Offentlig-Privat Innovation

Transkript

1 Offentlig-Privat Innovation Høringskonference -Overordnet perspektivering v/partner, Advokat Michael Alstrøm

2 Offentlig-Privat Innovation Høringskonference -Overordnet perspektivering Baggrund for OPI-modelaftaler Modelaftalernes formål Juridiske temaer Side 2

3 Baggrund for modelaftalerne Side 3

4 Baggrund for modelaftalerne - Eliminere forestillinger om retlige barrierer for OPI gennem anvisning af løsningsmodel inden for eksisterende retlige rammer. - Skabe grundlag for udvikling af flere OPIsamarbejder og realisering af OPI-bundlinjer: Bedre offentlige løsninger, erhvervsmæssig vækst og bedre borgerservice. Side 4

5 Offentlig tilgang til OPI 1. Vi ved ikke (præcis) hvad den rigtige løsning er, og ønsker derfor videnudveksling med en privat virksomhed for at afklare det (gratis eller mod vederlag). 2. Vi ved (tilstrækkelig præcis) hvilken løsning vi ønsker, men behøver en privat virksomhed til at udvikle den for os (mod vederlag). Side 5

6 1. Vi ved ikke (præcis), hvad den rigtige løsning er. 2. Vi ved (tilstrækkelig præcis), hvilken løsning vi ønsker, men skal have det udviklet. Innovation/udvikling Afklaring Udbudsproces Afsluttende udviklingsproces Leverance af udviklet løsning Side 6

7 OPIaftale OPIforløb Køb af udviklingsydelse og udviklet løsning (option) Innovation/udvikling Afklaring Udbudsproces Afsluttende udviklingsproces Leverance af udviklet løsning Kunde-/ leverandørforhold Side 7

8 OPIaftale OPIforløb Køb af udviklingsydelse og udviklet løsning (option) Løsningsmuligheder Innovation/udvikling Afklaring Udbudsproces Afsluttende udviklingsproces Leverance af udviklet løsning Side 8

9 Indledende OPI-screening før udbud Kan den offentlige part løse projektet selv uden viden fra private parter? NEJ Kan løsningen beskrives i overensstemmelse med udbudsreglerne? NEJ Idé JA JA Projektet er ikke OPI-egnet JA Giver beskrivelsen tilstrækkelig sikkerhed for den ønskede løsning? NEJ Projektet er OPI-egnet Side 9

10 Offentlig-Privat Innovationssamarbejde OPI-Aftale 1-2 UDEN off. køb af udviklingsydelse IKKE kunde-/ leverandørforhold Udbudsproces OPI-Aftale 1 er mellem én offentlig part og én privat virksomhed OPI-Aftale 2 er mellem én offentlig part og flere private virksomheder Side 10

11 Offentlig-Privat Innovationssamarbejde OPI-Aftale 4-5 MED off. køb af udviklingsydelse Kunde-/ leverandørforhold Udbudsproces OPI-Aftale 4 er mellem én offentlig part og én privat virksomhed OPI-Aftale 5 er mellem én offentlig part og flere private virksomheder Side 11

12 Offentlig-Privat Innovationssamarbejde OPI-Aftale 1-2 uden off. køb af udviklingsydelse OPI-Aftale 4-5 med off. køb af udviklingsydelse Intet kunde-/ leverandørforhold Kunde-/ leverandørforhold Udbudsproces Side 12

13 Offentlig-Privat Innovationssamarbejde OPI-Aftale 6 med off. SALG af udviklingsydelse Kunde-/ leverandørforhold Side 13

14 OPI-udfordring / -barriere - Eliminering af risiko for tilsidesættelse af udbuds- og statsstøttereglerne - Eliminering af risiko for inhabilitet - Behov for løsning, da brændende platform: Et innovativt samarbejde og videnudveksling med relevante private virksomheder før udbud er forudsætningen for at udfinde de mere innovative og effektive løsninger det offentlige har behov for at efterspørge i fremtiden. Side 14

15 Formål med OPI-modelaftalerne - Anvise aftalemodel for OPI-samarbejder før udbud inden for gældende undtagelser til udbudsreglerne og afstemt til statsstøttereglerne. - Anvise aftalemodel, der bidrager til at imødegå habilitetskonflikter i tilfælde af efterfølgende udbud. - Anvise aftalemodel med incitamenter til at opnå interesse for samarbejdet både hos de offentlige og private deltagere. Side 15

