Aktieavancebeskatningslovens 36 og 36A

Transkript

1 Juridisk institut Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud Forfattere: Sofie W. Mikkelsen SM67329 Helle Staal HS64234 Vejleder: Jesper Bierregaard Aktieavancebeskatningslovens 36 og 36A Den skattemæssige behandling af skattefri aktieombytning med og uden tilladelse Århus Universitet Handelshøjskolen i Århus Januar 2009

2 Summary The Danish minister for Taxation presented in December 2006 a new law proposal about the tax - free exchanges of shares. The main purpose of the improvement of the law was to introduce a more suitable taxation of the companies. The new law proposal also intended to minimize the differences from the Danish rules to the European. In the remarks to the proposal it follows that the law was designed to make it quicker for the companies to follow the competitive challenges, which can influence on the company s structure. The new law came into effect in April 2007 and as a result taxfree exchange of shares now can happen with and without permission from SKAT. Earlier it was necessary for the companies to apply for permission for a tax free exchange of shares. When using the permission rules the tax centre examined how the companies wants to reorganize and, that the application for the non-taxable exchange of shares are based on legitimate business reasons; otherwise the tax authorities could refuse the application. The main purpose with the exchange of shares is that it is not based on tax evasion or tax-avoidance. The application system is very complex and time- consuming for the companies. If the company s chooses, to make a tax- free exchange of shares without permission, the company will be included by some defense rules, the so-called objective rules. The defense rules are to prevent that the exchange of shares without permission really is used to tax-avoidance, and to avoid the law for taxations profits of shares. The defense rules are built up so that they take care of the same considerations as those found in the permission system. Some of the objective rules are very stringent, but they were as previously mentioned to bed the same assumption as with permission. Two of the objective terms are a "return limit" the next 3 years after the reorganization and changes in the "purchase time" on shares in the reorganization companies. If the tax centre finds out that the companies have not meet this terms the reorganization will be taxable.

3 As a result of the new legislation the companies no longer need to obtain permission from the taxation authorities, therefore they will be able to save administrations as well as resources at the same times as the rules allows them to faster and easier adjusting the concern structure for the development of the market. The interaction between the Danish legislation and the EU judicial rules are not entirely in agreement. The new legislation about tax free exchange of shares is restricted so the reorganization can only take place in Denmark. By that the Danish tax authorities will not miss any tax revenue because of reorganization with companies who is not obliged to pay taxes in Denmark. The restriction is not legal according to the European Union s Treaty but the Danish tax authorities do not see it as a problem such as e.g. Advokatrådet does. The main purpose of this thesis is to analyze the fiscal aspects of tax free exchange of shares with and without permission. Focus will be at the Danish as well as the EU judicial rules. The thesis begins with a description of the motives for changes in the company structure and other circumstances which prospects a tax-free exchange of shares. This will lead to a description of the conditions under which companies and shareholders in Denmark can use the possibilities of a tax free exchange of shares with and without permission. Furthermore the thesis will include estimation on situations were companies and shareholders are likely to use the rules for carrying through the exchange of shares by applying for permission, and in which situations companies and shareholders are more likely to use the objective provisions for carrying through exchange of shares without permission. Because of differences in the Danish and EU judicial rule sets there have been cases where the Danish legislation is against the EU judicial, which is latest seen in the Kofoed case. Here it clearly appears that the Danish law isn t in agreement whit the EUs judicial requirements. This situation gives an extremely interesting approach to the future development of legal usages and this aspect will be included in the thesis. In order to gain a better analysis of the development of the Danish legislation within tax - free

4 exchange of shares with and without permission, there is also conducted an empirical study. The purpose of the empirical study is to get points of view among treasures and account experts on the Kofoed case. Finally the thesis will give its bid on how the Kofoed case will influence the development of the legislating of tax free exchange of shares with and without permission from SKAT.

5 Indholdsfortegnelse Summary Indledning Problemformulering Afgrænsning Begrebsafklaring samt forkortelser Metodeovervejelser Selskabsstruktur Selskabsretlige motiver Begrænset hæftelse Selskabsstruktur Skattemæssige aspekter Skattefrit udbytte Sambeskatning Generationsskifte eller overdragelse til tredjemand Virksomhedsoverdragelse Skattepligtig aktieombytning Fysiske personer Udbytte og skattefri aktieavance Skattefri aktieombytning med tilladelse Objektive betingelser Flertalsombytninger & Helejerskabsombytninger Vederlaget for de ombyttede aktier Frister for gennemførelse af ombytningen Subjektive betingelser Forretningsmæssigt begrundet års ejertid SKAT s tilladelsespraksis Opsummering af tilladelseskravet Udbytte Konsekvenser af en aktieombytning med tilladelse Retsvirkninger for aktionæren og for det erhvervende selskab Oplysninger til SKAT og anmeldelse af ændrede vilkår Skattefri aktieombytning uden tilladelse Værnsreglerne Vederlaget for de ombyttede aktier Udbytte... 43

6 5.1.3 Fradragsbegrænsning Konsekvenser af en aktieombytning uden tilladelse Retsvirkninger for aktionæren Retsvirkninger for det erhvervende selskab Oplysninger til Skat Udenlandske selskaber Lovforslag Høringssvar til lovforslag L Efterfølgende tilladelse Anmodninger om bindende svar Ombytning efter Aktieavancebeskatningslovens 36 eller 36A EU retten Fusionsdirektivet Aktieavancebeskatningsloven 36A, stk Leur-Bloem sagen Sagens problemstilling Leur-Bloem sagen i relation til danske forhold Efterfølgende afståelse af aktier i holdingselskabet Efterfølgende afståelse af aktier i datterselskaber Efterfølgende ændringer i datterselskabets kapitalforhold Ændringer i forholdet mellem aktieklasser eller aktionærerne indbyrdes Udlodninger Omstrukturering efter Fusionsdirektivets forstand Øvrige forhold Kofoed sagen C-321/ Landsskatterettens kendelse EF Domstolen: Generaladvokatens forslag til afgørelsen EF Domstolens afgørelse i sagen C 321/ Skatteministerens udtalelse til Folketingets skatteudvalg Skatteministeriets bekræftende genmæle Diskussion omkring Kofoed sagen samt den danske lovgivning Michael Nørremark Søren Friis Hansen Søren Jesper Hansen Søren Næsborg Jensen Michael Serup Jeppe R. Stokholm... 80

7 8.2 Opsummering artikler Empirisk undersøgelse Konsekvenser af Kofoed dommen Konklusion Belysning af subjektive og objektive betingelser Belysning af EU retslige forhold Litteraturfortegnelse Bilag

8 1 Indledning Mange virksomheder har i de seneste år oplevet stigende konkurrence og omskiftelige markedsforhold. Der sker konstant forandringer i virksomhederne og markedsvilkår, men også i det samfund virksomhederne opererer i. Omstruktureringer anvendes i stort omfang i det danske erhvervsliv, netop for at styrke virksomhederne blandt andet igennem risikoafgrænsning eller opdeling af aktiviteter således at virksomhederne sikre deres overlevelse på længere sigt. De forretningsmæssige dispositioner kan være begrundet med et generationsskifte eller der kan være tale om skatte udskydelse eller omgåelse af skattelovgivningen. Omstruktureringer kan ske via fusion, spaltning, tilførsel af aktiver samt igennem en aktieombytningen, samtidig kan omstruktureringerne ske skattepligtige eller skattefrit. For at sikre at danske virksomheder kan opretholde en konkurrencemæssig og herunder en fordelagtig virksomhedsstruktur udarbejder myndighederne løbende lovforslag som skal hjælpe virksomhederne i at bevare deres konkurrence evne. Et af tiltagene var L110 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove, som er udarbejdet for at lette den administrative byrde for de danske selskaber. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det at forslaget skal gøre det hurtigere for selskaberne at følge de konkurrencemæssige udfordringer, der kan få indflydelse på selskabets struktur. Dette er blandt andet sket ved at indsætte en ny regel i 36A i aktieavancebeskatningsloven (ABL), hvor det centrale for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse er, at der ikke nødvendigvis skal foreligge en behørig forretningsmæssig begrundelse 1. Lovforslaget blev endeligt vedtaget den 18. april 2007 og loven kan benyttes ved omstruktureringer, der har fusions-, spaltnings-, tilførsels- eller ombytningsdato den. 1. januar 2007 eller senere 2. På grund af den stigende globalisering påvirkes virksomhederne også af verden omkring. Specielt spiller de EU retslige forhold ind omkring udviklingen af de danske reg- 1 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side Lov nr. 343 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove Side 1 af 100

9 ler for omstrukturering og herunder aktieombytning. Igennem årene er flere af EU direktiverne implementeret i den danske skattelovgivning. Implementering er sket med henblik for at skabe en harmonisering af de europæiske retsforhold. Et af direktiverne er fusionsbeskatningsdirektivet fra 1990, hvilket har og stadig influerer på den danske skattelovgivning. Fusionsdirektivet 90/434/EØF omhandler fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning, disse er implementeret i dansk lovgivning i henholdsvis fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Sammenspillet mellem den danske lovgivning og EU retten harmonerer dog ikke altid, hvilket senest er set med Kofoed sagen. Her fremgår det tydeligt, at den danske lov ikke er i overensstemmelse med de EU retslige bestemmelser. Det bliver derfor interessant at følge, hvorledes danske virksomheder i fremtiden vælger at gennemføre omstruktureringer, og i hvilke situationer de vælger at benytte omstrukturering henholdsvis med og uden tilladelse fra skattemyndighederne. 1.1 Problemformulering Med de nye muligheder for skattefri aktieombytning uden tilladelse er det lovens hensigt at skabe forenkling og administrative lettelser for aktionærer og selskaber. Loven blev, som tidligere nævnt, vedtaget 18. april 2007 og der er derfor ikke mange domsafgørelser, hvor aktieombytning uden tilladelse har fundet sted. Hovedformålet med denne afhandling er at analysere de skattemæssige aspekter der er i forhold til skattefri aktieombytning med og uden tilladelse herunder de danske og de EU fællesskabsretlige regler. Hovedformål med afhandlingen vil blive præciseret i yderligere tre punkter: - Belysning af de skattemæssige aspekter og anvendelse af de subjektive betingelser i forbindelse med skattefri aktieombytning Formålet med afhandlingen er at belyse de skattemæssige aspekter ved en skattefri aktieombytning med og uden tilladelse. Afhandlingen ønsker dybdegående at belyse den skattefrie omstruktureringsmodel aktieombytning, der er relevant i en modningsproces til enten et salg til en uafhængig tredjemand eller til en nærtstående part. Analysen vil Side 2 af 100

10 ligeledes indeholde en grundig diskussion af de objektive og subjektive betingelser, som skattemyndighederne kræver for at anvende regelsættet. - Belysning af de skattemæssige aspekter og anvendelse af de objektive betingelser i forbindelse med skattefri aktieombytning Indførelsen af ABL 36A, har givet større muligheder for at udarbejde mere fleksible selskabs konstruktioner, som kan hjælpe virksomhederne til at sikre deres konkurrenceevne på længere sigt. Konsekvenserne af disse ændringer vil blive vurderet, og de nye muligheder vil blive diskuteret og perspektiveret til omstrukturering af virksomheden. Derfor anvendes den retspraksis, som skattemyndighederne udøver på området, specielt er de forretningsmæssige begrundelser i fokus. Skattemyndighederne vurderer, om der kan gives tilladelse ud fra de forretningsmæssige begrundelser eller om selskabernes hensigt er at begå skatteunddragelse. - Belysning af de EU retslige forhold, herunder konsekvenserne af Kofoed dommen Desuden vil afhandlingen komme ind på de EU retslige forhold herunder betydningen for ABL 36A stk. 10 samt Leur-Bloem sagen og hvilke konsekvenser denne dom har haft for dansk lovgivning. Afslutningsvis vil afhandlingen beskæftige sig med en dybdegående analyse af Kofoed sagen både fra en national synsvinkel men også ud fra et EU retslige perspektiv. Fageksperter har kommenteret Kofoed sagen og problematikken vedrørende de nye muligheder for aktieombytning. Der vil blive udarbejdet en debat ud fra artikler samt udsendt spørgsmål til fageksperter. 1.2 Afgrænsning I problemformuleringen har vi præciseret hvad afhandlingen omfatter af hensyn til afhandlingens overskuelig. Ligeledes er der fortaget afgrænsninger, disse er foretaget ud fra væsentlighed, relevans samt afhandlingens omfang. Omstrukturering kan som tidligere nævnt ske i form af fusion, spaltning, tilførsel af aktier samt igennem en aktieombytning. Denne afhandling afgrænser sig fra at gå i detaljer med fusion, spaltning samt tilførsel af aktier, i det hovedformålet med afhandlingen er at skabe en grundlæggende forståelse for aktieombytning med og uden tilladelse. Side 3 af 100

