HR Jura. Maj

Transkript

1 Maj 2013 HR Jura Denne udgave af HRJura indeholder en række spændende artikler om nyere domme fra landsretterne og Højesteret samt Folketingets vedtagelse af den nye vikarlov 30. maj I dommene tages der bl.a. stilling til, om en medarbejder kan løbe fra en fratrædelsesaftale, der er indgået til fuld og endelig afgørelse, hvornår en medarbejder har iagttaget tabsbegrænsningspligten i henhold til en kundeklausul, og hvornår en medarbejder kan siges at have forfulgt sin erhvervsmæssige karriere og dermed har krav på fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a. HRJura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret

2 I denne udgave af HR Jura Ny vikarlov vedtaget Hvornår forfølger en medarbejder sin erhvervsmæssige karriere? Medarbejder var ikke bundet af fratrædelsesaftale Ferietillæg afhænger af sats på udbetalingstidspunktet Medarbejder kunne tilbagekalde opsigelse efter at være blevet afskediget Ingen kompensation for kundeklausul ved manglende tabsbegrænsning Side 1 Side 2 Side 6 Side 7 Side 8 Side 9

3 Ny vikarlov vedtaget Folketinget har nu vedtaget forslaget til loven om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau. Loven implementerer Europa-Parlamentet og Europarådets vikardirektiv af 19. november Lovforslaget er vedtaget uden ændringer og indfører et princip om ligebehandling, hvorefter vikarers væsentligste arbejds- og ansættelsesvilkår (herunder løn, ferie og arbejdstid) under deres udsendelse til en brugervirksomhed som minimum skal svare til, hvad der ville være gældende, hvis vikarerne havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgaver. Det er vikarbureauets ansvar, at vikaren sikres de væsentligste arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for de øvrige medarbejdere i brugervirksomheden. Ved loven forpligtes brugervirksomheden til at informere vikarer om eventuelle ledige stillinger, uanset hvilken type ledig stilling der er tale om. Vikarer skal desuden behandles på lige fod med de medarbejdere, der er ansat direkte af den pågældende brugervirksomhed med hensyn til adgang til kollektive faciliteter og goder. Lovforslaget blev tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra april Artiklen kan læses her. Loven træder i kraft 1. juli

4 Hvornår forfølger en medarbejder sin erhvervsmæssige karriere? Som følge af Ole Andersen-dommen fra 2010 skal 2a i den danske funktionærlov fortolkes således, at en medarbejder, der ved sin fratrædelse har ret til en arbejdsgiverbetalt alderspension og er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, har ret til fratrædelsesgodtgørelse, såfremt medarbejderen efter sin fratrædelse forfølger sin erhvervsmæssige karriere. Østre Landsret afsagde 9. april 2013 dom i en sag, hvor der skulle tages stilling til, om den pågældende medarbejder havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Endvidere afsagde Østre Landsret 24. april 2013 dom i 14 lignende sager. Østre Landsrets dom af 9. april 2013 Sagen drejede sig om en medarbejder, der som 61-årig fratrådte sin stilling hos arbejdsgiveren 31. december Idet medarbejderen ved fratrædelsen havde ret til en arbejdsgiverbetalt alderspension og var indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, udbetalte arbejdsgiveren ikke fratrædelsesgodtgørelse til medarbejderen, hvilket var i overensstemmelse med den på dette tidspunkt gældende praksis i Danmark, jf. funktionærlovens 2a. Efter EU-Domstolens afsigelse af Ole Andersen-dommen 12. oktober 2010 anlagde medarbejderen næsten 5 år efter sin fratrædelse sag mod den tidligere arbejdsgiver med påstand om betaling af en fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn, jf. funktionærlovens 2a, idet medarbejderen gjorde gældende, at han havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Til støtte for sin påstand gjorde medarbejderen bl.a. gældende, at han havde planlagt at blive på arbejdsmarkedet, indtil han fyldte 65 år, at han havde undersøgt mulighederne for at blive flyttet til en anden afdeling internt i arbejdsgiverens virksomhed, at han efter sin fratrædelse havde kontaktet og tilmeldt sig a-kassen, at han havde læst forskellige stillingsannoncer, deltaget i møder hos a-kassen, kontaktet forskellige virksomheder med henblik på jobsøgning og lagt sit CV samt en profil på internettet. Medarbejderen var ledig i 3½ måned efter sin fratrædelse, hvorefter han 17. april 2006 fyldte 62 år og gik på efterløn. Arbejdsgiveren påstod frifindelse for kravet om betaling af fratrædelsesgodtgørelse og gjorde bl.a. gældende, at der ikke skal ske efterbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere, der er fratrådt før 12. oktober 2010 (Ole Andersen-dommen), idet dette ville have alvorlig økonomisk betydning for private virksomheder, herunder særligt i forhold til den pågældende arbejdsgiver, der havde været nødsaget til at indgå fratrædelsesaftaler med og opsige et stort antal medarbejdere gennem de seneste 10 år. Endvidere gjorde arbejdsgiveren gældende, at der indtil 12. oktober 2010 ikke kunne siges at have foreligget EUpraksis, som ikke efterlod tvivl om indholdet af de EUretlige forpligtelser i så henseende, og at arbejdsgiveren således var i undskyldelig retsvildfarelse og dermed i berettiget god tro om fortolkningen af funktionærlovens 2a. Yderligere gjorde arbejdsgiveren gældende, at Ole Andersen-dommen havde været retsskabende i forhold til Højesterets praksis, og at arbejdsgiveren derfor havde indrettet sig i tillid til den hidtidige retsopfattelse. I forhold til medarbejderens påstand om, at han havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, gjorde arbejdsgiveren gældende, at medarbejderen ikke havde dokumenteret, at han havde haft til hensigt at fortsættes 2