16 Formål med OPI-modelaftalerne Aftalemodellerne skal derfor gerne styrke mulighederne for en intelligent offentlig efterspørgsel og mulighederne for realisering af den tredobbelte bundlinje på basis af en fælles innovationsproces, der kan gennemføres før et udbud er muligt at formulere tilfredsstillende for den offentlige part, og hvor alle relevante kompetencer kan inddrages også de kompetencer, der kun findes hos leverandører, der normalt kun optræder som tilbudsgivere. Side 16

17 Afhænger innovationshøjden af OPI og tidspunkt for udbud? Innovationshøjde Værdi uden OPI Proces Innovation Udbudsproces Indkøb af løsning Drift Side 17

18 Afhænger innovationshøjden af OPI og tidspunkt for udbud? Innovationshøjde OPI før udbud Opnået værdi efter OPI Innovation Udbud Indkøb af løsning Drift Proces Side 18

19 Afhænger innovationshøjden af OPI og tidspunkt for udbud? Innovationshøjde OPI før udbud Opnået værdi efter OPI Værdi uden OPI Proces Innovation Udbud Indkøb af løsning Drift Øget værdiskabelse ~ besparelser / kvalitetsløft Side 19

20 Afhænger innovationshøjden af OPI og tidspunkt for udbud? Innovationshøjde OPI før udbud Opnået værdi efter OPI Værdi uden OPI Proces Innovation Udbud Indkøb af løsning Drift Øget værdiskabelse ~ besparelser / kvalitetsløft Side 20

21 OPI-aftaleretlige temaer - Undtagelser til udbudsreglerne - Retlige krav til eliminering af inhabilitet i efterfølgende udbud - Ejerskab til projektresultater rettigheder og tilhørende licenser - Afstemning til statsstøttereglerne - Minimering af risiko for klager over udbud, hvor forudgående innovation/udvikling er nødvendig. Side 21

22 OPI-barriere bare vi havde tid Side 22

23 Offentlig-Privat Innovation Høringskonference -Udbudsretlig ramme v/partner, Advokat Michael Alstrøm og Partner, Advokat Søren Hilbert Side 23

24 Offentlig-Privat Innovation Høringskonference -Udbudsretlig ramme OPI i udbudsretlig terminologi OPI uden køb af ydelse OPI med køb af ydelse Side 24

25 Nye materialer Nye processer Eksisterende løsning Ny teknologi Nye redskaber Innovations- projekt Ikke udbud Nyt koncept Ny organisationsform OPI-tænkning Side 25

26 Nye materialer Nye processer Ny løsning (udbud) Ny løsning (udbud) Ny teknologi Nye redskaber Innovations- projekt Ikke udbud Nyt koncept Ny organisationsform OPI-tænkning Side 26

27 OPI: Offentlig-Privat Innovationssamarbejde Innovation i udbudsretlig terminologi = Forskning og udvikling : Udvikling Forskning Undersøgelser Analyser m.v. Prototype Test Demonstration Hvor langt rækker det? Side 27

28 Kommissionens meddelelse KOM (2007) 799 F&U kan omfatte aktiviteter som f.eks. udforskning af løsninger og design, fremstilling af prototyper samt nyudvikling af et begrænset antal førstegangsprodukter eller tjenester som en prøveserie (se figur 1). "Nyudvikling af førstegangsprodukter eller -tjenester kan omfatte en begrænset produktion eller begrænsede ydelser, der indgår i feltforsøg for at vise, at produktet eller tjenesten kan fremstilles eller leveres i større mængder og i en acceptabel kvalitet" Udvikling Forskning Undersøgelser Analyser m.v. Prototype Test Demonstration Direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009, (Forsvars- og sikkerhedsdirektivet): Art. 1 I dette direktiv forstås ved: 27)»forskning og udvikling«: alle aktiviteter omfattende grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling, hvor sidstnævnte kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø. Side 28

29 Hjemmel for udbudsfrihed A. Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, a) Offentlige kontrakter = gensidigt bebyrdende aftaler Et OPI-projekt er udbudsfrit, når der ikke er tale om et indkøb, men om en aftale / et samarbejde, hvor parterne kun bidrager til fælles udviklingsmål/- aktivitet! Betragtning 3 i udkast til nyt udbudsdirektiv: præcisere definitionen af selve indkøbsbegrebet ( ) tager ikke sigte på at omhandle alle former for udbetaling af offentlige midler, men kun de midler, der betales som vederlag for anskaffelse ( ) ikke den blotte finansiering af en aktivitet, som hyppigt er forbundet med forpligtelsen til at refundere de modtagne beløb, hvis de ikke anvendes til de tilsigtede formål Side 29

