunne anvendes i den udstrækning hallen er ledig, og vil derfor ikke kunne danne baggrund for f.eks. udvidelse af en forenings aktivitetsniveau. Faciliteterne vil være et supplement til de eksisterende kamp- og træningsfaciliteter. For det kommunal tilskud får Svendborg Kommune mulighed for at udnytte de overskydende halmæssige ressourcer i sammenhæng med aktiviteter under Sport Study Sydfyn, Team Danmark Elitebyprojekt, kulturelle aktiviteter, skolerne og breddeidrætten generelt dog med det forbehold indbygget, at disse aktiviteter må vige for den kommercielle del, når dette kræves. Modellen vil kræve god koordination og fleksibilitet for de respektive aktører. Det må dog forventes, at i praksis vil arrangementer af kommerciel karakter være planlagt i så god tid, at der kan foretages en acceptabel planlægning for kommunale brugere. Konkret vil en sådan brug kunne fastlægges med op til 15-20 % af kapaciteten, idet der ikke kan forventes fuld kommerciel belægning. ( ) 3. Kommunalt driftstilskud/ støtte Det er væsentligt at afklare, hvorvidt de kommunale ydelser skal anses som en gensidig bebyrdende aftale eller som tilskud. 3.1. Gensidig bebyrdende aftale Kommunen kan lovligt indgå gensidig bebyrdende lejeaftale, hvor kommunen betaler leje for at få stillet lokaler til rådighed, såfremt aftalen indgås på markedsmæssige vilkår. SIDE 2
Det vurderes ikke at være hensigtsmæssigt, at de kommunale ydelser bygger på en gensidig bebyrdende aftale, idet der ikke er balance mellem kommunens forventede behov for anvendelse af hallen og de ydelser, som ifølge budgettet skal erlægge. Det er endvidere væsentligt at være opmærksom på, at kommunens brug af hallen kan forhindre øvrige aktiviteter, samt påvirke belastningen af den kommunale låneramme. 3.1. Kommunalt tilskud Såfremt kommunens ydelser skal anses for tilskud, er der en række betingelser, som skal være opfyldt. Det følger af kommunalretten, at kommunen kan etablere og drive idrætsanlæg, samt at kommunen kan yde tilskud til, at private varetager den samme opgave. Hvis kommunen yder tilskud til kulturelle aktiviteter, der udøves af en privat enhed, der også har aktiviteter, som kommunen ikke kan yde tilskud til, må tilskuddet øremærkes til de aktiviteter, som kommunen kan yde tilskud til. Det må forventes, at nogle af aktiviteterne i det private selskab ikke kunne være varetaget af kommunen. Statsamtet Sønderjylland (nu Statsforvaltningen Syddanmark) har truffet en afgørelse vedrørende Sportsarena Fyn i Odense, hvoraf fremgår, at kommunen ikke lovligt kunne varetage opgaver som hotel, kursus-og kongresvirksomhed. Selvom der er tale om støtte til varetagelse af en lovlig kommunal opgave, står kommunen ikke ganske frit med hensyn til omfanget af den kommunale støtte. Der antages at gælde et krav om forholdsmæssighed, som indebærer, at der kun kan ydes støtte i et omfang, der svarer til den kommunale interesse. Derudover er det en betingelse, at der ikke må ydes kommunalt tilskud til private, der har til formål at opnå fortjeneste. På baggrund af ovenstående vurderes det, at kommunen lovligt efter kommunalfuldmagtsreglerne kan givet et årligt tilskud på 6.750.000 kr., som øremærkes til de aktiviteter, som kommunen selv kunne varetage. Tilskuddets størrelse må anses at stå i rimeligt forhold til den kommunale interesse i at drive en multihal, der kan fremme kulturlivet i Svendborg, herunder idrætten. Tilskud kan alene ydes, såfremt det private selskabs vedtægter eller aktionæroverenskomst indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning, hvor selskabets udbyttebetaling højest svarer til almindelig låneforrentning, som fastsættes til Nationalbankens Udlånsrente med et tillæg på 2,5 % p.a. svarende til p.t. 6,25 %. SIDE 3