5 forfølge sin erhvervsmæssige karriere, og derfor befandt medarbejderen sig ikke i en overgangsfase til anden beskæftigelse. Endvidere anførte arbejdsgiveren, at baggrunden for, at medarbejderen ikke straks efter fratrædelsen var gået på efterløn, var begrundet i fordelen ved at gå på efterløn som 62-årig, jf. arbejdsløshedsforsikringslovens regler herom, og medarbejderen kunne således ikke anses for at have forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Ud over det ovenstående krav om fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, fremsatte medarbejderen under sagen krav om betaling af godtgørelse for aldersdiskrimination, jf. forskelsbehandlingslovens 7, jf. 2. Dette krav blev først fremsat i 2011 og bortfaldt således som følge af den 5-årige forældelsesfrist. I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt medarbejderen havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere fandt Østre Landsret, at medarbejderen på baggrund af de ovenfor angivne omstændigheder havde godtgjort, at han forsøgte at finde anden beskæftigelse efter sin fratrædelse. Den omstændighed, at medarbejderen gik på efterløn ca. 3½ måned efter sin fratrædelse, kunne ikke føre til et andet resultat. Arbejdsgiveren blev således dømt til at betale medarbejderen en fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn, jf. funktionærlovens 2a, stk. 1. Dommen Østre Landsret henviste indledningsvist til Ole Andersendommen, som fastslog, at den hidtidige fortolkning og anvendelse af funktionærlovens 2a, stk. 1 og 3, i dansk praksis var i strid med beskæftigelsesdirektivets forbud mod aldersdiskrimination. Herefter henviste landsretten til yderligere to domme fra EU-Domstolen (Mangold og Kücükdeveci) og anførte, at disse domme fra henholdsvis 2005 og 2010 fastslog, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er et almindeligt EU-retligt princip, som blot præciseres i beskæftigelsesdirektivet. Ifølge Østre Landsret havde det således ingen betydning, at arbejdsgiveren havde indrettet sig i tillid til den danske fortolkning og praksis i henhold til funktionærlovens 2a, stk. 3, på tidspunktet for medarbejderens fratrædelse 31. december 2005, idet det allerede ved Mangold-dommen af 22. november 2005 var blevet konstateret, at der gjaldt et EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling pga. alder, og da fristen for gennemførelse af beskæftigelsesdirektivet var udløbet. Landsretten fandt på den baggrund ikke, at arbejdsgiveren havde været berettiget til at afvise medarbejderens krav om fratrædelsesgodtgørelse, såfremt betingelserne herfor var opfyldt. Østre Landsrets dom af 24. april 2013 De 14 individuelle sager drejede sig om, hvorvidt medarbejdere, der var blevet afskediget af deres forskellige offentlige arbejdsgivere (en række kommuner, to regioner og et erhvervsskolecenter), og som på fratrædelsestidspunktet var berettiget til at oppebære en arbejdsgiverbetalt alderspension, havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, stk. 1, jf. stk. 3, og/eller krav på godtgørelse for aldersdiskrimination, jf. forskelsbehandlingslovens 7. Fratrædelsesgodtgørelse Østre Landsret henviste ligeledes i denne sag til Ole Andersen-dommen og konsekvenserne heraf for den hidtidige fortolkning af funktionærlovens 2a, stk. 1 og 3. Herefter tog landsretten stilling til hver enkelt sag og vurderede, hvorvidt den pågældende medarbejder havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere og dermed var berettiget til fratrædelsesgodtgørelse. fortsættes 3