11 Det er et bevist valg at fravælge de andre omstruktureringsmodeller eftersom afhandlingens omfang er begrænset. Konsekvensen heraf er at det samlede overblik over mulighederne for skattefri omstrukturering ikke bliver belyst. Afhandlingen vil kort berøre emnerne skattepligtige aktieombytning samt sambeskatning. Bestemmelser for disse områder vil kort blive gennemgået i afhandlingen, da de har relevans for ombytninger. Henset til afhandlings omfang er disse områder ikke yderligere uddybet. Resultatet af denne afgrænsning er at fordelene ved sambeskatning ikke belyses fuldt ud og at aktieavancebeskatningslovens bestemmelser ikke bliver tilbundsgående gennemlyst. Afhandlingen ville ikke kommentere de selskabsretlige konsekvenser ved omstruktureringen, da dette er et helt emne for sig at selv. Derfor vil dette kun blive kommenteret, hvis der er nødvendigt for forståeligheden af resten af afhandlingen. Ligeledes inddrages problematikker omkring værdiansættelse af virksomheder ved aktieombytninger ikke. Ligeledes afgrænser afhandlingen sig fra at kommentere de mere bløde faktorer i forbindelse med en aktieombytning. Hermed menes eksempelvis de mere ledelsesmæssige problemstillinger samt revisors rådgivningsrolle, disse problemstillinger er ikke desto mindre meget signifikante, men vil kun blive kort nævnt igennem afhandlingen. Afslutningsvis afgrænser afhandlingen sig fra at anvende litteratur udarbejdet efter den. 1. november Begrebsafklaring samt forkortelser For at skabe et bedre overblik igennem afhandlingen angiver nedenstående de relevante begreber samt forkortelser som anvendes i afhandlingen. ABL Aktieavancebeskatningsloven, LBKG nr FUL Fusionsskatteloven, LBKG, nr SEL Selskabsskatteloven LBKG nr Side 4 af 100

12 Fusionsdirektivet I afhandlingen anvendes Fusionsdirektivet 90/434/EØF, dette kaldes også i fusionsbeskatningsdirektivet i Folketinget og af SKAT. L110/L110A Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove. (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.). Fremsat af skatteministeren den 13. december 2006, og vedtaget ved lov nr. 343 af 18. april Lovforslaget blev senere opdelt i to dele hvor L110A beskæftigede sig med skattefrie omstruktureringer. L23 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og forskellige andre love. Skatteministeren har den 26. august 2008 sendt lovforslag om ændring af selskabsskatteloven og andre skattelove i høring. Erhvervet selskab / Er det selskab, i hvilket et andet selskab erhverver en andel Ombyttet selskab ved ombytning af aktier eller anparter 3. Erhvervende selskab Er det selskab, som erhverver en andel ved ombytning af aktier eller anparter 4. Vederlagsaktier Herved forstås aktier i det erhvervende selskab, som aktionærerne i det erhvervede selskab modtager som betaling/vederlag i forbindelse med aktieombytningen. Skatteunddragelse Herved opnås en skattefordel, som på den ene side ikke er strafbart (svig), men som på den anden side heller ikke ville kunne opretholdes i relation til en skattemæssig ligning af transaktionen 5. 3 Fusionsdirektivet Artikel 2, stk. 1, litra g 4 Fusionsdirektivet Artikel 2, stk. 1, litra h 5 Begreberne er ikke entydigt defineret i dansk lovgivning, men fortolkningen er inspireret af beskrivelserne af begreberne i afsnit Aktieombytning og uegentlig fusion af Bent Ramskov Side 5 af 100

13 Skatteundgåelse Herved opnås en skattefordel ved udnyttelse af skattereglerne, hvorved skatten af en given transaktion undgås tidsubegrænset eller begrænset. 1.4 Metodeovervejelser Eftersom afhandlingen er skrevet inden for skatteretten, vil afhandlingen bære præg af at være udarbejdet ud fra en retsdogmatisk metode. Afhandlingen blev udarbejdet ved at studere sekundære materialer i form af love, cirkulærer, vejledninger, faglitteratur samt artikler. Den sekundære litteratur uddyber efter vores mening ikke udviklingen i anvendelsen af bestemmelserne i ABL 36 og 36A. Derfor vælges det at udvide desk research med en field research. Field researchen tager udgangspunkt en empirisk undersøgelse af holdninger blandt udvalgte skatte og regnskabseksperter. Disse er udvalgt på baggrund af deres beskæftigelse indenfor omstruktureringsområdet. Den kvalitative analyse vil illustrere udviklingen af praktisk anvendelse af de nye objektive bestemmelser set forhold til de subjektive bestemmelser ved aktieombytning. I forbindelse med den empiriske undersøgelse blev der kontaktet seks fageksperter, heraf responderede tre. På trods af kun halvdelen svarede findes besvarelserne at være repræsentative, valide og at tilføre afhandlingen værdi. Disse besvarelser er behandlet i afsnit 9. Fokusområdet er som nævnt skattefri aktieombytning med og uden tilladelse og derfor anvendes hovedsageligt loven bekendtgørelsen nr som omhandler den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelses af aktier. Ved behandling af et juridisk emne som skattefri aktieombytning anvendes først og fremmest aktieavancebeskatningsloven herunder specielt paragraf 36 samt 36A. For at skabe en større forståelse for lovteksten kan lovforslaget med fordel ofte anvendes, dette hjælper oftest med at klarificere eventuelle uklarheder i lovteksten. I forbindelse med udarbejdelse af lovforslaget blev dette sendt til høring i erhvervslivet. Disse høringssvar er ligeledes med til at skabe en god forståelse for hvordan loven vil påvirke virksomhedernes påtænkte aktieombytninger. Ligeledes vil den pågældende retspraksis være relevant for at illustrere lovtekstens anvendelsesområde. Side 6 af 100

14 Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud Det EU retlige aspekt spiller ligeledes en rolle i aktieombytning uden tilladelse og der- en større og for vil Fusionsdirektivet 90/434/EØF også blive anvendt. EU retten spiller større rolle i den danske lovgivning efter som harmonisering af konkurrencevilkårene er i fokus. Samtidig er det medtaget netop fordi der kan stilles spørgsmål ved om reglerne i ABL 36A, stk. 10 er i strid med EU s frihedsrettigheder. Denne paragraf gør det ikke muligt at benytte sig af reglerne om aktieombytning uden tilladelse, ved specielle om- Til sidst vil der være en perspektivering af de nye regler og en opsamling på om der er stændigheder i forhold til aktionærer og selskaber hjemmehørende i udlandet. udsigt til at der vil ske anvendelse af reglerne. Efter perspektiveringen følger konklusio- nen. Af nedenstående figur ses, hvordan afhandlingen er disponeret og opbygget. Indledning Kapitel 1 Problemformulering Afgrænsning Dansk Lovgivning Kapitel 2 Selskabsstruktur Kapitel 3 Skattepligtig aktieombytning Kapitel 4 Aktieombytning med tilladelse Kaptiel 5 Aktieombytning uden tilladelse EU Lovgivning Kapitel 6 Eu Retten Fusionsdirektivet Kofoed Sagen Kapitel 7 Oprids af Kofoed sag Kapitel 8 Diskussion artikler / lovgivning Kapitel 9 Empitisk undersøgelse Kapitel 10 Konsekvenser af Kofoed sagen Afslutning Kapitel 11 Konklusion Figur 1-1, Afhandlingens struktur, egen tilvirkning Side 7 af 100

15 2 Selskabsstruktur En én gang etableret virksomhed - eller selskabsstruktur vil sjældent være hensigtsmæssigt igennem hele selskabets levetid. Dels vil der være forskellige krav til virksomheden alt efter hvilket stadie virksomheden befinder sig på. Ligeledes er der en naturlig udvikling i samfundet som er med til at ændre driftsmulighederne for selskabet. Derfor vil der være et behov for at virksomheden tilpasser sin struktur fx i form af en omdannelse af en personlig drevet virksomhed til et selskab for risikoafdækning og øget fokus på konkurrenceforhold. Et naturligt led i planlægning af en virksomheds fremtid, vil være overvejelser omkring strukturen i virksomheden. Omstruktureringen er ikke bare et nyttigt værktøj ved eksempelvis generationsskifte og risikoafdækning, men i nogle tilfælde en nødvendighed for at opnå den ønskede ejerstruktur. Det virksomhedsstrukturen bør tage udgangspunkt i er de forretningsmæssige aspekter, herunder overvejelser af civil og selskabsretlig karakter. Først herefter bør de skatteretslige konsekvenser inddrages i overvejelserne omkring virksomhedsstrukturen. Dette betyder ligeledes, at der ikke er standard løsninger, der egner sig i alle situationer, men at strukturen baseres på en konkret vurdering for virksomheden 6. Der kan være forskellige motiver bag ønsket om at fortage en omstrukturering af en virksomhed, således at der skabes en koncernstruktur. Aktieombytning er som tidligere nævnt en metode til at opnå denne struktur og derved at opnå en holdingstruktur med de fordele der knytter sig hertil. Motiverne bag omstrukturering af selskaber vil blive gennemgået i de følgende afsnit. 2.1 Selskabsretlige motiver Virksomheder bør i relation til strukturen udarbejde analyser af virksomheden og hvilket potentialer der findes i virksomheden. Herunder en klarlæggelse af virksomhedens generelle branchemæssige forhold, blandt andet bør selskaberne identificere de væsentligste nuværende og fremtidige konkurrenter. Samtidig bør de sikre den nødvendig kapitalbehov i form af egenkapital og fremmedkapital, ligeledes bør virksomhedens vig- 6 Generationsskift, omstrukturering, Serup. Side 417 Side 8 af 100

16 tigste risici afdækkes herunder følsomhed overfor markedsændringer, hvorved sikres et realistisk synspunkt på virksomhedens fremtidige konkurrencedygtighed 7. De selskabsretlige motiver til koncerndannelse kan opdeles i to, hæftelsesform samt strukturhensynet. Den begrænsede hæftelse er konkret og objektiv, mens strukturhensynet er mere overordnet og diffust Begrænset hæftelse Et andet relevant synspunkt er hvorledes selskabsdeltagerne hæfter, dette sender et stærkt signal til selskabets kreditorer og for selskabets forretningsmæssige troværdighed. Hæftelsesformerne følger de enkelte selskabsformer og vil kort blive gennemgået i det efterfølgende afsnit. De personlige virksomheder herunder interessent - og kommanditselskaber er kendetegnet ved personlig hæftelse, der som udgangspunkt gælder ubegrænset hæftelse for virksomhedens forpligtelser. Aktie- og anpartsselskaberne er karakteriseret ved at selskabsdeltagerne ikke hæfter personligt for selskabets gældsforpligtelser men derimod kun med den i selskabet indskudte kapital 8. Det sker dog ofte at kreditgivere forlanger selvskyldnerkautioner af selskabets aktionær, og derved forsvinder den begrænsede hæftelse. I henhold til den begrænsede hæftelse er der dog situationer, hvor selskabsdeltagerne ikke kan bibeholde denne hæftelse, dette kaldes ansvarsgennembrud 9. Der er her tale om at aktionærerne disponerer på en sådan måde, at deres handlinger i forhold til selskabets kreditorer kan betegnes som ansvarspådragende, og kreditorerne derfor har mulighed for at gøre kravet gældende direkte hos den pågældende aktionær. Dette ansvarsgennembrud hører dog til sjældenhederne og udgangspunktet er derfor at hvert retssubjekt alene hæfter for de forpligtelser, de har påtaget sig. Hæftelsesaspektets betydning for selskabsformen må bero på en konkret vurdering af hvorledes den fremtidige tilslutning af kreditor forventes at være. Kreditorerne vil være delt op i forskellige klasser, de først prioriterede, er de grundlæggende finansieringskre- 7 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 20 Side 9 af 100

17 ditorer dvs. kreditorer som er med til at finansiere anlægsmateriale samt yde de generelle driftskreditter. Herefter kommer de almindelige driftskreditorer, i denne kategori hører leverandør, ansatte samt SKAT under, til sidst kommer de særlige driftskreditorer hvor eksempelvis kunder med erstatningskrav mod virksomheden høre ind 10. I praktisk vil de grundlæggende finansieringskreditorer ved de personlige virksomheder kræve at virksomhedsejeren påtager sig en kautionsforpligtelse for selskabets gæld overfor de pågældende kreditorer. Derfor er det nødvendigt nøje at overveje selskabsstrukturen eftersom en personlig ejet virksomhed, hvor ejeren har påtaget sig kautionsforpligtelserne for den største del af virksomhedens gæld, om der egentlig er en tilbageværende hæftelse for selskabet. Dette afhænger selvfølgelig af kreditorsammensætningen, men derfor anbefales det i almindelighed af virksomhederne bør drives i form af et aktie- eller et anpartsselskab Selskabsstruktur Det strukturmæssige hensyn er som tidligere nævnt mere diffust og skal ses i sammenhæng med selskabets strukturelle indretning. Ved det strukturelle hensyn forstås enten etablering af nye strukturer eller ændringer af en bestående struktur. De fleste virksomheder gennemgår en livscyklus startende med en etableringsfase efterfulgt af en udviklingsfase og afslutter med en afviklingsfase. Udviklingsfasen kan variere meget og på nogle gamle og velrenommerede virksomheder ses en udviklingsfase på over 100 år 12, et eksempel herpå er Carlsberg A/S. Derfor etableres der typisk en holdingstruktur i form af et moderselskab, der ejer forskellige datterselskaber. Fordelen ved en sådan holdningsstruktur er, at skabe et bedre overblik over koncernen for både ejerne, men også for de ansatte. Ved at anvende en sådan koncernstruktur skabes der også en bedre mulighed for at opnå større handlefrihed. Handlefriheden skal ses i form af de skattemæssig fordele men også de hæftelsesmæssige hensyn spiller en positiv rolle. Et andet hensyn selskabsstrukturen bidrager til, er muligheden for at yde lovlige aktionærlån jf. Aktieselskabsloven (AL) 115A og 10 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Eksempelvis Carlsberg A/S og Rederiet Mærsk Side 10 af 100