Såfremt det private selskab opnår et tilskud, der overstiger udbyttebegrænsningen, reduceres det kommunale tilskud året efter med den resterende del af overskuddet. Ved denne løsning sikres det, at kommunen ikke giver tilskud til at etablere eller øge overskuddet ved den private enhed. ( ) Det fremgår af notatet, at Svendborg kommune ikke udover driftstilskuddet yder anlægstilskud eller kommunale garantier i forbindelse med opførelsen af multihallen. Kommunen udpeger heller ikke medlemmer til bestyrelsen. Svendborg Kommune har den 10. juli 2007 indsendt en uddybende beskrivelse af den påtænkte selskabsform partnerskabet: I det følgende materiale forudsættes det, at der etableres et partnerselskab med en selskabskapital på 30 mill. kr. indskudt af private investorer. Generelt er det overordnede formål for de fleste investeringer et ønske om det størst mulige afkast kombineret med den lavest mulige risiko. Denne investering anses for atypisk i forhold til investering i almindelige investeringsejendomme. Derfor må potentielle investorer forvente, at investeringen ikke forrentes på normal vis. Vi skal derfor foreslå, at der vælges en virksomhedsform, der ud fra skattemæssige aspekter i vidt omfang kompenserer selskabsdeltagerne for den manglende normale forrentning. Kompensationen udgøre af deltagernes skattemæssige afskrivningsmulighed. Partnerskab P/S: Den selskabsform, der bedst muligt opfylder disse krav skatteretligt og selskabsretligt er partnerselskabsformen. Grundlæggende er partnerselskabet et kommanditselskab underlagt bestemmelserne i Aktieselskabsloven. Dette indebærer, at der er tale om et personselskab, og at der skal være to typer af selskabsdeltagere i selskabet, en komplementar, der hæfter personligt for selskabets gæld, og en eller flere kommanditaktionærer, der alene hæfter med deres indskud. De selskabsretlige regler, der gælder for aktieselskaber gælder tillige for partnerselskabet med de fornødne lempelser. SIDE 4
Det vil sige, at Aktieselskabslovens regler vedrørende eksempelvis registrering, selskabskapital, ledelse og generalforsamling, finder anvendelse i et partnerselskab. I et partnerselskab gælder de samme regler om kapitalbeskyttelse, som gælder for aktieselskaber. Det indebærer, at der gælder en række begrænsninger vedrørende udbyttebetaling, aktionærlån, samt selskabets køb af egne aktier. Indskudskapitalen kan kun tilbagebetales til kommanditaktionærerne ved en kapitalnedsættelse eller ved selskabets likvidation. Ledelse og generalforsamling i et partnerselskab er underlagt de regler, der gælder for aktieselskabet. Dette indebærer, at der på generalforsamlingen skal vælges en bestyrelse på mindst tre medlemmer. Det skal afholdes mindst en ordinær generalforsamling om året. Her skal der bl.a. træffes beslutning om godkendelse af selskabets årsrapport. Hver kommanditaktie skal være tillagt en stemme. Komplementaren Der skal være mindst en komplementar i et partnerselskab. Som det fremgår af ovenstående hæfter komplementaren i princippet ubegrænset for alle selskabets forpligtelser. Derfor indsættes i praksis ofte et kapitalselskab A/S eller ApS som komplementar, således at den ubegrænsede hæftelse rent faktisk begrænses til dette selskabs kapital. Det er derfor vor anbefaling, at der som komplementar indsættes et anpartsselskab med en minimumskapital på 125.000 kr. Komplementaren skal have visse ledelsesmæssige og økonomiske beføjelser. Der gælder imidlertid hverken i skatteretlig eller i selskabsretlig henseende krav om, at komplementaren skal indskyde kapital i selskabet. Svendborg Byråd har på sit møde den 25. juni 2007 besluttet at iværksætte lokalplanarbejdet. Der findes således ikke en lokalplan for området endnu. Afgørelse: Følgende fremgår af 68, stk. 1 i styrelsesloven : SIDE 5
68. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Indenrigs- og sundhedsministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. 1, 2, stk. 3 i Indenrigsministeriets bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 er sålydende : 1. Salg af kommunens faste ejendomme skal, medmindre andet særligt er hjemlet i lovgivningen, ske efter forudgående offentligt udbud, jf. dog 2. 2, stk. 3. Med tilsynsmyndighedens samtykke kan offentligt udbud endvidere undlades ved mageskifter samt ved salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, der kan begrunde en undladelse af offentligt udbud. Følgende fremgår blandt andet af punkt 2 og 5.4 i Indenrigs- og Sundhedsministeriets vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme : 2. Reglernes ordlyd og formål Formålet med reglerne om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme er at sikre, at offentligheden får kendskab til, at kommunale ejendomme er udbudt til salg, og at alle derved på lige fod får mulighed for at komme i betragtning som købere af en kommunal ejendom. Muligheden for købstilbud fra en bredere kreds vil også kunne føre til, at der opnås de for kommunen bedste købstilbud. Desuden vil kommunen kunne sikre sig imod kritik af, at der ved et ejendomssalg skulle være sket en usaglig begunstigelse af køber. 