Garantiforsikring i virksomhedsoverdragelser(1)

Transkript

1 Garantiforsikring i virksomhedsoverdragelser(1) Af Frederik von Barnekow, advokat, LL.M., Plesner "Representations and Warranties Insurance(2)" er et forsikringsprodukt, der dækker en sælgers brud på de garantier og erklæringer(3), som sælgeren påtager sig i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. Selvom produktet efterhånden har eksisteret i nogle årtier(4), synes kendskabet til og anvendeligheden af det - særligt set fra et dansk perspektiv - at være begrænset. Med denne artikel søges der givet en overordnet indføring i og overblik over forsikringsproduktet.(5) 1. Hvad er en garantiforsikring? Et af de elementer i en overdragelsesaftale(6), der får størst opmærksomhed mellem køberen og sælgeren, er garantikataloget. Parterne kan sidde i lange forhandlinger, hvor selv de mindste nuancer i sprog og udformning kan være udslagsgivende i relation til den allokering af risici, som garantikataloget omhandler. Traditionelt afdækkes en købers risici ved eventuelle fejl og mangler, fejloplysninger eller udeladelser fra sælgers side gennem overdragelsesaftalens erstatningsbestemmelser og escrow (deponeringskonto)/holdback-mekanismer (tilbageholdelse af en del af købesummen). I tilfælde af, at en garanti brydes, vil en køber med henvisning til disse bestemmelser og mekanismer typisk kunne få erstattet sit (direkte) tab. Såfremt en del af købesummen er blevet deponeret til dækning af eventuelle krav for brud på garantierne, har køberen i realiteten fået sikkerhed for sit krav. Køberens krav på erstatning vil dog typisk være begrænset af andre mekanismer i overdragelsesaftalen, herunder f.eks. en begrænsning i den samlede størrelse af en eventuel erstatning (cap), at tabet skal nå over et vist beløb, førend det kan gøres gældende (basket), og hvor lang tid sælgerens garantier/erstatningspligt skal gælde (survival). Parterne vil typisk værre uenige om omfanget og antallet af garantier, survival-perioden samt størrelsen på cap, escrow eller holdback. Hvor køberen naturligvis vil have yderligere garantier, længere survival og en højere cap, mv., så vil sælgeren det modsatte. Uenighed på disse punkter kan ultimativt føre til, at overdragelsen ikke gennemføres. Garantiforsikringen er derfor tiltænkt som en mekanisme/et produkt, der tillader parter at allokere risici for brud på garantierne til en tredjepart, nemlig forsikringsselskabet. Da en cap ikke vil overstige købesummen (og oftest alene vil udgøre en del deraf), og en escrow typisk kun vil udgøre en endnu mindre del af den samlede købesum, er køberen ikke tilstrækkeligt beskyttet med en escrow i den situation, hvor tabet overstiger det deponerede beløb. Hertil kan yderligere foreligge den situation, at sælgeren - f.eks. fordi det alene er et holdingselskab - har udloddet en stor del eller endda hele købesummen/provenuet til de bagvedliggende ejere (som det typisk er tilfældet, når sælgeren er en private equity- fond (PE-fond)). Om end det ses, så påtager sådanne bagvedliggende ejere sig sjældent en art kaution eller anden indeståelse for sælgerens opfyldelse af forpligtelser i medfør af overdragelsesaftalen. Med andre ord og til trods for den gode beskyttelse, der ligger i en escrow, så kan beskyttelsen heri være ufuldstændig. Det er i situationer som denne, at garantiforsikringen kan komme i spil. En standard garantiforsikring dækker tab opstået som følge af misligholdelse af en garanti indeholdt i en overdragelsesaftale. Garantiforsikringen kan dække fejl og mangler, fejloplysninger eller udeladelser i forbindelse med en sælgers garantier, f.eks. garantier, som er afgivet i forbindelse med skattegæld, nøjagtigheden af regnskaberne, tilstanden af de aktiver eller ejendomme, der overdrages, eller beskrivelsen af targetselskabets