6 Ifølge landsrettens vurdering havde følgende medarbejdere ikke krav på fratrædelsesgodtgørelse, idet de ikke havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere: Medarbejder 1 fratrådte ved udgangen af maj Allerede i 2005 blev hun tilkendt førtidspension og var sygemeldt frem til sin fratrædelse, hvor hun overgik til førtidspension. Medarbejder 2 fratrådte 31. januar 2011 og søgte 3. februar 2011 om at gå på efterløn 1. marts Medarbejderen fik ikke siden noget arbejde. Medarbejder 3 søgte allerede 14. januar 2010 dvs. inden sin fratrædelse 31. januar 2010 om at gå på efterløn 1. februar 2010, hvilket hun gjorde. Medarbejder 4 blev sygemeldt 16. juli 2009 og afskediget 28. august 2009 til fratrædelse ved udgangen af februar Efter sin fratrædelse var medarbejderen fortsat sygemeldt og modtog sygedagpenge. I juli 2010 søgte hun om at gå på efterløn, hvilket hun gjorde i august Medarbejderen søgte ikke andet arbejde. Medarbejder 5 havde meddelt sin arbejdsgiver, at hun pga. sygdom ikke kunne vende tilbage til arbejdet og blev herefter opsagt i april 2005 til udgangen af oktober Medarbejderen søgte ikke og havde ikke haft arbejde siden opsigelsen. Medarbejder 6 blev afskediget i december 2010 til fratrædelse ved udgangen af juni I juni 2011 ansøgte hun om at gå på efterløn, hvilket hun gjorde samme måned. Medarbejderen havde ikke søgt arbejde, efter hun gik på efterløn. Medarbejder 7 blev afskediget i oktober 2010 med virkning fra maj I perioden fra marts 2011 til juni 2011 var hun i aktivering og arbejdsprøvning, og det blev herefter konkluderet, at hun skulle på førtidspension. Efter sin fratrædelse søgte medarbejderen ikke arbejde pga. sygdom. Medarbejder 8 indgik i juli 2010 aftale med sin arbejdsgiver om fratrædelse ved udgangen af januar Medarbejderen søgte en del stillinger i opsigelsesperioden. I januar 2011 ansøgte han om at gå på efterløn, hvilket han gjorde i februar 2011, hvor han ligeledes oppebar sin arbejdsgiverbetalte alderspension. Medarbejderen søgte forgæves jobs to gange, efter han var gået på efterløn, og i 2011 og 2012 arbejdede han som mentor nogle timer ugentligt. Derimod havde følgende medarbejdere krav på fratrædelsesgodtgørelse, idet de havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere: Medarbejder 9 blev opsagt i april 2010 til fratrædelse ved udgangen af oktober 2010, hvorefter hun forgæves søgte efter arbejde. Fra november 2010 til januar 2011 opnåede hun i beskedent omfang et arbejde via et vikarbureau, og pr. 1. januar 2011 blev hun ansat som tilkaldevikar på et plejecenter, hvor hun i 2011 og 2012 arbejdede ca. 637 timer pr. år. Det forhold, at medarbejderen gik på efterløn 1. november 2010, da hun ikke kunne finde arbejde, medførte ikke et andet resultat. Medarbejder 10 blev opsagt i oktober 2010 til fratrædelse ved udgangen af april Den 29. maj 2011 tilmeldte hun sig arbejdsformidlingen, og i perioden 13. juni til 10. august 2011 søgte hun 11 stillinger og i alt jobs i løbet af de 4½ måned, hun var ledig. Det forhold, at medarbejderen gik på efterløn 19. september 2011, medførte ikke et andet resultat. Medarbejder 11 blev sygemeldt i september 2010 pga. en rygskade og opsagt i februar 2011 med virkning fra september Medarbejderen blev opereret i ryggen og gik til omfattende genoptræning. I november 2012 var han til arbejdsprøvning hos en privat virksomhed og blev i december 2012 bevilget fleksjob. Det forhold, at medarbejderen havde været syg i en længere periode, medførte ikke et andet resultat. fortsættes 4