5.4. Tilfælde, hvor offentligt udbud med tilsynsmyndighedens godkendelse kan undlades Udbudsbekendtgørelsens 2, stk. 3 Efter udbudsbekendtgørelsens 2, stk. 3, er der mulighed for i konkrete tilfælde at opnå fritagelse for offentligt udbud. Efter bestemmelsen kan den kommunale tilsynsmyndighed således meddele samtykke til, at offentligt udbud kan undlades dels ved mageskifter dels ved salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, der kan begrunde en undladelse af offentligt udbud. Undtagelsesbestemmelsen om salg, hvor der i øvrigt foreligger særlige forhold, er alene tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde, navnlig hvor det må antages på den ene side, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget, og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde højere købstilbud. ( ) SIDE 6
Det er en forudsætning for tilsynsmyndighedens samtykke, at salg, der fritages for offentligt udbud, sker til markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.1. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.2. Det anførte gælder også, når overdragelsen består i eller når der i overdragelsen indgår et mageskifte. En fritagelse for offentligt udbud forudsætter, at tilbudsgiveren har en sådan særlig tilknytning til eller interesse i netop den pågældende ejendom, at det vil være ubetænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere fra at komme i betragtning. Fritagelse forudsætter endvidere, at tilbudsgiveren har et konkret og aktuelt og ikke blot potentielt behov for erhvervelse af netop den omhandlede kommunale ejendom. ( ) 6) Salg med henblik på, at en ejendom kan indgå i forbindelse med et større projekt. Begrebet projekt skal forstås bredt og kan bl.a. omfatte opførelse af en institution, en virksomhed, et trafik-, havne- eller parkanlæg eller lignende, evt. efter en forudgående arkitektkonkurrence. Projektet kan evt. omfatte andre arealer, der ikke eller kun delvis ejes af den pågældende kommune. Fritagelse kan ske i tilfælde, hvor det må antages, at et krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for et salg af ejendommen eller for virkeliggørelsen af projektet, og hvor det samtidig må antages, at et offentligt udbud ikke vil fremkalde højere eller bedre købstilbud. Det vil i den forbindelse kunne tillægges vægt, såfremt der i det omhandlede projekt indgår arealer, der ikke eller kun delvis ejes af den pågældende kommune. Som det fremgår ovenfor er bestemmelsen om dispensation fra offentligt udbud alene tænkt anvendt i ganske særlige tilfælde, navnlig hvor det må antages på den ene side, at krav om offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for salget og på den anden side, at et offentligt udbud ikke vil kunne fremkalde højere købstilbud. Statsforvaltningen kan ikke imødekomme anmodningen om at meddele dispensation fra reglerne om offentligt udbud. Begrundelsen er, at betingelserne for meddele dispensationen, ikke er opfyldt. Statsforvaltningen finder ikke, at Svendborg kommune har godtgjort, at et offentligt udbud vil kunne lægge hindringer i vejen for et salg af ejendommen eller for virkeliggørelsen af projektet. SIDE 7
Det er statsforvaltningens opfattelse, at en offentlighed om salg af arealet i sig selv kan skabe større interesse fra flere potentielle købere også om selve projektet, og dermed kan fremkalde et højere købstilbud. Det vil således været betænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere. Da ansøgningen om dispensation fra reglerne om offentligt udbud således ikke kan imødekommes, finder statsforvaltningen heller ikke grundlag for at tage stilling til anmodningen om samtykke efter lånebekendtgørelsen om et regelmæssigt driftstilskud til driftsselskabet. Klagevejledning : Statsforvaltningens afslag på kommunens anmodning om dispensation fra reglerne om offentligt udbud kan i medfør af 52, stk. 2 i styrelsesloven påklages til Indenrigsog Sundhedsministeriet, Slotsholmsgade 10-12, 1216 København K. I øvrigt Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside på internettet: (www.statsforvaltning.dk). Med venlig hilsen Benedikte Holm kontorchef / Ingeborg Mamsen Nissen fuldmægtig SIDE 8