immaterielle rettigheder. Garantiforsikringen vil typisk indeholde følgende elementer: (i) en bestemmelse om, hvem der er den berettigede part til forsikringssummen; (ii) bestemmelser om det beløb, forsikringen dækker (kan være identisk med overdragelsesaftalens cap, men behøver ikke være det); (iii) bestemmelser om dækningens omfang (alle eller kun udvalgte garantier fra overdragelsesaftalen), herunder eventuelle undtagelser fra dækningen; (iv) en bestemmelse om præmiens størrelse (typisk et par procentpoint af transaktionsværdien); (v) en bestemmelse om selvrisiko (deductible, typisk én procent af transaktionsværdien) for den berettigede part; og (vi) en bestemmelse om, hvorledes krav skal håndteres. 2. Hvorfor tegne garantiforsikringen? Køberens incitament til at tegne garantiforsikringen omfatter (i) yderligere beskyttelse i forhold til cap- og survival-begrænsninger, (ii) inddrivelsesrisici, i det omfang sælgeren måtte være økonomisk nødlidende eller er i risiko for at blive det, (iii) at få køberens bud til at fremstå mere fordelagtigt for sælgeren i en budproces og (iv) at undgå post-closing problemer med sælger, såfremt denne skal fortsætte i den solgte virksomhed. Derudover kan køberen - i et konkurrencepræget marked, hvor det er sælgeren, der i højere grad dikterer vilkårene for overdragelsen - formindske risikoen for post-closing tab med garantiforsikringen. Sælgerens incitament omfatter (i) muligheden for helt at fjerne eller reducere behovet for en escrow eller holdback af købesummen og dermed få frigjort en større del af provenuet, (ii) mere sikkerhed i relation til provenuets endelige størrelse og (iii) en lavere erstatningsforpligtelse. Garantiforsikringen kan overvejes i følgende tilfælde(7): Køberen kræver beskyttelse for garantibrud i en periode, der ligger ud over, hvad sælgeren vil give. Her kan overdragelsesaftalen regulere den indledende periode, mens garantiforsikringen vil kunne dække den yderligere periode, som køberen ønsker. Køberen kræver en højere escrow, end den sælgeren er indstillet på at acceptere uden tilsvarende regulering af købsprisen. Som supplement til en escrow, således at forsikringen aktualiseres i det tilfælde, hvor der ikke er dækning i medfør af overdragelsesaftalens erstatningsbestemmelser - altså ud over en escrow. Er garantiforsikringen struktureret på denne måde, vil sælgeren typisk ikke være bekendt med dens eksistens. Køberen kræver en højere cap, end den sælgeren er indstillet på at acceptere. Også her kan garantiforsikringen give køberen en yderligere sikkerhed, ud over hvad der måtte være aftalt i overdragelsesaftalen. Sælgerens kreditværdighed er tvivlsom, og køber ønsker yderligere beskyttelse, for det tilfælde at sælgeren ikke kan opfylde sin erstatningsforpligtelse i medfør af overdragelsesaftalen. Targetselskabet er et børsnoteret selskab, og sælgerens garantier rækker ikke ud over closing. Sælgeren er en PE-fond, der skal likvideres efter salget af targetselskabet. I denne situation vil PE-fonden typisk ikke acceptere en fastfrysning af midler(8): escrow, claw-back og erstatningsforpligtelser i en overdragelsesaftale vil begrænse muligheden for en likvidation af den sælgende fond og udlodning af provenuer. Køberen er en PE-fond, og størstedelen af købesummen erlægges gennem akkvisitionsfinansiering. I dette tilfælde kan en långiver/konsortiet stille krav om f.eks. en højere cap for garantibrud, end køber og sælger kan aftale sig frem til. Garantiforsikringen ville kunne løse denne problematik ved at sikre køberen det Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 yderligere loft, der er nødvendigt for at få stillet finansieringen til rådighed. Sælgeren ikke har været involveret i den daglige ledelse af targetselskabet og derfor ikke ønsker at påtage sig væsentlige garantier