18 Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud Anpartsselskabsloven (APL) 50 stk. 1, imellem de enkelte selskaber, dette kan dog først ske, når koncern definitionen er opfyldt jfr. AL 2 samt APL 3. Aktionær Aktionær Holding Selskab A Selskab A Figur 2.1 selskabsstruktur efter skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningslovens 36, egen til- virkning. Men de strukturelle hensynn ved holdingdannelse er væsentlige og er som oftest baseret på de forretningsmæssige overvejelser. Derfor anvendes ofte skattefri aktieombytning til denne strukturændring. 2.2 Skattemæssige aspekter De skattemæssige aspekter spiller ligeledes en væsentlig rolle ved koncerndannelsen, der åbnes nemlig op for mulighederne for skattefri datterselskabsudbytte, skattefri ak- af, at kon- tieavance samt sambeskatning 13. Disse udspringer alle som en følgevirkning cernforholdet etableres. Der er selvfølgelig også relevante skattemæssige aspekter i forhave den samme hold til en personlig virksomhed blandt andet vil fysiske personer ikke mulighed for at modtage skattefrie udbytter jf. Personskatteloven (PSL) 4A, nr Skattefrit udbytte En grundlæggende skattemæssig fordel ved anvendelse af en koncernstruktur er som tidligere nævnt muligheden for løbende udlodningen af egenkapital, det er selvfølgelig en forudsætning at udlodningen ikke er til skade for selskabets drift. Når egenkapitalen udloddes på denne måde til moderselskabet vil den udloddede del af egenkapitalen ikke kunne hæfte for den fremtidige drift i datterselskabet 14. Der er dog visse betingelser for at et dansk moderselskab kan modtage udbytte fra et dansk datterselskab skattefrit, disse betingelser fremgår af Selskabsskatteloven (SEL) 13 stk. 1 nr. 2. En forudsætning for at udbytte kan ske skattefrit til moderselskabet er, at moderselskabet har ejet mindst Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 431 Side 11 af 100

19 % af aktie- eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for denne periode skal udbytte tidspunktet ligge. Det vil sige, at det er en forudsætning at moderselskabet har en kvalificeret aktiebesiddelse samt at moderselskabet opfylder en kvalificeret ejertid. Ligeledes er det en betingelse, at datterselskabet er hjemhørende i Danmark. Moderselskabets kvalificerede aktiebesiddelse er fastsat til mindst 10 % af kapitalen i det udbyttegivende selskab. Aktiebesiddelsen opgøres på grundlag af kapitalværdien af moderselskabets aktier i forhold til kapitalværdien af den registrerede aktiekapital i datterselskabet. I modsætning til betingelserne i ABL 36 om skattefri aktieombytning hvor der stilles det ene krav at det erhvervende selskab skal opnå ejerskab til flertallet af stemmerne i datterselskabet. Kan der således opnås tilladelse til skattefri aktieombytning selvom moderselskabet ikke efterfølgende opfylder betingelserne for skattefri datterselskabs udbytte 15. Bestemmelserne i SEL 13 stk. 1 nr. 2 skal altså fortolkes sådan at moderselskabet skal eje mindst 10 % af aktiekapitalen på det tidspunkt, hvor udbyttet modtages, det vil sige tidspunktet hvor beslutningen vedtages på generalforsamling. I relation til den kvalificeret ejertid var det som tidligere nævnt en betingelse at moderselskabet skal opretholde den kvalificerede aktiebesiddelse i mindst et helt år, inden for hvilket udbyttet modtages. Ejertidskravet behøves ikke være opfyldt på udlodningstidspunktet, men kan efterfølgende opfyldes. Hvis moderselskabet ikke har været i besiddelse af mindst 10 % af aktiekapitalen i mindst et år på udlodningstidspunktet er det dog en forudsætning for at undgå beskatning af udbyttet at selskabet afgiver en erklæring om, at det vil opretholde en aktie besiddelse på mindst 10 % i en sammenhængende periode på mindst er år 16. Det afgørende er ikke om moderselskabet i den pågældende etårs periode har ejet de aktier der gav udbytte, men blot at selskabet har ejet mindst 10 % af aktiekapitalen. Ligeledes vil udbytte på aktier der er købt i perioden inden udlodningens tidspunkt være omfattet af skattefriheden selvfølgelig såfremt de grundlæggende betingelser er opfyldt Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 436 Side 12 af 100

20 Den skattemæssige fordel ved holdingstrukturen ligger blandt andet i, at den skattefrie udlodning af datterselskabets egenkapital giver mulighed for at flytte frie midler fra datterselskabet til moderselskabet uden nogle skattemæssige konsekvenser 18. Herved kan man sikre kapitalen fra datterselskabernes eventuelle kreditorer. Dette er i særdeleshed interessant i de tilfælde hvor driftsselskabets aktiviteter ikke er forbundet med en uvæsentlig risiko. Som tidligere nævnt har fysiske personer ikke samme mulighed for at anvende den skattefrie udbytte politik, ejer en fysisk person aktierne beskattes udbyttet som udgangspunkt som aktieindkomst. Se endvidere afsnit 3. Aktieombytning forekommer som tidligere nævnt ofte i forbindelse med omstrukturering eller salg til tredjemand. Igennem en koncernstruktur skabes der en større handlefrihed. Midlerne fra det skattefrie udbytte kan placeres rundt om i koncernen alt efter aktionærmajoritetens ønske. Midlerne anbringes i en form for skattemæssig neutralitet og dette må givetvis have en væsentlig betydning for selskaberne jf. reglerne om skattefrit tilskud fra moderselskabet til datterselskaber i SEL 31D. For det andet giver udlodningen af det skattefrie udbytte mulighed for skattemæssig neutralitet for selskabets aktionærer. Dette ses blandt andet ved, at et selskab som ejes af to aktionærer som har etableret deres ejerskab igennem to holdingselskaber, har mulighed for at udlodde overskydende midler fra datterselskabet til de to holdingselskaber. Figur 2.22 Driftsselskab ejet af 2 holdingselskaber hvor aktionærerne selv har mulighed for at bestemme størrelse af udbytteudlodningen til privat sfæren, egen tilvirkning. 18 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23 Side 13 af 100

21 Igennem deres ejerskab i holdingselskaber har aktionærerne 100 % råderet over udbytte og de kan selv bestemme hvor meget der skal udloddes i form af udbytte til privatsfæren, hvor der selvfølgelig vil ske en beskatning. Denne form for udlodningspolitik har en karakter af skatteudskydelse, idet aktionæren selv har mulighed for at bestemme beskatningstidspunktet af aktieindkomsten. En anden fordel ved denne udlodningspolitik set ud fra en mere forretningsorienteret synsvinkel er, at selskabet herved kan risikosikre overskud i datterselskabet. Hvis virksomheden eksempelvis er etableret i et holdingselskab har selskabet mulighed for at sikre sig likviditetsmæssigt men også egenkapitalmæssigt. Samtidig har aktionærerne også den mulighed at de hver især kan tilgodese deres egne interesser og investeringer uafhængigt af hinanden Sambeskatning Som udgangspunkt beskattes ethvert selskab, juridiske personer samt fysiske personer hver for sig, der findes imidlertid undtagelser til denne hovedregel. En undtagelse er blandt andet reglerne omkring national sambeskatning jf. SEL 31 stk. 1 hvor koncernforbundene selskaber og foreninger skal sambeskattes. For sambeskattede selskaber opgøres der en samlet sambeskatningsindkomst, som består af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab opgjort efter de almindelige regler med de undtagelser der er for sambeskattede selskaber jf. SEL 31 stk. 2, 1 pkt.. Derfor er en væsentlig koncernretslig virkning, de fordele koncernforbundne selskaber har igennem sambeskatningsreglerne. Sambeskatningen reglerne giver selskaberne mulighed for at et underskud i et af selskaberne kan udnyttes i de øvrige selskabers positive indkomst. Fordelen ved sambeskatningen er således, at den samlede skattebetaling i underskudsåret minimeres. For at forhindre, at udenlandske selskaber kan opnå fradrag for et dansk selskabs underskud, er der blevet indsat et andet punkt under SEL 31 stk.2. Denne bestemmelse sikrer at underskuddet kun kan modregnes i andre selskabers indkomst, hvis reglerne i selskabets hjemland forhindrer at underskuddet medregnes i beregningen af selskabets indkomstopgørelse. Selskaberne har naturligvis mulighed for at anvende reglerne for international sambeskatning, hvorved et eventuelt samlet underskud, uanset reglerne i SEL 31 stk. 2, 2 pkt., kan modregnes i andre sambeskattede selskabers indkomst. 19 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23 Side 14 af 100

22 Bestemmelserne for sambeskatning blev i 2005 ændret helt og i den daværende nybestemmelse stod der, at der kun er sambeskatning med et selskab, mens der er koncernforbindelse 20. I forbindelse med de nye regler omkring skattefri omstrukturering med og uden tilladelse, blev der justeret i sambeskatningsreglerne, herunder SEL 31 stk. 3. Nu fremgår det af SEL 31 stk. 3, at koncernerne skal være opmærksomme på, at skifter de i løbet af indkomståret koncernforbindelsen, sambeskattes selskabet kun med koncernen indtil det tidspunkt, hvor købekoncernen opnår kontrol med det købte selskab. Efter det tidspunkt sambeskattes det købte selskab resten af året med købekoncernen. Ændringerne i SEL 31 gælder som nævnt for skattefrie omstruktureringer med og uden tilladelse og de virker for selskaber, der erhverves eller stiftes i indkomståret og frem. Ændringer i reglerne påvirker ligeledes skattefri aktieombytning. Hvis der ved aktieombytningen etableres et nyt ultimativt holdingselskab, og hvor moderselskabet spaltes skal der i visse tilfælde ikke udarbejdes delårsopgørelser. Hvis der ligeledes indsættes et nyt ultimativt moderselskab i koncernen, vil det heller ikke resultere i at der kræves delårsopgørelser. Det sker under en forudsætning om, at der ikke etableres eller ophører koncernforbindelse med de andre selskaber. Vedtages en sådan aktieombytning den 1. maj anses koncernetablering for sket den 1. januar, hvorved delårsopgørelse undgås. Ændringen af sambeskatningsreglerne ændrer ikke på det nye selskabs anskaffelsestidspunkt for aktierne i det ombyttede selskab. Disse vil være anskaffet på ombytningstidspunktet, og tre-års-ejerperioden for skattefrit aktiesalg skal løbe fra denne dato ikke fra indkomstårets begyndelse Generationsskifte eller overdragelse til tredjemand Med henblik på generationsskifte eller salg til tredjemand kan etableringen af en koncernstruktur som tidligere nævnt være særdeles fordelagtigt. Ved at omstrukturere selskabet således, at selskabet ejes af et moderselskab og ikke en fysisk person, kan driftsselskabet sælges skattefrit jf. ABL 4 stk. 6. Denne skattefrie avance forudsætter dog at aktier i driftsselskabet har været i moderselskabets besiddelse i mere end 3 år. Som det er tilfælde med udbytte, kan det vælges at lade midlerne fra salget af driftsselskabet 20 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 21 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 22 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed Side 15 af 100