7 I de resterende 3 ud af de 14 sager havde arbejdsgiverne selv dog først noget tid efter ansættelsernes ophør betalt fratrædelsesgodtgørelse til medarbejderne. Godtgørelse for aldersdiskrimination Afslutningsvis skulle Østre Landsret tage stilling til, om de 3 medarbejdere, som landsretten havde tilkendt fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, samt de 3 medarbejdere, som havde modtaget fratrædelsesgodtgørelse fra deres arbejdsgivere, tillige havde krav på godtgørelse for aldersdiskrimination som følge af den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7. Landsretten vurderede medarbejdernes krav om godtgørelse ud fra forarbejderne til forskelsbehandlingsloven samt grovheden af den pågældende overtrædelse, herunder baggrunden for overtrædelsen og den krænkelse, overtrædelsen medførte. Efter landsrettens vurdering var der dog ingen af medarbejderne, der havde krav på godtgørelse, idet arbejdsgivernes overtrædelse der var begrundet i et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål om betydningen og rækkevidden af Ole Andersen-dommen ikke var tilstrækkelig grov. Accura bemærker Østre Landsrets seneste praksis udgør et bidrag til vurderingen af, hvornår en medarbejder kan siges at forfølge sin erhvervsmæssige karriere og således er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a. I dommen af 9. april 2013 var det således tilstrækkeligt, at medarbejderen efter fratrædelsen havde kontaktet og tilmeldt sig a-kassen, læst forskellige stillingsannoncer, deltaget i møder hos a-kassen, kontaktet forskellige virksomheder med henblik på jobsøgning og lagt sit CV samt en profil på internettet. Medarbejderen havde dog ikke søgt konkrete stillinger eller fået et job, inden han efter 3½ måned gik på efterløn. Endvidere viser dommen, at man som arbejdsgiver ikke kan påberåbe sig retsvildfarelse og god tro som begrundelse for undladelse af at betale fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere, der er fratrådt, inden afsigelsen af Ole Andersendommen 12. oktober Dommen af 24. april 2013, hvor Østre Landsret tog stilling til 14 forskellige sager, giver et mere nuanceret billede af, hvornår en medarbejder kan siges at have forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. De 3 medarbejdere, som blev tilkendt fratrædelsesgodtgørelse, havde bl.a. fået arbejde efter fratrædelsen (om end i beskedent omfang), tilmeldt sig arbejdsformidlingen, søgt adskillige jobs, fået bevilget fleksjob (til trods for et længerevarende sygdomsforløb) mv. Omvendt havde de pågældende medarbejdere ikke tillige krav på godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet arbejdsgiverens overtrædelse ikke var tilstrækkelig grov. Den endelige afklaring på området må imidlertid afvente Højesterets vurdering, idet både dommen af 9. april 2013 og dommen af 24. april 2013 er anket. Accura følger sagerne nøje og vender tilbage, når der er nyt på området. 5