eller potentielt erstatningsansvar. Endvidere kunne man forestille sig, at garantiforsikringen ville være anvendelig i venture-transaktioner: i forbindelse med en sådan investering vil investoren afkræve visse garantier (særligt i relation til targetselskabets immaterielle porteføljer, patenter, varemærker, mv.), og da der typisk ikke er historik (hverken reel eller økonomisk) eller kapital i en start-up virksomhed, kan det blive nødvendigt at afkræve indeståelser eller kautioner fra stifterne. Da stifterne kan være vigtige i den forsatte udvikling af virksomheden, kan det resultere i en ubehagelig (og måske også uløselig) situation for det fremadrettede samarbejde og driften af virksomheden, såfremt investoren nødsages til at fremsætte krav mod disse personer. I denne situation - og forudsat, at garantibruddet ikke er af en sådan karakter, at man ikke kan eller ikke ønsker et videre samarbejde - kan garantiforsikringen sikre, at investoren får dækket sit tab uden skade (eller i hvert fald formentlig til mindre skade) for stifterne. Tilsvarende rationale kan anvendes i de overdragelsessituationer (og er altså ikke begrænset til venture- investering), hvor stifterne eller den sælgende ledelse forbliver i targetselskabet efter closing. 3. Sikkerhedsstillelse eller erstatning? 3.1 Garantiforsikringen som sikkerhedsstillelse Garantiforsikringen kan stå bag en sælgers erstatningsforpligtelse for brud på garantierne, således at sælgeren fortsat - i medfør af overdragelsesaftalen - er forpligtet over for køberen til at betale en eventuel erstatning, hvor garantiforsikringen dermed optræder som en sikkerhedsstillelse for denne forpligtelse (meget lig et letter of credit). Denne konstruktion er særligt anvendelig, i tilfælde hvor der er tvivl om sælgerens kreditværdighed (hvor problemstillingen bliver sandsynligheden for indkrævning af eventuel erstatning). 3.2 Garantiforsikringen som erstatning Garantiforsikringen kan erstatte hele eller en del af sælgerens traditionelle erstatningsforpligtelse for garantibrud, hvorved forsikringsselskabet påtager sig sælgerens erstatningsansvar. Sælgere vil typisk foretrække denne konstruktion. I dette tilfælde bør sælgeren kræve, at det indføjes i overdragelsesaftalen, at erstatning for garantibrud gennem garantiforsikringen er den eneste erstatningsbeføjelse for køberen som følge af garantibrud. I denne konstruktion er det almindeligt, at sælgeren og køberen deler præmiebetalingen imellem sig, idet begge parter har en fordel ved garantiforsikringen: køberen er den berettigede part i medfør af forsikringen, mens sælgeren har fået forhandlet en lavere cap i overdragelsesaftalen som følge af forsikringen. 4. Hvem skal være den berettigede part? Garantiforsikringen kan tegnes af såvel sælgeren som køberen. Endvidere er der intet til hinder for, at den part, der foretager præmieindbetalingen, ikke er den berettigede part i henhold til forsikringen. Der er derfor en række forhold, der skal overvejes i relation til berettigelsen af eventuelle erstatningsbeløb. 4.1 Køber som den berettigede part Garantiforsikringen, hvor køberen er den part, der er berettiget til at modtage udbetalingerne fra forsikringsselskabet (en Køber GF), bevirker, at køberen kan gå direkte til forsikringsselskabet efter eventuelle tab som følge af garantibrud. Køberen behøver således ikke at jagte sælgeren. Ud over at kravet skal omfattes af garantiforsikringen, må det bevismæssige krav til køberen være dokumentation for selve tabet. En Køber GF kan overvejes i de situationer, hvor sælgeren og køberen ikke kan enes om længden af survival-perioden eller størrelsen af escrow/holdback. Derudover kan en Køber GF anvendes i de situationer, hvor sælgeren er insolvent (eller en konkurs er nært forestående), har få aktiver eller skal anvende provenuet til andre formål. I auktionsprocesser (eller processer, hvor der er mere end én interesseret køber) kan en Køber GF muligvis udgøre en fordel, idet den potentielle køber således kan fremsætte et tilbud med ingen eller kun en begrænset escrow/holdback. En sælger vil typisk betragte dette som en fordel (det giver et større salgsprovenu på closing), men de andre elementer af den potentielle købers bud skal naturligvis også overvejes. 