23 blive i moderselskabet, og lade renterne af midlerne beskattes til den lavere selskabsbeskatning på 25 pct. Det selskabsretlige motiv, vedrørende risikobegrænsningen, kombineret med de skattemæssige overvejelser gør, at det ved en skattefri virksomhedsomdannelse er mere fordelagtigt at danne en koncern. Ved et selskabs skattefrie virksomhedsomdannelse efter virksomhedsomdannelsesloven (VOL) kan der opstå en negativ anskaffelsessum på aktiverne opgjort efter fusionsskatteloven (FUL) 15d, stk. 4 jf. (VOL) 4, stk. 2. Hvis selskabet efterfølgende går konkurs, vil aktionærerne skulle beskattes af denne negative anskaffelsessum selvom aktiverne reelt ikke har nogen værdi. Men igennem en koncernstruktur vil moderselskabet eje aktiverne i driftsselskabet og en eventuel konkurs vil ikke påvirke moderselskabet og derfor heller ikke aktionærerne Virksomhedsoverdragelse Udover de gennemgåede motiver og fordele ved at danne en holdingstruktur kan en fremtidig virksomhedsoverdragelse ligeledes være et argument for omstrukturering. Dette kan være fordelagtigt både for virksomhedsejeren, men også for køberen. Ejerens fordel består som tidligere nævnt i, at han igennem denne holdingstruktur kan sælge alle aktierne eller anparterne i driftsselskabet skattefrit efter en ejer tid på 3 år. Derved pålægges ejeren ikke en stor skattemæssige byrde ved salgstidspunktet. Hvis der ikke havde været tale om en holdingstruktur, men derimod, at selskabet havde været ejet af en fysisk person ville han være blevet beskattet af en eventuel fortjeneste som kapitalindkomst eller aktieindkomst 24. Men holdingstrukturen kan ligeledes være fordelagtigt for køberen af selskabet. Her er fremgangsmåden denne, at den interesserede køber opretter et selskab, herefter køber det nyoprettede selskab aktierne i driftsselskabet. Den selskabsstruktur består altså i, at det er holdingselskabet der 100 % ejer driftsselskabet. 23 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Gennemgås nærmere i afsnit 2 Side 16 af 100

24 Figur 2.33 Køber stifter et holdingselskab, som køber driftsselskabet af sælgers holdingselskab, egen tilvirkning. Fordelen ved denne konstruktion er, at finansieringen lettes hvis køberen havde været en fysisk person, som havde købt selskabet for lånte midler, skal både afdrag samt renter af lånet tilbagebetales af midler overført fra selskabet. Dette vil ske i form af løn eller udbytte og dette vil føre til et marginalt tab for køberen. Køberens løn beskattes med op til 63 % mens udbytte beskattes fra mellem 28, 43 til 45 %, fradraget for renter på lånet vil derimod kun have en værdi omkring 33 %. Derfor vil en overdragelse i denne form stille store krav til de likvide midler i selskabet. Igennem holdingstrukturen og det nystiftede selskab løses disse problemer. Det nye selskab vil selvfølgelig stadig skulle betale renter og afdrag på lånet, men disse kan nu overføres skattefrit som udbytte. Renteudgifter resulterer i, at holdingselskabet får et fradragsberettiget tab, dette kan igennem den tvungne nationale sambeskatning af koncernen jf. SEL 31 modregnes i datterselskabets skattepligtige indkomst. Ifølge LL 15 kan et underskud fremføres uendeligt. Side 17 af 100

25 3 Skattepligtig aktieombytning Som tidligere nævnt kan der etableres en koncern efter reglerne om aktieombytning 25. Aktieombytningen sker ved enten en skattefri eller en skattepligtig model. For at selskaberne kan anvende den skattefrie model er der en række krav, de skal opfylde. Disse vil nærmere blive gennemgået i afsnit 4 som omhandler den skattefrie aktieombytningen. Aktieombytningen tager som hovedregel udgangspunkt i beskatning af aktionæren efter aktieavancebeskatningslovens regler, i det der er tale om en almindelig afståelse af aktier. Det kan vedrøre aktier i et selskab med aktier i et andet selskab eller ombytning af aktier i samme selskab, men med andre rettigheder. Ombytning af ældre aktier med nye aktier i samme selskab sidestilles ikke som salg, hvis aktierne i realiteten er identiske Fysiske personer Helt grundlæggende opgøres den skattepligtige indkomst efter statsskatteloven (SL) 4 6, denne gælder for såvel fysiske personer som selskaber. Reglerne for fysiske personer er yderligere detaljeret i personskatteloven, her fremgår det, at den almindelig skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler jf. PSL 1 men af hensyn til skatteberegningen skal indkomsten derforuden opgøres i en personlig-, en kapital-, en aktie- og en CFC indkomst jfr. PSL 2. Aktieindkomsten omfatter almindelig aktieudbytte, udbytte ved salg til det udstedende selskab, visse udlodninger fra udloddende investeringsforeninger samt skattepligtig fortjeneste på aktier 27. Det er som tidligere nævnt ABL der regulerer fortjenesten ved afståelse af aktier, reglerne i loven er udtømmende og derfor beskattes aktier mv. ikke efter reglerne i SL 4-6. I forbindelse med beskatningen af det løbende driftsresultat er der ingen forskel i forhold til drift af personlige virksomheder i virksomhedsordningen og driften i aktie og anpartsselskaber, begge former bliver beskattet med 25 % af virksomhedsindkomsten 28. Derimod er der væsentlige forskelle på den skattemæssige belastning af de løbende hævninger fra virksomheden til privatformuen. Hæves der midler fra virksomhedsskatteordningen, udløses der personbeskatning efter hæve rækkefølgen, samt af indestående 25 Etableringen kan ligeledes ske ved tilførsel af aktier - afgrænsning 26 Lærebogen om indkomst skat, Michelsen, Askholt mfl.. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side 424 Side 18 af 100

26 opsparet overskud, mens hævninger fra aktie- og anpartsselskaber kan have beskaffenhed af dels løn, der kan fradrages i selskabets indkomst, dels udbytte som beskattes forholdsvis lempeligt dog uden fradragsret Udbytte og skattefri aktieavance Aktieafkast kan fremkomme i to hovedformer, den ene er hvor afkastet består i udbytte eller enkeltstående udlodninger, mens den anden hovedform forekommer som en fortjeneste ved salg af aktier. Aktieudbytte fra danske selskaber beskattes som aktieindkomst. Aktieindkomst er lig med udbytte samt avance ved salg af aktier. Som tidligere nævnt har fysiske personer ikke samme mulighed for at anvende den skattefrie udbyttepolitik. Ejer en fysisk person aktierne beskattes udbyttet som udgangspunkt som aktieindkomst jfr. PSL 4A. Det betyder, at hvis der flyttes midler fra et datterselskab til et moderselskab og dette moderselskab er ejet af en fysisk person, så kan denne person, altså aktionæren, ikke råde over midlerne til privat anvendelse 30. Udbyttet kan ikke udloddes skattefrit, men beskattes efter reglerne i ABL. Selskabsloven indeholder ligeledes et forbud mod aktionærlån jf. AL 115 og skal midler ud til det privatforbrug, skal udbyttet først udloddes fra moderselskabet og videre ud til privatsfæren med beskatning til følge 31. Beskatning ved afståelse af aktier for fysiske personer reguleres ligeledes af ABL, og som udgangspunkt er afståelsen af aktie undergivet beskatning. Gevinster fra noterede og unoterede aktier beskattes med henholdsvis 28, 43 eller 45 % alt efter hvor store beløb der er tale om. Tidligere har der også været en ejertidsregel på 3 år for fysiske personer, hvor gevinster på aktier ikke beskattes, hvis de havde været ejet i mere end 3 år. Men efter den nye aktieavancebeskatningslov trådte i kraft 1. januar 2006 er der ikke længere skattefri aktieavance for fysiske personer. Der er dog stadig visse overgangsregler, som kan bevirke 29 Generationsskifte, omstrukturering, Serup. Side Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 23 Side 19 af 100

27 at der stadig er mulighed for en lille skattefri aktieavance, hvis aktierne var i beholdning pr. 31. december 2005 og de ikke oversteg et beløb på kr. per person 32. Derfor spiller den skattefrie aktieavance kun ind i forhold til hovedaktionærens ejertid af et selskab. Hvis en fysisk person har drevet virksomhed i selskabsform i en årrække og ønsker at afvikle disse besiddelser inden for en overskuelig tidshorisont, altså en 3-4 år ude i fremtiden, vil hovedaktionæren have en interesse i at danne en holdingstruktur, således at salget af driftsselskabet kan ske skattefrit. Den fysiske person, altså hovedaktionæren kommer naturligvis ikke til at råde over de indkommende midler, men midlerne bliver placeret i moderselskabet, hvor de eventuelt kan bruges til andre mere passive investeringsformer. Ved en sådan strukturering har den fysiske person 100 % kontrol over hvornår en eventuel beskatning skal udløses, idet han selv kan disponere over hvor meget der skal udloddes i udbyttet år for år. Ved en stor aktieavance opnået ved et salg af et driftsselskab har en fysisk person derved mulighed for at udskyde beskatningen over en årrække. Principielt opnår moderselskabet herved et rentefrit lån svarende til skatteudskydelse på henholdsvis 28 eller 43 % jf. PSL 8A Revisor Manual 08:02, side Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov, Side 24 Side 20 af 100

28 4 Skattefri aktieombytning med tilladelse Tidligere var skattefri aktieombytning med tilladelse den eneste mulighed for at ombytte efter reglerne ABL 13. I 1995 blev lovgivningen ændret og ABL 36 med kravet om ansøgning om tilladelse til ombytning indført i lovgivningen. I 2007 blev ABL 36A med fokus på de objektive betingelser, og intet krav om ansøgning om tilladelse til aktieombytning tilføjet lovgivningen. Når der er tale om aktieombytningen kan reglerne i ABL 36 og 36A findes anvendt, hvorved ombytningen ikke udløser beskatning på ombytningstidspunktet, men først når aktierne afstås af holdingselskabet, holdingselskabet likvideres eller går konkurs 34. Den nye aktieavancebeskatningslov som trådte i kraft den 1. januar 2006 har betydning for beskatningen af fysiske personers avancer på aktier. Skattemyndighederne foretog ved hver enkelt aktieombytning i Danmark en vurdering af om en tilladelse kunne gives med baggrund i den enkelte ansøgning. Dette skabte en del problemer inden for området, idet det teoretisk kunne give forskellige vurderinger på samme ansøgning af forskellige afdelinger hos SKAT. Det er derfor særdeles vigtigt for ikke mindst skatteyderen men også skattemyndighederne at praksis er fast samt at der ikke sker afvigelser, som i længden vil true virksomhedernes anvendelse af reglerne. Ligeledes spiller det tidsmæssige aspekt ind i ansøgning om tilladelse til en skattefri aktieombytning. Ansøgningen skal udarbejdes, indsendes og skattemyndighederne skal have tid til at behandle ansøgningen. Ansøgningen skal være godt udarbejdet således at virksomhederne er forholdsvis sikre på at tilladelsen gives, da de andre omstruktureringsmodeller ellers ville være at foretrække. Skattemyndighederne vurderer tilladelsen ud fra den forretningsmæssige begrundelse og hovedformålet med aktieombytningen må således ikke være skatteundgåelse eller skatteunddragelse 35. For at opnå tilladelse til at fortage en skattefri aktieombytning skal virksomhederne opfylde en række objektive krav samt en række subjektive betingelser, disse er også kendt som tilladelseskravene. Det er således de subjektive betingelser i forbindelse med aktie- 34 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 184 Side 21 af 100

29 ombytningen som giver anledning til problemer i forbindelse med ansøgningerne. Virksomhederne kan derfor i praksis have svært ved at vurdere om det er fordelagtigt at anvende skattefri aktieombytning med tilladelse, dels på grund af det tipsperspektiv der ligger i en ansøgning samt de vurderingsvanskeligheder der eksisterer i praksis. 4.1 Objektive betingelser Reglerne for skattefri aktieombytning med tilladelse tager sit grundlag i ABL 36, tidligere ABL 13. Denne bestemmelse giver adgang til, at aktionærer kan undgå aktieavancebeskatning ved ombytning af aktier, der kan beskattes efter reglerne i FUL 9 og 11 og derved succedere i anskaffelsessummen for de eksisterende aktier. De objektive betingelser for anvendelsen af ABL 36 er ligeledes angivet i ligningsvejledningens S.G Denne vejledning har 10 punkter der præciserer de objektive betingelser for anvendelse af ABL 36. De væsentligste af disse vil blive gennemgået i nedenstående afsnit. ABL 36 indeholder to forskellige regelsæt nemlig skattefri aktieombytning igennem en flertalsombytning samt en ombytningen igennem en uegentlig fusion også kaldt en helejerskabsombytning 36. En grundlæggende forudsætning for at få adgang til en skattefri aktieombytning med tilladelse er dog, at aktionæren er skattepligtig i Danmark af fortjeneste eller tab ved afståelsen af aktier jfr. ABL 1, stk. 4. Definitionen på en skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36 stk. 2 og her fremgår det, at en skattefri aktieombytning med tilladelse giver adgang til, at et selskab skattefrit kan erhverve aktier i et andet selskab, hvis aktionærer i det erhvervede selskab modtager aktier i erhvervende selskab til en værdi svarende til værdien af erhvervede selskab med en eventuel kontant udligningssum og det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet i det erhvervede selskab. Aktieavancebeskatningsloven giver derved aktionærer mulighed for at ombytte aktier i et selskab til aktier i et andet selskab uden om den normale avancebeskatning. Resultatet er, at aktionærerne succederer i de oprindelige anskaffelsessummer samt anskaffel- 36 Generationsskifte- omstrukturering, Serup. Side 480 Side 22 af 100