8 Medarbejder var ikke bundet af fratrædelsesaftale En medarbejder havde krav på godtgørelse for usaglig afskedigelse på trods af, at han i forbindelse med sin afskedigelse havde indgået en fratrædelsesaftale med arbejdsgiveren, hvori han frafaldt ethvert krav mod til gengæld at blive fritstillet i opsigelsesperioden. Det har Østre Landsret slået fast i sin dom af 10. januar Sagen drejede sig om en medarbejder, der 29. juni 2010 blev opsagt af sin arbejdsgiver på grund af et behov for reduktion af personalet. Der blev indgået en fratrædelsesaftale, hvori medarbejderen frafaldt ethvert krav mod arbejdsgiveren mod samtidig at blive fritstillet. Kort forinden havde arbejdsgiveren opslået en stilling som A-kassemedarbejder med ansøgningsfrist 25. juni Det fremgik af stillingsopslaget, at man søgte personer, der havde et indgående kendskab til A-kasselovgivningen. Ved brev af 2. juli 2010 protesterede HK mod opsigelsen, under henvisning til at der ikke var tilbudt ansættelse i den opslåede stilling. Arbejdsgiveren afviste imidlertid, at opsigelsen var usaglig, idet arbejdsgiveren påstod, at medarbejderen ikke havde de forudsætninger, som var nødvendige for at kunne bestride den stilling, som var opslået. Rettens begrundelse og resultat Landsretten tilsluttede sig byrettens dom, hvor der blandt andet blev lagt vægt på, at medarbejderen ikke havde fået mulighed for at kontakte sin fagforening, inden han underskrev fratrædelsesaftalen. Retten henviste til, at medarbejderen ikke havde haft kendskab til, at der var opslået en stilling i A-kasseafdelingen og derfor ikke havde anledning til at antage, at der kunne opstå spørgsmål om usaglig afskedigelse. Medarbejderen var derfor ikke bundet af sin underskrift, jf. funktionærlovens 21. Retten fandt desuden, at det ville have været muligt at lade medarbejderen udføre den opslåede stilling med en mindre omskoling. Der forelå derfor en overtrædelse af funktionærlovens 2b ved ikke at tilbyde medarbejderen at overtage stillingen. Landsretten stadfæstede derfor byrettens dom og pådømte arbejdsgiveren at betale en godtgørelse for overtrædelsen af funktionærlovens 2b på 2 måneders løn, samt en godtgørelse på DKK for et mangelfuldt ansættelsesbevis. Accura bemærker Dommen viser, at man som arbejdsgiver ikke uden videre kan undgå krav fra medarbejderen ved at indgå en fratrædelsesaftale. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at fraskrive sig ethvert krav mellem parterne. Det er derimod nødvendigt, at man konkret tager stilling til hvert enkelt relevant krav, eventuelt med henvisning til de relevante bestemmelser som for eksempel funktionærlovens 2b. Herudover bør medarbejderen altid gives lejlighed til at overveje tilbuddet om en fratrædelsesaftale i rimelig tid og drøfte dette med en eventuel fagforening eller advokat. 6

9 Ferietillæg afhænger af sats på udbetalingstidspunktet Vestre Landsret har i dom af 3. april 2013 slået fast, at et ferietillæg skulle betales med den procentsats, som gjaldt på udbetalingstidspunktet. Det, at der i lønsedlerne på optjeningstidspunktet var angivet den tidligere gældende procentsats, var uden betydning. En medarbejder blev i 1994 ansat som sælger hos en arbejdsgiver. Ansættelseskontrakten omtalte ikke spørgsmålet om ferietillæg. Imidlertid fremgik det af en række lønsedler, at der blev beregnet og udbetalt et ferietillæg på 6,5% i de enkelte år. I 2009 skete der en omfattende genforhandling af arbejdsgivers ansættelseskontrakter, som dels blev gennemført på grund af stor variation i kontrakterne og dels på grund af finanskrisen. Der var tale om en samlet forringelse af ansættelsesvilkårene. I forbindelse med ændringen blev der fastlagt et generelt ferietillæg på 1% for alle medarbejdere. Da der var tale om væsentlige ændringer i medarbejderens ansættelseskontrakt, blev disse varslet med 6 måneder, svarende til længden af det gældende opsigelsesvarsel. Den pågældende medarbejder valgte at acceptere ændringerne, som trådte i kraft pr. 1. januar Da medarbejderen i maj 2010 fik udbetalt sit ferietillæg, skete det til den lavere sats på 1%. Hun anlagde derefter sag med den påstand, at det ferietillæg, der skulle udbetales i maj 2010, var optjent i 2009 og derfor ikke var omfattet af den nye kontrakt, der først trådte i kraft i januar Sagen drejede sig herefter om, hvorvidt den ændrede sats også skulle finde anvendelse i optjeningsåret Vestre Landsrets begrundelse og resultat Efter ferielovens 23, stk. 2, ydes et ferietillæg på 1% af lønnen mv. i optjeningsåret til medarbejdere, der modtager løn under ferie. Ifølge lovens 23, stk. 4, udbetales ferietillægget senest samtidig med, at den dertil svarende ferie begynder. Landsretten fandt på denne baggrund, at ferietillægget på 6,5% ikke kunne anses for endeligt erhvervet i optjeningsåret, også taget i betragtning af at beskatningen sker i udbetalingsåret. Det ændrede aftalegrundlag trådte i kraft 1. januar Landsretten bemærkede, at ændringerne blandt andet blev indført af økonomiske grunde og indebar en samlet forringelse af ansættelsesvilkårene, hvilket var kendeligt for medarbejderen. Landsretten tiltrådte derfor byrettens afgørelse og slog fast, at ferietillægget skulle beregnes med den procentsats, der efter parternes aftale var gældende på udbetalingstidspunktet. Den omstændighed, at der i lønsedler udstedt forud for den nye aftales ikrafttræden var angivet ferietillæg efter den tidligere gældende sats, skabte ikke nogen berettiget forventning om, at denne sats kunne fastholdes, uagtet at aftalegrundlaget blev ændret. Accura bemærker Landsrettens dom blev afsagt med dissens, idet 1 dommer fandt, at det skulle have fremgået udtrykkeligt ved drøftelser samt aftalen med medarbejderen, at medarbejderen frasagde sig sit allerede optjente ferietillæg med tilbagevirkende kraft. Den pågældende dommer stemte herefter for, at medarbejderen havde ret til ferietillægget på 6,5%. Accura gør opmærksom på, at medarbejderens fagforening har ansøgt om tilladelse til at anke sagen til Højesteret. 7