4.2 Sælger som den berettigede part Garantiforsikringen, hvor sælgeren er den part, der er berettiget til at modtage udbetalingerne fra forsikringsselskabet (en Sælger GF), indebærer, at sælgeren - ved modtagelse af et krav vedrørende garantibrud fra køberen - orienterer forsikringsselskabet herom. Sælgeren vil typisk blive pålagt at samarbejde med forsikringsselskabet om kravets håndtering, herunder forpligte sig til ikke at forlige kravet uden forsikringsselskabets godkendelse. Forsikringsselskabets involvering i denne proces giver forsikringsselskabet en vis kontrol over den endelige erstatningssum. En Sælger GF kan ligeledes give sælgeren mulighed for at få godtgjort sine omkostninger (f.eks. advokatomkostninger) i forbindelse med den løbende håndtering af kravet. Som regel vil en Sælger GF indeholde en undtagelse for svig, således at der ikke er dækning til sælgeren i medfør af forsikringen, såfremt garantibrudene er forårsaget af sælgerens svigagtige forhold. En Køber GF indeholder som regel ikke sådan en undtagelse (det er jo uden for køberens kontrol, om sælgeren vil handle svigagtigt) og giver derfor nok en bredere beskyttelse. 5. Viden Garantiforsikringen vil - på samme måde som et garantikatalog - være kvalificeret af den berettigede parts viden om et givent forhold. Det forekommer naturligt, at et forsikringsselskab vil afskære erstatning for forhold, der udgør brud på en garanti, og som den berettigede part var opmærksom på på tidspunktet for closing.(9) Det afgørende bliver i denne situation, hvordan "viden" defineres i forsikringen, herunder bl.a. om det er aktuel viden eller burde viden, samt hvilken personskreds begrebet omfatter. 6. Forsikringens rækkevidde Formålet med garantiforsikringen er at fungere som direkte alternativ eller blot supplement til sælgerens erstatningsansvar for garantibrud. Det må dog overvejes - særligt fra køberens side - om man egentlig er tjent med en sådan forsikring i stedet for en escrow eller en højere cap. Derudover bør det overvejes, om man komplicerer et topartsforhold unødigt ved at involvere en tredjemand (forsikringsselskabet). Som med andre forsikringer vil der også i en garantiforsikring være (mere og mindre) relevante begrænsninger i dækningen. Udgangspunktet må naturligvis være, at alle garantier i overdragelsesaftalen er omfattet af forsikringen, men i praksis vil brud på visse garantier typisk være undtaget fra dækningen, f.eks. miljøretlige garantier(10). Derudover - i stil med de begrænsninger, som en køber kan blive underlagt i medfør af overdragelsesaftalen - kan der være en basket, der skal passeres, førend erstatning i medfør af garantiforsikringen bliver udløst. Typisk vil erstatningsbestemmelsen i overdragelsesaftalen forpligte sælgeren til at erstatte køberens tab for andet end blot brud på garantier, f.eks. brud på forpligtelser (covenants) eller specifikke krav. Erstatning Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 for sådanne krav vil dog som altovervejende hovedregel ikke være dækket af garantiforsikringen. Grundet sædvanligheden af sådanne covenants og specifikke krav bør køberen overveje, om ikke der alligevel bør etableres en holdback eller escrow, om end mekanismen vil kunne reduceres i forhold til, hvis der ikke var en garantiforsikring. Umiddelbart er der intet til hinder for, at garantiforsikringen tegnes af enten sælgeren eller