30 sestidspunkter, der var inden aktieombytningen. Succession er dog betinget af visse materielle krav, som er angivet i ABL 36 stk. 2,3 og 4, disse skal være opfyldt før der kan opnås tilladelse fra skattemyndigheder Flertalsombytninger & Helejerskabsombytninger I definitionen på en skattefri aktieombytning fremkommer det materielle krav om flertalsombytninger, hvor det tydelig fremgår, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det andet selskab. Tilsvarende gælder, hvis selskabet allerede har flertal, så skal der blot erhverves yderligere aktier 37. Det afgørende er, at der ved selve aktieombytningen opnås flertallet af stemmerne og ikke i kraft af tidligere, samtidige eller senere erhvervelser. Såfremt det erhvervende selskab ikke opnår stemme flertal ved ombytningen, kan en skattefri ombytning stadig ske, dette kræver blot, at selskabet inden ombytningen får købt de nødvendige aktier forud for selve ombytningen 38. Ligeledes vil aktionæroverenskomster samt lignende aftaler kunne få betydning for vurdering om der reelt foreligger en stemmeindflydelse 39. Det er derfor af stor væsentlighed, at der opnås stemmemajoritet eftersom ombytningen ellers ikke kan anvende succession, hvilket resulterer i en skattepligt ombytning. Kravet til stemmemajoritet har resulteret i flere sager både inden for joint ventures men også i forbindelse med aktionæroverenskomster 40. Helejerskabsombytninger som fremgår af ABL 36 stk. 3 er ikke udsprunget af EU forhold som ABL 36 stk. 1 og 2, men er derimod en national tilføjelse til bestemmelserne om aktieombytning. Ved en helejerskabsombytning skal et selskab erhverve hele aktiekapitalen i et andet selskab eller hvis selskabet i forvejen ejer aktier i et andet selskab erhverv resten af aktiekapitalen i det andet selskab for at kunne anvende bestemmelsen. Helejerskabsombytninger anvendes især i de tilfælde hvor stk. 2 ikke kan anvendes, da der er tale om selskaber der ikke opfylder betingelserne efter ABL 36 stk. 1. Det vil sige, at stk. 3 anvendes i de tilfælde hvor et eller begge selskaber enten ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i Fusionsdirektivet eller hvis der er tale 37 ABL 36 stk Generationsskifte- omstrukturering, Serup side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side TfS LR, TfS LSR samt TfS LSR Side 23 af 100

31 om et selskab uden for EU, og som ikke kan sammenholdes med et dansk aktie- eller anpartsselskab 41. Der kan godt foretages aktieombytning fra to helejede selskaber til et holding på samme tid, betingelsen er, at der foretages en kapitaludvidelse svarende til værdien af aktierne i de helejede selskaber. Hvis aktionæren der ombytter sine aktier fra det/de erhvervede virksomheder har aktier i det erhvervende selskab i forvejen, skal det ske ved en kapitaludvidelse svarende til handelsværdien af de erhvervede aktier 42. Forskellen mellem flertalsombytninger og helejerskabsombytninger er altså, at flertalsombytninger bygger på stemmemajoriteten, mens helejerskabsombytninger alene baseres på kapitalandelene i selskabet. De to metoder overlapper dog hinanden i flere situationer og der henvises i øvrigt til afsnit 2 for at illustrere de forskellige konstruktioner i etablering af en holdingstruktur Vederlaget for de ombyttede aktier En af betingelserne for at gennemføre en skattefri aktieombytning med tilladelse efter ABL 36 stk. 2 og 3 er, at vederlaget for de ombyttede aktier sker i form af ejerandel, det vil sige, i aktier eller anparter i det erhvervede selskab samt delvis i form af kontanter 43. Der er dog en væsentlig forskel på de to former for vederlæggelse og deres effekt på beskatningsforholdet. Hvis aktierne modtages som vederlag for aktier i det indskydende selskab, sker der en succession i erhvervelsestidspunktet samt i anskaffelsessum for de ombyttede aktier jfr. FUL 11. Hvis aktierne i det indskydende selskab vederlægges med andet end aktier i det modtagende selskab anses aktierne for afhændet af selskabsdeltageren til tredjemand, og der sker en beskatning efter de almindelige regler i ABL 44. Kontanter som vederlag for aktier resulterer i almindelighed til en realisationsbeskatning efter ABL og aktionæren i det erhvervede selskab skal ligeledes beskattes efter de 41 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side FUL 9 Side 24 af 100

32 øvrige regler i ABL, hvis han får en kontant udligningssum udover aktier i det erhvervende selskab, da anses denne udligningssum ligeledes som afståelse til tredjemand 45. Ligeledes er der ikke noget krav om at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der må derimod ikke ske en forskydning i rettigheder og formueforhold mellem aktionærerne 46. I henhold til kontant udligningssum vil dette blive uddybet i afsnittet vedrørende Kofoed sagen, her er problemstillingen kort, om udloddet udbytte umiddelbart efter aktieombytningen kan anses som værende kontant udligningssum, der beskattes efter de øvrige regler i ABL 47. Før 1. juli 2002 kunne der maksimalt foretages en kontant vederlæggelse på 10 % af aktiernes pålydende værdi, dette krav har ikke været gældende de sidste 6 år Frister for gennemførelse af ombytningen Som det fremgår af ABL 36 stk. 4 skal en skattefri aktieombytning med tilladelse være gennemført inden for en 6 måneders periode. Det vil sige, at vederlaget skal modtages senest 6 måneder efter ombytningsdagen. Dette gælder både for ombytninger i henhold til ABL 36 stk. 1 og 3. Ved nystiftede selskaber kan der være nogle vanskeligheder forbundet med at foretage den værdiansættelse, der skal ske i forbindelse med fastsættelse af vederlaget. Derfor anvendes ofte reguleringsklausuler, hvorved vederlaget fastsættes efter virksomhedens fremtidige resultater, omsætning m.m.. I den forbindelse er det muligt at få dispensation, ligeledes gives der også dispensationsadgang ved masseombytninger samt ved generelle tilladelser der ikke er tilendebragt efter de 6 måneder 49. Fristen for gennemførelse af ombytning er i de fleste ombytninger ikke noget problem, da det ofte er en eller få aktionærer som ombytter aktier. Men i tilfælde af en bred akti- 45 FUL 9 46 TfS LR 47 SKM DEP 48 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 176 Side 25 af 100

33 onærkreds samt ved problemer med værdiansættelsen af aktiverne kan tidsfristen være svært at overholde. Ifølge ABL 36, stk. 4 er det heller ikke muligt at gennemføre en aktieombytning med tilbagevirkende kraft. Dette udledes af det generelle princip omkring retserhvervelsestidspunktet, og for at opnå en tilbagevirkende kraft er det nødvendigt med en særskilt hjemmel. En sådan hjemmel findes inden for fusioner, samt spaltninger, men ikke inden for aktieombytning. 4.2 Subjektive betingelser I forbindelse med omstruktureringen og aktieombytningen er der en række subjektive betingelser som SKAT vurderer efter, i forhold til at afgive tilladelse til skattefri aktieombytning. Som hovedregel vil en tilladelse blive afgivet såfremt aktieombytningen er begrundet med en forsvarlig økonomisk betragtning og at hovedformålet ikke er skatteunddragelse eller undgåelse. Skattemyndighedernes vurdering skal behandles for hver enkelt aktieombytning, hvilket som tidligere nævnt har store tidsmæssige konsekvenser, men som selvfølgelig også kræver enorme ressourcer for SKAT. Eftersom den subjektive vurdering samt tilladelse afhænger af forskellige medarbejdere ved SKAT er det nødvendigt med klare retningslinjer både for medarbejderen, men også for skatteyderen. Det anbefales derfor, at ansøgningen udarbejdes omhyggeligt og med nøje beskrivelser af baggrunden for aktieombytningen, samt formålet med denne 50. Ligningsvejledningen udleder, at hvis det ikke er muligt for deltagerne i en skattefri aktieombytning at sandsynliggøre, at de fremlagte forretningsmæssige årsager til ombytningen er reelle, samtidigt med der er skattemæssige fordele ved ombytningen, antager SKAT den holdning, at der er tale om at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene og kan derfor ikke give tilladelse til skattefri aktieombytning. Nedenstående afsnit vil komme ind på begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger samt nogle af de mest gængse begrundelser for en aktieombytning. 50 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 184 Side 26 af 100

34 4.2.1 Forretningsmæssigt begrundet Den forretningsmæssige begrundelse gør sig ikke kun gældende ved aktieombytning men også ved de øvrige former for omstrukturering. Selvfølgelig vil der ligge et skattemæssigt aspekt i aktieombytning, men denne må ikke overskygge den forretningsmæssige begrundelse. For at sikre skatteforvaltningens vurdering af om begrundelsen er forretningsmæssig stilles der et vist krav om konkretisering i relation til at den forretningsmæssige begrundelse er godtgjort 51. I relation til det EU retslige aspekt, som vil blive nærmere gennemgået i et efterfølgende afsnit, spiller Fusionsdirektivet ligeledes ind. Udgangspunktet med dette direktiv er netop at sikre, at selskaberne i de forskellige medlemslande har ret til at gennemføre en skattefri aktieombytning 52. EU angiver i Fusionsdirektivets Artikel 11 eksempler på hvad EU anser for at være gyldige forretningsmæssige begrundelser: Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i Artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det vil sige at en skattefri aktieombytning kun kan tillades, såfremt den hovedsagligt gennemføres ud fra forretningsmæssige begrundelser. De efterfølgende afsnit illustrerer nogle af de formål, som anvendes som forretningsmæssig begrundelse i forbindelse med en aktieombytning Omstrukturering Omstrukturering inden for koncerner er en af de dispositioner som er gyldig forretningsmæssig begrundelse, det er dog en forudsætning at hovedformålet ikke er skatte- 51 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Fusionsdirektivet Artikel 11 Side 27 af 100

35 unddragelse eller skatteundgåelse. 53 Ligeledes fremgår det af Fusionsdirektivet at omstrukturering kan anvendes som en direkte begrundelse jf. Artikel 11, stk. 1, litra a. Desuden kan det specificeres, at det forretningsmæssige begreb ikke udelukkende relateres sig til selskabernes aktiviteter, men også aktionærernes egne forhold er relevante i forbindelse med tilladelsen. I det omfang aktionærernes forhold har betydning for den forretningsmæssige udvikling i selskabet, vil det være forretningsmæssigt begrundet 54. En aktieombytning resulterer i, at aktierne i det erhvervede selskab skifter ejer, hvilket ikke vedrører de driftmæssige aktiviteter. I henhold til Artikel 11 i Fusionsdirektivet fremgår det, at der er tale om aktiviteterne i det erhvervede selskab, det vil med andre ord sige selskabets driftmæssige aktiviteter. Derfor bør en omstrukturering som anvendes som forretningsmæssige begrundelse være yderlige uddybet igennem konkrete planer eller igennem yderlige forandring i koncernstrukturen Rationalisering Rationaliseringer er ligeledes omtalt i Fusionsdirektivet, som en anden gyldig og forsvarlig forretningsmæssig begrundelse. Som ved omstrukturering må det formodes, at der med begrebet aktiviteterne, menes de driftmæssige aktiviteter, hvilket ikke er forhold som ændrer sig igennem en aktieombytning. Derfor må rationalisering i forbindelse med en forretningsmæssig begrundelse have større relevans i de tilfælde hvor man ønsker at spalte et selskab, hvorved forretningsområderne kan udskilles og der igennem optimere, samt fokusere på disse. Rationalisering, som forretningsmæssig begrundelse i forbindelse med en aktieombytning, vil ikke være videre relevant, medmindre selskabet har konkrete planer om at gennemføre en aktieombytning efterfulgt af en spaltning eller fusion Generationsskifte planer Generationsskifte kan ske igennem forskellige omstruktureringsmodeller og herunder aktieombytning og formålet med et generationsskifte er at sikre virksomhedens eksistens. En forudsætning for at anvende generationsskifte som en forretningsmæssig be- 53 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 192 Side 28 af 100