30 Hjemmel for udbudsfrihed A. Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, a) Offentlige kontrakter = gensidigt bebyrdende aftaler Et OPI-projekt er udbudsfrit, når der ikke er tale om et indkøb, men om en aftale / et samarbejde, hvor parterne kun bidrager til fælles udviklingsmål/- aktivitet! Smh. VIBORGegnens Erhvervsråd Klagesag fra Konkurrence- og Forbrugestyrelsen af 4. april 2011 Side 30

31 VIBORGegnens Erhvervsråd Klagesag fra Konkurrence- og Forbrugestyrelsen af 4. april 2011: Sagen vedrørte erhvervsfremmeaktiviteter, som erhvervsrådet udførte for Viborg Kommune i henhold til partnerskabsaftale. Kommunens hjemmel var erhvervsfremmelovens Erhvervsrådet skulle varetage følgende opgaver: -Iværksætteraktiviteter (vejledning til potentielle iværksættere m.v.) -Virksomhedsudvikling og innovation (vejledning af eksisterende virksomheder) -Globalisering af erhvervslivet (vejledning og støtte til internationalisering m.v.) -Udvidelse af arbejdsstyrken og kompetenceudvikling (tiltrækning af højt kvalificeret arbejdskraft, studerende m.v. -Markedsføring af erhvervslivet (deltagelse i messer, netværk m.v.) -Andre særlige opgaver (tiltrækning af risikovillig kapital m.v.) Side 31

32 VIBORGegnens Erhvervsråd Klagesag fra Konkurrence- og Forbrugestyrelsen af 4. april 2011: Erhvervsrådet leverer aktivitetsrapport hver 4. måned samt årsregnskab med redegørelse for bevillingsanvendelse. Aftalen kunne opsiges med ét års varsel til den 1. januar. Ingen ophævelsesbeføjelser for kommunen i aftalen i tilfælde af erhvervsrådets misligholdelse dog kommunens opfattelse at kommunen kan og vil afbryde samarbejdet og støtten i tilfælde af kommunen bliver utilfreds med opgavevaretagelsen eller mister tilliden til erhvervsdirektøren. Kommunens samlede økonomiske bidrag: ca. 4 mio. kr. årl. Erhvervsrådet er en forening med kontingentbetalende medlemmer. Side 32

33 VIBORGegnens Erhvervsråd Klagesag fra Konkurrence- og Forbrugestyrelsen af 4. april 2011: 1.spørgsmål: Foreligger der en kontrakt? Det forhold at kommunen selv fastlægger bidraget taler imod tilstedeværelsen af en kontrakt. Det forhold at erhvervsrådet selv kan bestemme om de vil udføre aktiviteten, og det forhold at aftalen kan opsiges med et års varsel taler for tilstedeværelsen af en kontrakt. KFST s vurdering: Betingelsen om tilstedeværelse af en kontrakt er opfyldt. Side 33

34 2. Spørgsmål: Foreligger der en gensidigt bebyrdende kontrakt? Det kan ikke af erhvervsfremmeloven udledes, om kommunernes finansiering af fx erhvervsrådene betragtes som støtte eller betaling for en kontraktbestemt ydelse. Dette skal vurderes efter almindelige udbudsretlige regler. Det forhold, at en offentlig myndighed har en selvstændig økonomisk interesse i levering af en ydelse, der går videre end myndighedens interesse i generelt at støtte de aktiviteter, som enheden udøver i almenhedens interesse, taler for, at myndighedens betaling udgør modydelse for en kontraktbestemt ydelse, og at aftalen derfor er gensidigt bebyrdende. Herudover taler det for, at en kontrakt er gensidigt bebyrdende, når der er en kontraktbestemt sammenhæng mellem myndighedens betaling og de ydelser, som enheden skal levere. Side 34

35 2. Spørgsmål: Foreligger der en gensidigt bebyrdende kontrakt? KFST s vurdering: Kommunen har en økonomisk interesse i udførelse af de erhvervsfremmende aktiviteter som erhvervsrådet varetager. Kommunens økonomiske interesse går ikke videre end kommunens interesse i generelt at støtte erhvervsrådets aktiviteter. Der er ikke umiddelbar sammenhæng mellem kommunens bidrag og de opgaver som erhvervsrådet konkret skal varetage (blot årlig pristalsregulering). Aftalen tjener alene til at sikre, at bidraget anvendes til aktiviteter, der er støtteberettigede efter erhvervsfremmeloven. Derfor ikke en gensidig bebyrdende aftale. Side 35