10 Medarbejder kunne tilbagekalde opsigelse efter at være blevet afskediget En medarbejder trak sin opsigelse med 1 måneds varsel tilbage efter at havde modtaget opsigelse fra arbejdsgiveren med 4 måneders varsel. Tilbagekaldelsen var berettiget, idet den ikke havde haft bestemmende indflydelse på arbejdsgiverens beslutning. Det har Højesteret slået fast i sin dom af 11. april Sagen drejede sig om en medarbejder, der havde været ansat hos Vejlefjord-fonden som psykolog i ca. 3½ år. Ved et møde 25. august 2008 fik medarbejderen afslag på sin anmodning om at få nedsat sin arbejdstid og fik samtidig inddraget sin mulighed for hjemmearbejdsdage. Dagen efter meldte medarbejderen sig syg, idet hun følte sig frustreret over det passerede. Torsdag 28. august 2008 valgte medarbejderen at opsige sin stilling. Samme dag 28. august 2008 fremsendte arbejdsgiveren sin opsigelse af medarbejderen, som var led i en rationalisering nødvendiggjort af dårlig økonomi. Begge opsigelser blev modtaget af de respektive parter fredag 29. august Den 30. august 2008 tilbagekaldte medarbejderen imidlertid sin opsigelse, med den begrundelse at hun ønskede en ordentlig dialog om sit arbejde. Fondens vicedirektør påstod, at han fredag 29. august 2008 på baggrund af medarbejderens opsigelse havde givet økonomiafdelingen ordre til at foretage nye beregninger af den økonomisk trængte situation, samt at han hele weekenden havde arbejdet med sagen. Spørgsmålet var herefter, hvorvidt medarbejderen kunne tilbagekalde sin opsigelse af ansættelsesforholdet. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret bemærkede, at der efter praksis er en ganske vid adgang for en medarbejder til at tilbagekalde sin opsigelse, såfremt tilbagekaldelsen sker i løbet af kort tid, og inden opsigelsen har virket bestemmende på arbejdsgiverens dispositioner. Tilbagekaldelsen må desuden ikke være til væsentlig ulempe for arbejdsgiveren. De rent interne overvejelser, som fondens vicedirektør havde foretaget i løbet af weekenden, indebar ifølge Højesteret ikke, at medarbejderens opsigelse havde virket bestemmende for fonden, inden man modtog hendes tilbagekaldelse. Højesteret slog derfor fast, at fonden havde været uberettiget til at fastholde, at medarbejderen var bundet af sin opsigelse af 28. august Det forhold, at medarbejderen modtog fondens opsigelse af hende med 4 måneders varsel, inden hun tilbagekaldte sin egen opsigelse med 1 måneds varsel, kunne ikke føre til et andet resultat. Accura bemærker Højesterets dom viser, at en medarbejder har en vid adgang til at tilbagekalde opsigelse af sit ansættelsesforhold, såfremt tilbagekaldelsen sker i løbet af kort tid efter opsigelsen er afgivet, og inden opsigelsen har virket bestemmende for arbejdsgiveren, jf. aftalelovens 39, 2. pkt. 8