36 grundelse forudsætter dog, at aktieombytningen er begrundet med et ønske om at videreføre virksomheden 55. I henhold til aktieombytning er generationsskifte et ofte anvendt begreb, hvilket skal ses i forhold til selskabsstrukturen. Som tidligere gennemgået er holdingstrukturen en meget anvendelig metode til at overdragelse af datterselskaber. Opbygningen tillader at føre frie reserver op i holding selskabet skattefrit, og der igennem at slanke driftsselskabet. Denne opbygning har naturligvis et element af skatteudskydelse i sig på grund af den skattefrie udbytteudlodning. Men ved at slanke driftsselskabet er det ofte nemmere for nye aktionærer at betale for aktier i selskabet. Hvilket i forbindelse med et generationsskifte er en fordel fordi familien eller medarbejdere har mulighed for at indtræde i virksomheden og videreføre den. Hvis denne metode er eneste mulighed for en overtagelse, må den kunne forsvares som værende en forsvarlig forretningsmæssig begrundelse, hvilket også er at se i diverse afgørelser fra SKAT 56. Ligningsvejledningen kommenterer ligeledes på generationsskifte i forbindelse med en skattefri aktieombytning: Ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives, lægges der bl.a. vægt på, om ombytningen vil lette et eventuelt generationsskifte f.eks. i den situation, hvor den nuværende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten, at dennes børn eller betroede medarbejdere inden for en årrække skal overtage driften. Der ses i den forbindelse bl.a. på, om ombytningen kun tilgodeser aktionærernes interesser, eller om den også tilgodeser selskabernes interesser. Generationsskifte udgør rent terminologisk som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse i fusionsskattelovens forstand, jf. TfS DEP. Men EF-domstolens krav om en konkret helhedsvurdering, jf. præmis 41 og 42 i Leur-Bloem dommen (C28/95), sammenholdt med sagens faktiske forhold i øvrigt kan bevirke, at det angivne generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, om tilladelse til skattefri aktieombytning kan gives. 55 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 147 Side 29 af 100

37 Ligningsvejledningen støtter ligeledes op omkring at generationsskifte er en forretningsmæssig begrundelse. Ligeledes fremgår det, at såfremt generationsskifte ligges til grund for at gennemføre en aktieombytning er det nødvendigt at præmisserne for generationsskiftet tilgodeser forholdene for de involverede selskaber og derved ikke kun aktionærernes interesser. Dette virker mere konsistent med begrebet forretningsmæssigt begrundet. Ved hovedsagligt at tilgodese forholdene for selskaberne, favoriseres de gamle aktionærer ikke, og derfor formodes motivet bag omstruktureringen, ikke at være skatteundgåelse eller skatteunddragelse Risikoafvejning Virksomhederne er som tidligere nævnt undergivet forskellige markedsvilkår og disse ændrer sig løbende, derfor er der altid forskellige former for risici forbundet med at drive virksomhed. Risikoen afhænger selvfølgelig af hvilken type virksomhed der er tale om, samt hvilken branche virksomheden befinder sig i. Et af formålene med at ansøge om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning kan derfor være for at foretage en hæftelsesbegrænsning. Denne begrundelse vil som oftest være angivet sammen med andre motiver, samt i forbindelse med et generationsskifte eller etablering af en koncernstruktur 57. Ved eksempelvis at skabe en holdingstruktur vil driftsselskabs kreditorer være afskåret fra at søge sig fyldestgjort i de midler, der udloddes til holding selskabet års ejertid Det sidste emne, som vil bliver gennemgået vedrørende gennemgangen af forsvarlige økonomiske betragtninger, er ejertidskravet på en minimum 3 års periode, som det erhvervende selskab agter at overholde. Selskabet skal tilkendegive, at det ikke vil afstå vederlagsaktierne i fx en 3 års periode efter ombytningen. SKAT s vejledning til aktieombytning tilkendegiver: Oplysning om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed, eksempelvis 3 år, efter ombytningen, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller unddragelse. 57 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 188 samt TfS LSR Side 30 af 100

38 Det vil sige, at et selskab i ansøgningen om tilladelse til aktieombytning skal tilkendegive om det har til hensigt at beholde de erhvervede aktier i en vis varighed. Denne hensigt med at beholde aktierne i mere end 3 år har derfor til formål at understøtte de forsvarlige økonomiske betragtninger, som ellers ligger til grund for ansøgningen SKAT s tilladelsespraksis SKAT s praksis for at give tilladelse til aktieombytning, efter de regler der blev indført med ABL 36, har været mere eller mindre lempelig siden indførslen. Det ses af praksis og domsafgørelser at, i perioden fra 2001 til 2008 har SKAT ført en meget varieret tilladelsespolitik. I det følgende afsnit gennemgås kort udvalgte domme hvor SKAT s og landsskatterettens tilladelsespolitik belyses Frisørdommen, TfS Frisørsagen omhandler en ansøgning om skattefri aktieombytning af et selskab, hvor det i ansøgningen var anført, at den påtænkte aktieombytning ville blive gennemført ved stiftelse af et nyt holdingselskab, med aktievederlæggelser og ingen kontant udligningssum. Formålet med aktieombytningen var på sigt at afhænde en del af aktierne i datterselskabet, men afhændelsen ville først ske efter mindst 3 års ejertid og samtidig beholde avancen i moderselskabet. Derudover lagde selskabet til grund, at ombytningen ville medføre kreditorbeskyttelse, da overskydende likviditet kunne udloddes til det fremtidige moderselskab. Der blev ikke givet tilladelse til skattefri aktieombytning og landsskatteretten stadfæstede SKAT s afslag. Afslaget blev begrundet med, at: Retten finder ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger, at transaktionen [ ]har som hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved afståelse af aktierne i B A/S med deraf følgende skattebesparelse. Det bemærkes, at det på sigt er hensigten at afhænde en del af aktierne i selskabet, og at den omstændighed, at holdingselskabet vil bevare ejerandelen i det fremtidige datterselskab i mindst 3 år, sammenholdt med det oplyste om formålet i øvrigt, ikke på det foreliggende giver grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse Med afgørelsen ligger SKAT op til en snæver betragtning af tilladelsessystemet der anvender fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a, om skatteundgåelse som afslagsbegrundelse. På baggrund af at der i begrundelserne i ansøgningen er angivet en betragt- Side 31 af 100

39 ning om at opnå skattemæssige besparelser ved aktieoverragelse, og forretningsmæssige og økonomiske forsvarlige betragtninger er savnet i ansøgningen. At der i ansøgningen er angivet opnåelse af kreditorbeskyttelse, idet fri likviditet kan udloddes til moderselskabet, er det i afgørelsen angivet, at denne naturlige begrundelse for en holdingstruktur ikke i sig selv er nok til at bære en tilladelse igennem. Selvom bibeholdelse af en konstruktion i 3 år taler for, at der ikke er tale om skattespekulation, fremhæver landsskatteretten at 3 års uændret konstruktion ikke i sig selv er nok til at oppebære en tilladelse, da det vil blive målt op imod de øvrige formål med ombytningen To passive norske selskaber, TfS Hovedformålet med ansøgningen om tilladelse til aktieombytning var at opnå en hensigtsmæssig holdingstruktur med de norske selskaber A og B der søgtes ombyttet til et eksisterende dansk holding. Eneste aktiver i de norske selskaber var likvide midler. Landsskatteretten stadfæstede SKAT s afslag på tilladelse til aktieombytning med henvisning til at:..findes aktieombytningen at måtte anses at have som et hovedformål at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen ved en likvidation af de to selskaber med deraf følgende skattebesparelse. Det bemærkes, at det allerede på tidspunktet for aktieombytningen er hensigten, at de to norske selskaber skal likvideres, og at den omstændighed, at selskaberne eventuelt først likvideres 3 år efter aktieombytningen, ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse af sagen Faderen og to døtre, TfS Sagen om faderen og hans to døtre drejer sig om en anpartshaver der ejede 55 % af anparterne i et holdingselskab, som igen ejede 100 % af aktierne i et selskab, hvis aktiviteter bestod af handel og produktion. De resterende anparter ejede hans to døtre. Holdingselskabet havde ingen aktiviteter ud over at eje kapitalandele i datterselskabet. Anpartshaveren ønskede tilladelse til skattefrit at ombytte sine anparter i det oprindelige holdingselskab med anparter i et nystiftet holdingselskab, hvor ejer forholdet i det eksisterende selskab skulle forblive med 55 %, 22,5 % og 22,5 %. Begrundelse for den skattefrie omstrukturering var ønsket om, at starte nye aktiviteter op i det nye holdingselskab, herudover også muligheden for investeringer i forbindelse med formuepleje eksempelvis i øvrige værdipapirer med den eventuelle overskudslikviditet, der måtte opstå. De øvrige anpartshavere, i det eksisterende holding selskab, ønskede ikke at deltage i denne Side 32 af 100

40 del, men ville fortsætte drifts- og holding selskab som hidtil. Den skattefrie ombytning af anparter ønskedes gennemført for at gøre koncernen klar til et generationsskifte, idet ansøgeren nærmede sig pensionsalderen, og det var meningen, at døtrene skulle overtage driftsselskabet inden for en årrække. Dette skulle dog ikke foregå indenfor de første 3 år, idet ansøgeren havde til hensigt, at opretholde den ønskede ejerstruktur i minimum 3 år. De anførte forretningsmæssige begrundelser til trods, afsagde Landsskatteretten en kendelse, der stadfæstede det afslag, som blev givet af Told- og Skatteregionen. Som begrundelse for kendelsen anførte Landskatteretten følgende: Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger finder Landsskatteretten, at selskabet ikke har dokumenteret eller på anden vis tilstrækkelig sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri anpartsombytning var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten finder i stedet, at hovedformålet med transaktionen har været at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse. Landsskatteretten har herved bl.a. henset til, at den planlagte omstrukturering ikke forbedrer parternes stilling i forbindelse med et eventuelt generationsskifte, ligesom omstruktureringen ikke findes at tjene koncernens erhvervsmæssige interesser. Told- og skatteregionens afslag af 2. november 2001 på tilladelse til skattefri anpartsombytning efter aktieavancebeskatningslovens 13, stk. 1 og 2, findes herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a. Det påklagede afslag stadfæstes. Det ses heraf at landsskatteretten ikke finder anpartsombytningen tilstrækkeligt forretningsmæssigt begrundet. Her ligger Landsskatteretten til grund, at ombytningen er i aktionærernes interesse, ikke selskabets Forkøbsretsaftalen, TfS I sagen om forkøbsretsaftalen var ansøger direktør og ene anpartshaver i et selskab, der som hovedaktivitet drev virksomhed med udlejning og montering af scener til koncerter m.m. Inden ansøgningen om tilladelse til skattefri ombytning af anparterne, havde selskabet frasolgt en del af sine aktiviteter, ca. 1/3, til et andet selskab ejet af tredjemand. Der blev i forbindelse hermed indgået en samarbejdsaftale med denne tredje- Side 33 af 100

41 mand, og samtidigt også en forkøbsretsaftale, som gav selskabet ejet af tredjemand forkøbsret til de resterende aktiviteter i ansøgerens selskab. Anmodningen om skattefri ombytning blev afvist af Told- og skatteregionen, da de mente, at ansøgningen ikke indeholdt tilstrækkelige forsvarlige begrundelser. Landsskatteretten stadfæstede Toldog skatteregionens afslag, og fremførte følgende til begrundelse heraf: Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger finder Landsskatteretten, at selskabet ikke har dokumenteret eller på anden vis tilstrækkelig sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri aktieombytning var forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. Retten finder i stedet, at hovedformålet med transaktionen har været at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse. Landsskatteretten har herved henset til, at selskabet i regnskabsåret 1999/2000 allerede havde afstået en del af udlejningsvirksomheden til C A/S, samt at selskabet i forbindelse hermed indgik en samarbejdsaftale med C A/S og en aftale om forkøbsret til den resterende del af selskabets erhvervsmæssige aktivitet. Told- og skatteregionens afslag af 27. september 2001 på tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens 13, stk. 1 og 2, findes herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a. Det påklagede afslag stadfæstes. Landsskatteretten finder det ikke godtgjort, at begrundelsen for den ønskede ombytning tager afsæt i forsvarlige forretningsmæssige begrundelser, selv med begrundelser, så som risikoafgrænsning i forbindelse med at isolere overskudskapital i holdingselskabet, samt hensigten med at udskille aktiviteter i særskilte selskaber for at minimere den driftsmæssige risiko Vognmandssagen, TfS ØLR I SKM ØLR hvor Østre Landsret behandlede hvorvidt en tilladelse til skattefri aktieombytning var afslået med rette. I sagen var den oprindelige ansøgning begrundet med: - Minimering af driftsrisiko - Forberedelse til generationsskifte - Muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden - 3 års fastholdelse af det fremtidige holdingselskabs fulde ejerandel Side 34 af 100