36 Opsummering: En aftale skal IKKE i udbud, hvis der IKKE foreligger en gensidigt bebyrdende kontrakt. En aftale er ikke gensidigt bebyrdende, hvis de beløb, der betales af en ordregivende myndighed ikke udgør modydelse for en kontraktbestemt leverance, som den ordregivende myndighed har en direkte økonomisk interesse i levering af. Om en aftale om et offentlig-privat innovations-samarbejde er en gensidig bebyrdende kontrakt afhænger af det aftalte. Side 36

37 OPI-aftale 1-2 er formuleret med henblik på parternes indgåelse af en IKKE gensidigt bebyrdende OPI-aftale Det er IKKE bestemt, hvad der skal komme ud af det kun hvad der KAN komme ud af det (Udviklingsmålet) Det er IKKE bestemt, at den offentlige part skal modtage en ydelse fra den private part. Det er DERIMOD bestemt, at parterne med hver deres bidrag vil samarbejde om at nå et fælles udviklingsmål. Der kan derfor IKKE gøres misligholdelsesbeføjelser gældende, men muligvis krav på dækning af evt. omkostningstab. Side 37

38 Hjemmel for udbudsfrihed B. Udbudsdirektivets artikel 16 f Tjenesteydelseskontrakter om forskning og udvikling Et OPI-projekt er udbudsfrit, selvom der er tale om et indkøb af tjenesteydelser om udvikling, hvis projektresultatet ikke udelukkende tilfalder den ordregivende myndighed (eks.vis off.gøres) eller tjenesteydelsen ikke fuldt ud betales af ordregiveren Side 38

39 Hjemmel for udbudsfrihed B. Udbudsdirektivets artikel 16 f Se: Side 39

40 FRI gjorde gældende - At der ikke var tale om forskning og udvikling, men rene driftsog rådgivningsopgaver - At de påklagede opgaver skulle vurderes isoleret, da ingen sammenhæng eftersom delopgaverne var adskillelige - At øvrige betingelser i 16 f ikke var opfyldt Side 40

41 Klagenævnet udtalte - At en betydelig del af opgaverne er forskning og udvikling - At udbyttet ikke udelukkende tilhørte den ordregivende myndighed, da AU/DMU havde ret og pligt til at offentliggøre resultater SAMT - At der var tale om en blandet kontrakt, hvor delopgaver isoleret set ville være udbudspligtige - At udgiften til de påklagede opgaver kun udgjorde 12,4 mio. kr. ud af en bevilling på 144,5 mio. - At der hverken i udbudsdirektivet eller tilbudsloven var pligt til at udbyde delopgaver særskilt, når de var af underordnet betydning i forhold til aftalens hovedformål - At de påklagede opgaver var underordnede og hovedformålet var forskning og udvikling - At der herefter ikke forelå udbudspligt efter art. 16 f Side 41

42 OPI-aftale 4-5 er formuleret med henblik på indgåelse af en OPI-aftale, der opfylder undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 16 f. Det er IKKE bestemt, hvad der skal komme ud af det kun hvad der KAN komme ud af det (Udviklingsmålet) Det er DERIMOD bestemt, at den offentlige part skal modtage en tjenesteydelse (udviklingsydelse) fra den private part mod vederlag. Der KAN derfor gøres misligholdelsesbeføjelser gældende for så vidt angår tjenesteydelsen, men ikke nødvendigvis i relation til opnåelse af det fælles udviklingsmål. Rettighederne FORDELES, så projektresultatet ikke udelukkende tilhører den offentlige part, idet ret til kommerciel udnyttelse af løsning tillægges den private part og ret til eget brug tillægges den offentlige part. Side 42

43 Offentlig part Udbytte Ingen betaling Bidrag Bidrag = = OPI Model 1 Privat part Udbytte Omkostningsdækning Offentlig part Udbytte Bidrag Bidrag = = OPI model 2 Privat part Udbytte Offentlig part Udbytte Betalt markedspris Bidrag Bidrag = = OPI Model 3 Privat part Udbytte + profit OPI-Aftale 1-2 OPI-Aftale 4-5 Side 43

44 Selvom OPI-aftalen ikke skal i udbud skal -der være hjemmel for regionens/kommunens deltagelse og -almindelige forvaltningsregler skal være overholdt, bl.a. økonomisk forsvarlighed og ligebehandlingsprincipper, dvs. forskelsbehandling skal være sagligt begrundet. Side 44

45 Behov for videnbidrag fra virksomhed til opnåelse af udviklingsmål Egne forundersøgelser Info om interessen på forvaltningens hjemmeside eller i offentlige fora Drøftelser med potentielle partnere Sagligt valg af samarbejdspartner(e) Side 45

46 Tuborg Havnevej 19, 2900 Hellerup Telefon: Fax: Side 46