køberen post-closing, men i denne situation kan der opstå yderligere problemer i relation til, om forholdende/garantierne nu også er forsikringsegnede (særligt, hvis der er forløbet lang tid siden closing). Selvom om garantiforsikringen kan struktureres på en sådan måde, at alle risici flyttes over til forsikringsselskabet, må det erkendes, at en sådan fuldstændig risiko-allokering næppe vil blive accepteret af forsikringsselskabet: det kan være fordelagtigt, at såvel sælgeren (f.eks. gennem en lille escrow) som køberen (f.eks. gennem en sædvanlig basket, jf. ovenfor) bibeholder en del af risikoen, således at begge parter har et incitament til at agere ordentligt i forhandlingerne og due diligence-processen samt til ikke at indgå aftaler, hvor garantibrud er forventet. Alternativt kan garantiforsikringen indeholde en deductible for den berettigede part. 7. Involvering af forsikringsselskabet Et forsikringsselskab vil naturligvis foretage visse undersøgelser af targetselskabet, inden det påtager sig forpligtelser for en sælgers eventuelle garantibrud i en overdragelsesaftale. Processen er typisk som følger: den indledende kontakt med forsikringsselskabet tages med henblik på at afgøre dets interesse. Bekræftes denne interesse, vil forsikringsselskabet få adgang til et udkast af overdragelsesaftalen (forudsat der foreligger et sådan udkast) samt adgang til foretage dets egen due diligence-undersøgelse på baggrund af det af sælgeren/targetselskabet etablerede datarum. Derudover vil der etableres møder mellem forsikringsselskabet og den forsikrede part med det formål at få en bedre forståelse for targetselskabet, risikoallokeringen mellem sælger og køber samt den overordnede proces. Parallelt hermed forhandles der om selve garantiforsikringens dækning. Processen fra den indledende kontakt til færdiggørelsen af garantiforsikringens dækning vil typisk kunne afsluttes inden for en uge(11). Processen kan uanset behandlingstid skabe forsinkelse og dermed indebære yderligere omkostninger for sælgeren og køberen. Der kan næppe siges noget generelt om det bedste tidspunkt at involvere et forsikringsselskab på. Dog bør parterne tidligt i processen afgøre, om garantiforsikringen er et alternativ (eller suplement), der skal forfølges, og i bekræftende fald aftale strategien for forsikringsselskabets involvering. I øvrigt vil man kunne tage fat i et forsikringsselskab på præliminær basis og rådføre sig om, hvornår forsikringsselskabet mener, at det bør involveres. Et naturligt resultat af at involvere forsikringsselskabet (for) tidligt og få tilsagn om dækning er, at den berettigede parts incitamenter til forhandling af garantikataloget kan ændre sig. Vel vidende, at sælgerens garantibrud vil være omfattet af garantiforsikringen, kunne den berettigede part blive mere imødekommende over for den anden parts formuleringer end "normalt". Sker dette, og skal forsikringsselskabet godkende den endelige dækning/formulering af garantikataloget, førend transaktionen gennemføres, kan man have nået et punkt, hvor garantikataloget ikke længere er "forsikringsegnet". Omvendt kan det eventuelt være en fordel for sælgeren at involvere et forsikringsselskab tidligt: har parterne aftalt, at der skal tegnes en garantiforsikring, og er garantikataloget købervenligt, kan forsikringsselskabet ved dets involvering præge garantikataloget i en sådan grad, at slutresultatet er mere balanceret. Under alle omstændigheder bør man relativt tidligt i processen få oplyst fra forsikringsselskabet, hvilke garantier det agter at udelukke fra garantiforsikringen eller finder problematiske (enten fordi de er for brede og vage, eller fordi de er af en sådan art, at forsikringsselskabet ikke vil påtage sig risikoen, f.eks. miljøretlige krav). 