42 Alle begrundelserne har forsvarlige økonomiske betragtninger som baggrund, men i sagen havde ansøgeren ikke begrundet, konkretiseret eller dokumenteret sine hensigter i tilstrækkeligt omfang. Landsretten kom frem til en afgørelse, hvor de stadfæster landsskatterettens dom med begrundelse om, at afslaget ikke var i strid med fusionsbeskatningsdirektivet og fortolkningen heraf i Leur-Bloem sagen. Argumentationen og øvrige konkretiseringer af forhold omkring den enkelte situation, er det, som skal bære en tilladelse igennem. Den administrative praksis skal lægges til grund for, at tilladelse skal gives til aktieombytningen, mener Advokat Michael Serup, der førte sagen i Østre Landsret. Dette afvistes selvom SKAT erkendte, at der var flere afgørelser efter landsskatterettens kendelse i 2002, hvor der har været en periode med en lempet administrativ praksis i skatteregionerne Autolakerer, TfS En yderligere betydelig sag om SKAT s behandling af hovedformål er Autolakerer sagen 58, hvor Skatteministeriet har taget til bekræftende genmæle i sagen. A drev personlig virksomhed som autolakerer og overdrog som led i et generationsskifte ideelle andele til sine medarbejdere B og C, hvorefter virksomheden pr. 1. januar 2003 blev omdannet efter virksomhedsomdannelsesloven. Parterne ønskede at stifte et fælles holdingselskab, som efterfølgende skulle spaltes, så hver part ville besidde sin ejerandel i driftsselskabet via sit eget holdingselskab. Der blev allerede inden virksomhedsomdannelsen indgået en konkretiseret generationsskifteaftale, der fastlagde vilkårene for omdannelse til selskab og efterfølgende etablering af personlige holdingselskaber. A fik en negativ anskaffelsessum på aktierne. I aftalen kunne parterne hver for sig kræve, at A gennem delvis og trinvis indløsning af sit holdingselskabs aktiebesiddelse skulle lade sin ejerandel reducere til 1/3 i takt indtjeningen i driftsselskabet tillod det. SKAT gav afslag på tilladelse, idet at A s negative anskaffelsessum på vederlagsaktierne sammen med den aftalte indløsningsmulighed indebar, at aktieombytningen ikke havde et sådant forretningsmæssigt formål som forudsat i aktieavancebeskatningslovens og fusionsskattelovens forstand. Afslaget 58 Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål, TfS Side 35 af 100

43 blev derfor afgivet med det grundlag at hovedformålet var at sikre A skattefrihed i forbindelse med generationsskiftet til B og C, altså skatteunddragelse som et hovedformål. A gjorde derimod gældende overfor SKAT og Landsskatteretten, at aktierne i driftsselskabet kunne overdrages til B og C med skattemæssig succession efter ABL 35 (medarbejdersuccession), hvilket alligevel ville give A skattefrihed ved generationsskiftet. Derfor ønskede A, at Skatteministeriet skulle redegøre for, hvilken konkret skattemæssig fordel, Skatteministeriet mente, at A ville opnå ved den ønskede generationsskiftemodel, som ikke ville opnås ved en direkte successionsoverdragelse og hvilken skattemæssig fordel A ville få ved at foretage aktieombytningen og den efterfølgende spaltningen i stedet for successionsoverdragelsen. Ved at anvende aktieombytningsmodellen til generationsskiftet ville A være i en skattemæssigt dårligere position end hvis ABL 35 blev anvendt, men B og C ville have en bedre mulighed for at finansiere generationsskiftet, hvis holdingstrukturen kunne oprettes. Michael Serup kommenterer derfor i sin Artikel, at både omstruktureringen på baggrund af generationsskifte og den medfølgende risikobegrænsningen i forhold til den løbende drift, befandt sig fusionsdirektivets kerneanvendelsesområde. Sagen blev berammet til domsforhandling, men Skatteministeriet anerkendte inden at afslaget fra SKAT var ugyldig og ansøgerne havde krav på en tilladelse til aktieombytningen. Michael Serup kommenterer yderligere at: Det ville have været sædvanligt, at Skatteministeriet herefter blot havde ladet sagen ligge med henvisning til, at der var tale om en konkret vurdering ud fra sagens omstændigheder. Skatteministeriet lod derimod ikke sagen ligge, men kommenterer i TfS 2008, 46 at autolakerer sagen har givet anledning til, at Skatteministeriet har haft nogle helt principielle overvejelser omkring skatteundgåelsesklausulen. Ministeriets retsopfattelse i forhold til formålsfortolkningen er i kommentaren, som følger: Det er Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om Side 36 af 100

44 transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede. En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse, som den omhandlede, uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. Michael Serup kommenterer herefter i TfS 2008,21 at Skatteministeriets kommentar giver et væsentligt bidrag til SKAT s fortolkning af begrebet Hovedformålet med omdannelsen. Ud fra Skatteministeriets kommentarer er det nu sandsynliggjort, at SKAT ikke længere kan afvise en tilladelse til aktieombytning hvis skatteundgåelse ikke er det primære eller hovedformålet med omdannelsen. En tilladelse vil heller ikke kunne afvises hvis skatteundgåelse er et af flere sidestillede formål med en omdannelse. Serup mener, at denne ændrede opfattelse eller nye fortolkning af Fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1 litra a fra Skatteministeriet gør, at ligningsvejledningens beskrivelse af de subjektive betingelser for tilladelse ikke længere er gældende og bør omskrives til denne nye praksis. Denne kommentar menes også at give anledning til at tidligere afslag på aktieombytning vil blive genoptaget. 4.3 Opsummering af tilladelseskravet De subjektive krav anvendes af SKAT til at fortage en korrekt vurdering af ansøgningerne om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning, kan gives. Tilladelseskravene er med til at sikre, at SKAT får afvist de dispositioner hvor hovedformålet med ombytningen er at foretage skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Ved indsendelse af anmodningen er det derfor vigtig, at ansøgningen er professionelt udarbejdet og argumenterer for de forretningsmæssige begrundelser, der ligger til grund for den konkrete disposition. Side 37 af 100

45 Argumenterne er ganske enkelt nødvendige for at få tilladelsen til ombytningen. De hyppigst anvendte argumenter kan oplistes således: Omstrukturering Rationalisering Risikobegrænsning Generationsskifte Det er endvidere ikke nok at angive ovenstående argumenter i en ansøgning, som en slags forudsætning og dermed forvente, at tilladelsen bliver givet. Det udslagsgivende er argumentationen for de enkelte forretningsmæssige begrundelser. Konkretisering af ansøgningerne er således nøglen til en god anmodning om tilladelse. Gennemgangen af udvalgte domme fra det seneste årti viser, at der har været en meget markant tilladelsespolitik fra SKAT s side, hvor skatteunddragelse, som et af hovedformålene i forbindelse med en ansøgning om tilladelse til gennemførsel af aktieombytning efter de subjektive betingelser i ABL 36, har medført et afslag på tilladelsen. Yderligere har især kriteriet om forretningsmæssig begrundelse til en ombytning i flere tilfælde medført, at SKAT ikke har givet tilladelse. Denne praksis fra SKAT s side forventes ændret på baggrund af Autolakerer dommen, som ovenover nævnt, medførte en kommentering fra Skatteministeriet, der konkluderede, at hvis skatteunddragelse ikke var selve hovedformålet, men en af flere sidestillede formål med ombytningen, vil dette ikke medføre en manglende tilladelse. 4.4 Udbytte Der er ingen udbyttebegrænsning mellem datter og moderselskab, når der foretages aktieombytning efter ABL 36 dog skal der indsendes anmeldelse om ændring af vilkårene, der ligger til baggrund for tilladelsen, hvis moderselskabet udlodder udbytter, der er større end årets resultat. Udlodning af udbytte følger de almindelige bestemmelser i SEL. 4.5 Konsekvenser af en aktieombytning med tilladelse Som gennemgået i de ovenstående afsnit kan ønsket om en skattefri aktieombytning være begrundet med forskellige forhold. Men fordelen med en aktieombytning er, at der Side 38 af 100

46 kan foretages en udskydelse af skatten, således at likviditeten kan forblive i virksomheden. Nedenstående afsnit vil gennemgå retsvirkninger for henholdsvis aktionæren samt det erhvervende selskab Retsvirkninger for aktionæren og for det erhvervende selskab Ved en skattefri aktieombytning med tilladelse vil aktionæren ikke blive beskattet af de ombyttede aktier, idet der opnås fuld succession på aktierne. Dette gælder både i anskaffelsessum som anskaffelsestidspunktet, men også anskaffelsesintention 59. Ud over aktier kan aktionæren ligeledes modtage et kontant vederlag, dette vil han blive beskattet af i henhold til de almindelige regler i FUL 9 og ABL. Det erhvervende selskab anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab til anskaffelsessummen på ombytningstidspunktet. Ellers gælder der ikke særlige regler hvilket jo skyldes aktieombytning Oplysninger til SKAT og anmeldelse af ændrede vilkår Ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning skal indsendes til det skattekompetencecenter, hvor den primære drift eller det mest økonomisk betydende selskab er hjemmehørende. Ifølge ABL 36, stk. 4 skal ombytningen have fundet sted inden 6 måneder fra ombytningsdagen, skattemyndighederne kan give dispensation fra fristen. Hvis der indenfor de første tre år efter aktieombytningen sker væsentlige ændringer i forhold til hvad skattemyndighederne har afgivet tilladelse på baggrund af skal der indsendes en anmeldelse af dette. Skattemyndigheder vurderer herefter om tilladelsen stadigt kan opretholdes eller om aktieombytningen efter de ændrede vilkår er blevet skattepligtig. Anmeldelse af de vilkår vil blive gennemgået under afsnittet 6.2 om Leur- Bloem sagen, da denne sag var med til at ændre den danske retspraksis. 59 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 213 Side 39 af 100

47 5 Skattefri aktieombytning uden tilladelse Der er som tidligere nævnt sket en væsentlig nyskabelse med ABL 36A, da der ved lov nr. 343 af 18. april 2007 er indsat mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Formålet med reguleringen er, at give selskaber og koncerner en mere enkelt adgang til en skattefri omstrukturering. Ved at selskaber ikke længere behøver at indhente tilladelse fra skattemyndighederne vil der kunne spares administration samt ressourcer samtidig med at reglerne giver selskaberne mulighed for lettere og hurtigere at tilpasse koncernstrukturen til udvikling i markedet. Ændringen af loven indebærer ligeledes, at selskaberne får samme vilkår til skattefri omstrukturering, som mange af deres europæiske konkurrenter har. Set i forhold til ABL 36, hvor skatteforvaltningernes tilladelse er baseret på, at der skal foreligge en behørig forretningsmæssig begrundelse, der er igennem ABL 36A nu mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning, uden at den nødvendigvis er forretningsmæssigt begrundet 61. Under forarbejdet til loven præciserede Skatteministeren, at der ikke stilles et krav om at aktieombytningen skulle ske på et forretningsmæssigt grundlag. Alligevel sikrer betingelserne samt konsekvenserne ved at anvende ABL 36A, at aktierne i det erhvervede selskab beholdes i en periode på minimum 3 år. Herved er der overensstemmelse med skatteforvaltningens praksis, da ABL 36 tager udgangspunkt i, at aktieombytningen er forretningsmæssigt begrundet, netop fordi der efterfølgende ikke sker et hurtigt salg af aktierne i det erhvervede selskab 62. De selskaber, som har mulighed for at anvende reglerne om skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36A, stk. 1. Gennemførelsen kan ske, når både det erhvervende og det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, denne er defineret i Artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til aktie- eller anpartsselskaber i lande uden for EU. Aktieombytning uden tilladelse kan benyttes af de samme selskaber, som kan benytte sig af reglerne med tilladelse. Betingelserne for aktieombytning uden tilladelse svarer til betingelserne med tilladelse, det vil sige at hverken det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatning her i landet må betragtes som en transparent enhed 63. Ligeledes skal betingelserne om, at der skal være tale 61 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side ABL 36, stk. 1, 5 pkt. Side 40 af 100

48 om en transaktion efter jf. ABL 36, stk. 2 være opfyldt for at lave en aktieombytning. Det er altså en betingelse, at aktieombytningen sker for at opnå eller få yderligere flertal i det andet selskab. Vælger selskabet, at fortage en skattefri aktieombytningen uden tilladelse, vil selskabet blive omfattet af værnsregler 64. Værnsreglerne skal forhindre, at aktieombytning uden tilladelse reelt bliver benyttede til skatteundgåelse ved at afstå aktier skattefrit og derved undgå aktieavancebeskatningen. Udformningen af værnsreglerne er, at de varetager de samme hensyn, som findes i tilladelsessystemet. Værnsreglerne vil nærmere blive uddybet i nedenstående afsnit. 5.1 Værnsreglerne For at forhindre at selskabernes motiv til omstrukturering er skatteundgåelse, er der udformet værnsregler. De er udarbejdet, så det ikke er interessant for selskaber at anvende adgang til en skattefri aktieombytning, hvis hovedformålet netop er en skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Efter det objektive omstruktureringssystem er der ikke mulighed for at nægte tilladelse eller stille vilkår, derfor omfattes en omstrukturering uden tilladelse af værnsregler Vederlaget for de ombyttede aktier Det erhvervende selskab udsteder vederlagsaktier til aktionærerne i det erhvervede selskab som vederlag for aktierne i det ombyttede selskab. ABL 36A, stk. 1 fremsætter som betingelse for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at vederlaget for de ombyttede akter sker i form af ejerandele i det erhvervede selskab eller delvis i form af kontanter jf. ABL 36, stk. 1, 3 pkt. Det fremgår derimod ikke af ABL 36A, stk. 2 om vederlaget kan vederlægges i form af kontanter, men det må formodes, at ombytningen kan ske ved delvis kontant vederlag samt aktier ved ombytningen. Det vil ikke være hensigtsmæssigt at ændre ved det forhold, at aktionærer ved ombytningen kan vederlægges i kontanter, idet stk. 2 netop henviser til FUL 9, som omhandler beskatning af kontant vederlag Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 65 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 219 Side 41 af 100