11 Ingen kompensation for kundeklausul ved manglende tabsbegrænsning Højesteret har i dom af 25. april 2013 taget stilling til medarbejderens pligt til tabsbegrænsning i forbindelse med kompensation for en kundeklausul. Medarbejderen havde i den konkrete sag ikke udnyttet sin arbejdskraft og sit indtjeningspotentiale i tilstrækkeligt omfang ved påbegyndelse af selvstændig virksomhed og mistede derfor retten til kompensation for en kundeklausul. Sagen drejede sig om en medarbejder, der valgte at opsige sin stilling som patentagent og partner i Plougman & Vingtoft A/S til fratrædelse med udgangen af august På fratrædelsestidspunktet udgjorde hans månedlige løn DKK I september 2009 stiftede medarbejderen et selskab for derigennem at drive selvstændig virksomhed med patentrådgivning. Da medarbejderen fremsatte krav om kompensation for en kundeklausul, der var indgået mellem ham og Plougman & Vingtoft A/S, afviste den tidligere arbejdsgiver kravet med henvisning til, at medarbejderen ikke havde søgt passende arbejde og derfor ikke havde opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. Sagens hovedspørgsmål var følgelig, om medarbejderen havde mistet retten til kompensation for en kundeklausul efter funktionærlovens 18 a ved at påbegynde egen virksomhed. Det retlige grundlag En kundeklausul indebærer en pligt for funktionæren til ikke at udføre arbejde for eller have anden forretningsmæssig forbindelse med den tidligere arbejdsgivers kunder, hvad enten det sker som ansat eller som led i udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. funktionærlovens 18 a, stk. 1. Efter bestemmelsens stk. 2 kan en funktionær kun gyldigt påtage sig en kundeklausul, hvis funktionæren modtager kompensation herfor. Hvis funktionæren får andet passende arbejde, kan den tidligere arbejdsgiver modregne lønnen for dette arbejde i kravet om kompensation, jf. stk. 3. Ved passende arbejde forstås arbejde, som er inden for funktionærens faglige område. Funktionæren har en tabsbegrænsningspligt og skal aktivt søge passende arbejde og kan således ikke uden fyldestgørende grund gå ledig for arbejdsgiverens regning uden at søge et sådant arbejde. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret fandt, at en stillingtagen til, om medarbejderen havde opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, måtte bero på en konkret vurdering. Det afgørende var, om medarbejderen havde opnået eller havde udvist rimelige bestræbelser med henblik på at opnå en sådan indtjening, som man under hensyn til markeds- og beskæftigelsesforholdene med rimelighed måtte forvente af en person med den pågældendes faglige kvalifikationer og erfaringsgrundlag. Om dette skete som ansat eller selvstændig var ikke afgørende. Højesteret lagde vægt på, at medarbejderen på fratrædelsestidspunktet måtte anses for højt specialiseret og erfaren inden for patentrådgivning og i besiddelse af et betydeligt indtjeningspotentiale. Efter oplysningerne om den selvstændige patentrådgivningsvirksomhed, som medarbejderen havde startet, lagde Højesteret til grund, at medarbejderens indsats for at skaffe sig kunder fortsættes 9

12 og indtægt havde været på et lavt niveau. Selskabets resultat var efter de første 16 måneder negativt, og medarbejderen modtog alene en beskeden lønindkomst, svarende til mindre end en tiendedel af hans tidligere løn. I betragtning af det lave aktivitetsniveau fandt Højesteret, at medarbejderen alene havde udnyttet en beskeden del af sin arbejdskraft og sit potentiale i virksomheden og derfor ikke havde iagttaget sin pligt til at begrænse sit tab. Medarbejderen havde derfor mistet sin ret til kompensation efter funktionærlovens 18a, stk. 2, og Højesteret stadfæstede Sø- og Handelsrettens dom. Accura bemærker Ifølge Højesteret hviler bedømmelsen af tabsbegrænsningspligten på en konkret vurdering af, om medarbejderen udnytter sit potentiale og udviser rimelige bestræbelser på at opnå en forventelig indtjening. I modsætning til Sø- og Handelsretten fandt Højesteret det ikke afgørende, om medarbejderen havde opfyldt sin tabsbegrænsningspligt ved indtjening som ansat eller ved selvstædig virksomhed. Dette er en ændring i forhold til tidligere praksis, hvor det har været antaget, at funktionæren som udgangspunkt vil være afskåret fra at kræve kompensation, når funktionæren vælger at påbegynde selvstændig virksomhed. 10

13 Anne Marie Abrahamson Partner, Advokat (L) Tlf Mobil: Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf Mobil: Marie Louise Hansen Advokat Tlf Mobil: Mette Søderlund Christensen Advokat Tlf Mobil: Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf Mobil: Kontakt Tuborg Boulevard Hellerup/Cph. Denmark CVR no Phone Fax accura.dk