8. Tidsmæssig dækning og annullering Garantiforsikringens dækningsperiode vil som regel følge længden af sælgerens erstatningsforpligtelse for garantibrud i medfør af overdragelsesaftalen. Dækningen iværksættes per closing - hermed forudsættes det også, at signing og closing ikke sker adskilt. Er dette derimod tilfældet, står man i en anderledes situation: mange garantier afgives allerede per signing, og kun nogle af dem gengives på closing. Er dette konstruktionen, og skal garantierne suppleres af garantiforsikringen, bør der allerede på signing foreligge et bindende tilbud om dækning fra forsikringsselskabet. Som minimum bør garantiforsikringen ligeledes dække garantiernes survival-periode, idet en kortere periode ikke vil give den ellers tiltænkte beskyttelse. Det er svært at sige noget generelt herom, men baseret på den amerikanske litteratur synes perioderne at dreje sig om alt fra 18 måneder til fire år. Den typiske periode er mellem to til tre år. Der er intet til hinder for, at garantiforsikringen består i længere tid end den periode, hvori sælgerens erstatningsforpligtelse i medfør af overdragelsesaftalen gælder. Såvel tegneren af garantiforsikringen som den berettigede part bør sikre sig, at garantiforsikringen ikke kan annulleres uden videre af forsikringsselskabet. Forsikringsselskabets eneste mulighed for en annullering bør være, hvis forsikringspræmien ikke betales. Denne risiko kan dog helt fjernes, såfremt forsikringspræmien erlægges fuldt ud for hele perioden ved closing.(12) 9. Konklusion Ønsker en sælger at maksimere salgsprovenuet modtaget på closing og reducere sit eventuelle post-closing erstatningsansvar for garantibrud, eller ønsker køberen en bredere dækning for garantibrud, end den man kan forhandle sig til med sælgeren, så kan garantiforsikringen være en mulighed for parterne. Størrelsen af forsikringspræmien og deductible må antages at spille en stor rolle i vurderingen. Kendskab til og erfaringer med garantiforsikringer i Danmark er begrænset, men ifølge Marsh's Financial and Professional Practice(13) er antallet i 2011 af sådanne forsikringer tegnet på globalt plan mere end fordoblet i forhold til tallet for Begrundelsen for stigningen forklares med de seneste års opnåede resultater med hensyn til udbetaling af summer under garantiforsikringen, hvilket naturligvis har forøget tilliden til produktet. I Danmark synes der at være meget få forsikringsselskaber, der tilbyder garantiforsikringen(14). Ved escrows er køberen typisk alene berettiget til midlerne, såfremt der foreligger en endelig afgørelse (om de punkter, der kræves dækket af en escrow) eller parternes fælles accept til frigivelse. Til forskel fra escrows vil køberen som den berettigede part til garantiforsikringen ikke have behov for sælgerens accept for at få udbetalt midlerne. I stedet præsenteres kravet over for forsikringsselskabet. I teorien burde det være nemmere for køberen at få udbetalt erstatningen fra forsikringsselskabet, hvis berettigelse er funderet i at betale sådanne beløb (modsat sælgeren, som ikke har nogen interesse i at betale noget). Det må dog erkendes, at dette udsagn er behæftet med usikkerhed, ikke mindst på grund af den sparsomme erfaring (i Danmark) med garantiforsikringen og dermed også udbetalinger af forsikringssummerne. Denne usikkerhed/manglende gennemsigtighed om forsikringens egentlige "betalingsdygtighed" er naturligvis et vigtigt parameter i relation til tegning af garantiforsikringen. Garantiforsikringen har sine fordele, men parterne skal ligeledes være bekendt med dens begrænsninger, og her tænkes særligt på omfanget af og begrænsningerne i dækningen. Forsikringen bør næppe Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 anses som et direkte alternativ til de mere sædvanlige erstatningsbestemmelser i en overdragelsesaftale, men den kan være et fornuftigt supplement hertil. Der består dog et arbejde for forsikringsselskaberne og - mæglere i at oplyse mere om produktet samt overbevise parterne og dets rådgivere om, at det i relation til risiko, præmie og deductible kan betale sig. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 (1) Et stort tak til Morten Vibe Jespersen, stud. Jur. hos Plesner, for hjælp med materialeindsamling, korrekturlæsning og gode kommentarer. Derudover skal der også rettes et stort tak til Niklas Theter fra Chartis Insurance for sparring i forbindelse med denne artikel. (2) Også kendt som "Warranty and Indemnity Insurance" og - på dansk, den lidt tunge - "forsikring af brud på garanti- og erstatningsbestemmelser i virksomhedsoverdragelser." I det følgende anvendes betegnelsen "garantiforsikring". (3) I det følgende vil samlebetegnelsen "garantier" blive anvendt. (4) Se Morrison Forresters nyhedsbrev, "Staying Ahead - Representation and Warranties Insurance: A New Strategic Negotiation Tool for Dealmakers", 15. januar 2003, der placerer de første garantiforsikringer i amerikansk kontekst omkring 1990'erne. Samme i Daniel W. Gerber et al, "Mergers and Acquisitions Insurance", "New Applemen on Insurance Law Library Edition", Volume 4, Chapter 32, om end garantiforsikringer synes at have eksisteret i Storbritannien siden 1980'erne. (5) Der findes begrænset materiale herom fra en dansk (retlig) synsvinkel, hvorfor meget af inspirationen til denne artikel er hentet fra USA, og her kan særligt nævnes Mary McDougall Duffys artikel "Representations and Warranties Insurance: Five Issues to Consider", The Metropolitan Corporate Counsel, Juni 2009, s. 27, samt Morrison Forresters nyhedsbrev (se note 2). Artiklen skal ikke anses som have udtømmende gjort op med alle problemstillinger i relation til garantiforsikringer. (6) Ved "overdragelsesaftale" forstås i denne artikel ikke kun overdragelsesaftaler vedrørende aktier/anparter eller aktiver, men ligeledes investerings-, joint ventureog fusionsaftaler. Nogen nærmere sondring mellem disse forskellige aftalekomplekser vil der dog ikke blive foretaget i denne artikel, og indholdet skal derfor læses med dette for øje. (7) Oplistningen skal ikke betragtes som udtømmende. (8) Da dette ville begrænse en (fuld) udlodning til de bagvedliggende investorer. (9) I forhold til overdragelsesaftalen og specifikke forhold eller risici, der afdækkes under due diligence-undersøgelsen eller fremkommer under parternes forhandlinger eller i et disclosure schedule, vil køberen typisk kræve en specifik skadesløsholdelse for et sådan forhold, der dermed ikke er underlagt erstatningsbestemmelsernes sædvanlige begrænsninger. (10) Skulle dette blive tilfældet, kan man overveje at tegne en specifik miljøretlig forsikring, hvilket er en type forsikring som mange amerikanske forsikringsselskaber ligeledes udbyder. Da erstatningen i de mest alvorlige tilfælde kan være meget høj, må en præmie herfor ligeledes være det - hvorved produktet i realiteten bliver uinteressant. (11) Et forsikringsselskab synes at kunne udføre dets due diligence-undersøgelse inden for 2-5 arbejdsdage med henblik på at vurdere forsikringens omfang og dækning. (12) Såfremt man alene er den berettigede part, men ikke tillige den tegnende part, bør man overveje at få indført en forpligtelse i overdragelsesaftalen om, at den tegnende part ikke senere end på closing har betalt den fulde præmie, samt ligeledes gøre denne betaling til en betingelse til gennemførelse af closing. (13) Jf. Gowlings nyhedsbrev, dateret 24. januar 2012, vol. 3, nr. 1, "Representations and Warranties Insurance in M&A Transactions". (14) Hovedaktørerne i det europæiske marked synes i stedet at være de store, multinationale forsikringsselskaber, typisk med hovedsæde i London. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 5