49 Ligeledes forskriver ABL 36A, stk. 3, at værdien af vederlagsaktierne, samt en eventuel kontant udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Er dette opfyldt, kan selskaberne benytte sig af reglerne uden tilladelse i ABL 36A, stk. 1. En gennemgående regel er, at anskaffelsestidspunktet for vederlagsaktierne skal være omstruktureringstidspunktet, det vil sige tidspunktet for aktieombytningen. Med andre ord er der altså tale om det tidspunkt, hvor der erhverves ret til de aktier der tildeles eller overdrages som led i den pågældende aktieombytning 66. Bestemmelsen skal være med til at hindre, at der sker formueforrykkelser mellem aktionærerne ved aktieombytning. Det kunne være i et tilfælde, hvor en far ombytter aktier i sit selskab med aktier i sønnens selskab, men hvor der ikke sker vederlæggelse i samme forhold 67. Det vil betyde, at sønnens selskab har fået tilført ekstra værdier uden at betale for dem og der er sket en formueforrykkelse mellem far og søn, da de efter aktieombytningen ikke har den samme værdifordeling som før. Sådanne situationer skal ABL 36A, stk. 3 være med til at forhindre ved at kræve at vederlagsaktierne svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Figur 5-1, Ombytning hvor der sker formueforrykkelse mellem aktionærerne, egen tilvirkning. Ligeledes fastsættes det, at anskaffelsessummen for vederlagsaktier svarer til anskaffelsessummen for de ombyttede aktier, herved vil der opstå en avance i tilfælde af salg. Virkning bliver at et salg af vederlagsaktiver inden for en 3 år periode vil udløse be- 66 Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 67 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed Side 42 af 100

50 skatning, mens et salg efter 3 år vil være skattefri for selskaberne jf. ABL 9. Værnsreglerne tilskynder at selskaberne beholder deres vederlagsaktier i 3 år efter ombytningen 68. Dette vil ikke være et problem for selskaber, som fortager aktieombytningen med henblik på at forsætte den nye struktur i længere tid, og de vil derfor med fordel kunne anvende reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Lovændringerne som tidligere nævnt har resulteret i en væsentlig administrativ lettelse samt regelforenkling. For at gennemføre en skattefri ombytningen uden tilladelse er der ligeledes visse tidsfrister selskaberne skal overholde. Ombytningen skal være sket inden for en periode på 6 måneder, fristen regnes fra første ombytningsdag jfr. ABL 36A, stk. 1 og Det vil sige, at det vederlag, som skal ydes i forbindelse med ombytningen, skal ske senest 6 måneder efter ombytningsdagen. Betydningen af denne paragraf er indsat, fordi der ved nystiftede virksomheder ofte er vanskeligheder ved værdiansættelsen, der skal foretages ved ombytningen. Oftest anvendes reguleringsklausuler til at fastsætte vederlaget, det vil sige, at den egentlige værdiansættelse kan afhænge af virksomhedens fremtidige resultater eller omsætning med videre Udbytte I henhold i ABL 36 skal udlodning af udbytte ud over årets resultat i en treårig periode efter ombytnings tidspunktet anmeldes såfremt man ønsker en skattefri aktieombytning. Ved indførelse af den skattefri ombytning uden tilladelse er det derimod en betingelse, at man i en treårig periode fra ombytnings tidspunktet ikke udlodder hvad der svarer til det det ordinære resultat opgjort i henhold til den seneste aflagte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører jfr. ABL 36, stk. 7. Opstår der i de tre år et underskud, vil dette blive modregnet i de andre års eventuelle overskud. Det betyder, at foretager man en udbytteudlodning i år 1 efter ombytningstidspunktet, og der året efter bliver underskud i det ombyttede selskab, der er større end det første års overskud, så skal der i år 3 være et overskud, således at der netto ikke er udloddet mere end værdien af de tre års ordinære 71, se yderligere afsnit 5.4. Det er meget vigtigt, at der sker stor agtpågivenhed omkring udlodning af udbytter fra det ombyt- 68 Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 69 ABL 36A, stk. 1 og 2 henviser til ABL 36, stk Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. side 224 Side 43 af 100

51 tede selskab, da det får vidtgående konsekvenser, hvis der er udloddet for meget i perioden. Har man med et selskab at gøre, som ikke i en årrække har givet meget stabile overskud, eller hvor fremtiden ikke er helt sikker, uden at der er going concern problemer, så må det tilrådes, at udbytteudlodningen holdes på et minimum, for ikke at aktieombytningen skal blive beskattet, som en afståelse. Betingelsen har til formål at forhindre, at aktionæren inden for en periode på 3 år efter aktieombytningen, tømmer det modtagende selskab for værdier, uden beskatning. Det erhvervede selskab kan blandt andet tømmes ved at udlodde store udbytter, disse udlodningerne kan være med til at reducere værdien af aktiverne i det modtagende selskab, således at disse kan videresælges uden nogen særlig skattepligtig avance 72. Aktieombytning efter ABL 36A er objektivt betinget og derfor har skatteforvaltningen ikke mulighed for at give tilladelse til at udlodningen overstiger selskabets andel af det ordinære resultat. Det vil sige, at den opsparede kapital som er i det erhvervede selskab på ombytningstidspunktet tillægges en større binding i henhold til skattefriaktieombytning uden tilladelse end en ombytning med tilladelse. Derfor er det vigtigt, at selskaberne er opmærksomme på udbyttebegrænsningen i ABL 36A, stk.7, idet en overtrædelse af udbyttebegrænsningen ses som en afståelse til tredjemand, og der sker almindelige afståelsesbeskatning i henhold til aktieavancebeskatningsloven. Udbyttebegrænsningen finder ikke anvendelse i henhold til ABL 36A, stk. 8, når det erhvervende selskab er omfattet af ABL 19, 21 stk. 1 eller 22. Der er tale om diverse investeringsforeningsbeviser omfattet af aktieavancebeskatningsloven kapitel 5, som denne afhandling ikke vil uddybe nærmere jf. afgrænsningerne Fradragsbegrænsning For at forhindre salg af aktierne, i det ombyttede selskab, er der i ABL 36A, stk. 6 indsat en regel, der skal forhindre brugen af uudnyttede aktietab. Det betyder, at har det erhvervende selskab på ombytningstidspunktet uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, kan disse ikke fradrages i gevinst ved salg af aktier i det erhvervede selskab Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 73 Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber Side 44 af 100

52 Aktieavancebeskatningsloven hindrer kun brugen af aktietab på det erhvervede selskab. Der er i FUL 8, stk. 8 helt frafald af muligheden for brug af uudnyttede fremførselsberettigede tab. Det er der ikke i aktieavancebeskatningsloven. Den hindrer kun det erhvervende selskab i at bruge aktietabene på aktieavance opstået ved salg af aktier i det erhvervede selskab. Realiseres der efter ombytningstidspunktet, et fremførselsberettiget tab, så vil sådan et kunne bruges ved en eventuel avance ved salg af aktier i det erhvervede selskab 74. Dette er en forskel fra reglerne i FUL 8, stk. 8, hvor uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere år ikke kan fremføres til fradrag i det modtagende selskab overhovedet. Retten til fradrag mistes helt, hvor det i ABL kun er muligheden for fradrag af avance i det erhvervede selskab, der fortabes. Bestemmelserne i ABL 36A stk. 6 er en undtagelse til ABL 8, stk. 2 og 3 som ellers giver hjeml til fradrag for aktietab, idet omfang tabet ikke overstiger det skattefrie udbytte af de pågældende aktier. Ligeledes er ABL 36A, stk. 6, også en undtagelse til ABL 17, stk. 1 og 2, der vedrører tab på næringsaktier Konsekvenser af en aktieombytning uden tilladelse En af begrundelserne for at fortage en skattefri aktieombytningen efter ABL 36A, er muligheden for at fortage en udskydelse af beskatningen i forbindelse med afståelse af aktierne. Konsekvenserne af ombytningen efter ABL 36A, stk. 1 og 2 er grundlæggende de samme som efter ABL 36 stk. 1 og 3 nemlig, at der ikke sker en beskatning af aktionæren på ombytningstidspunktet. Eftersom det nu er muligt at fortage en skattefri aktieombytningen uden tilladelse, er der indsat særlig betingelser der er med til at sikre, at ombytning gennemføres på et forretningsmæssigt grundlag Retsvirkninger for aktionæren Som tidligere nævnt er der stor forskel på beskatningen af gevinster samt tab ved afståelse af aktier, alt efter om der er tale om en fysisk person eller et selskab. Selskabsejere, der er fysiske personer, bliver beskattet upåagtet af den reelle ejertid, jf. ABL Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 75 ABL 17, stk. 1 og 2 svarer til ABL 8, stk. 2 og 3 76 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 225 Side 45 af 100

53 For selskabsejere, der er et selskab, har det en væsentlig betydning, hvor længe aktierne har været ejet. Det har derfor i ABL 36A, stk. 4 været nødvendigt at indsætte nogle værnsregler, således at det ikke er muligt at flytte værdierne derhen, hvor den gunstige beskatning forekommer. Som udgangspunkt sker der succession mellem de ombyttede aktier og vederlagsaktierne, således at vederlagsaktierne får samme anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt, som de ombyttede aktier, jævnfør ABL 36A, stk. 4, 1. For aktionærernes vedkommende er der indsat en værnsregel, der skal forhindre, at selskabsdeltagere, der er selskaber mv. omgår 3 års - reglen i ABL ABL 9 omhandler fritagelse for beskatning efter en ejertid på 3 år for selskaber. Reglen i ABL 36A, stk. 4, 2 pkt. skal forhindre selskabsdeltagerne i at benytte en skattefri omstrukturering ved hjælp af en kombination af FIFO-metoden og gennemsnitsmetoden i henhold til ABL 5 og 26 til at flytte væsentlige værdier fra et selskab, der har været ejet i mindre end 3 år med aktier i et selskab, der har været ejet i mere end 3 år 78. Værnsreglen gælder kun selskabsejere, der er et selskab, som før ombytningen var aktionær både i det erhvervende og erhvervede selskab. Dermed skal selskabsejere, der er et selskab mv., behandle alle deres aktier i de to selskaber, som erhvervet på ombytningstidspunktet. Det oprindelige anskaffelsestidspunkt er ikke længere gældende, når der er foretaget aktieombytning. Det være sig både vederlagsaktierne og de aktier, som selskabet ejede i forvejen i det erhvervende selskab, jfr. ABL 36A, stk. 4, 2.pkt. Undtagelsen til reglen findes i ABL 36A, stk. 4, 3.pkt. hvor føromtalte selskabsdeltager ved aktieombytningen har ejet alle sine aktier i 3 år, i både det erhvervende og det erhvervede. Har selskabsdeltageren, som er et selskab mv., ejet alle aktierne i begge selskaber i mere end tre år, kan der ikke opstå en aktieavance ved et hurtigt efterfølgende salg af aktierne, og hensynet som værnsreglen skal beskytte er ikke længere interessant Retsvirkninger for det erhvervende selskab En af konsekvenserne ved at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse er, at det erhvervende selskab skal behandle aktierne i det erhvervede selskab som erhvervet på ombytningstidspunktet og til den oprindelige anskaffelsessum jfr. ABL 36A, 77 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber Side 46 af 100

54 stk. 5. Anskaffelsessummen skal opgøres efter de almindelige regler i ABL 26 om gennemsnitsmetoden. I de tilfælde hvor den oprindelige anskaffelsessum er højere end ombytningstidspunktets handelsværdi sættes anskaffelsessummen til handelsværdien på ombytningstidspunktet 79. Dette fraviger fra en aktieombytning med tilladelse hvor vederlagsaktiernes anskaffelsessum anses for at være handelsværdien på ombytningstidspunktet jfr. ABL 36. I de tilfælde hvor den oprindelige anskaffelsessum er højere end ombytningstidspunktets handelsværdi sættes anskaffelsessummen til handelsværdien på ombytningstidspunktet. Dette kan medføre et tab for aktionærerne, som de kan udnytte i det erhvervende selskab, da de succederer i anskaffelsessummen for de ombyttede aktier. Ved skattefri aktieombytning uden tilladelse tilskynder SKAT selskaberne til at beholde deres aktier i tre år, som svarer til de oprindelige anmeldelsesvilkår som omtalt ovenfor. Det sker ved, at vederlagsaktierne anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til ombytningsaktiernes oprindelige anskaffelsespris. Selskaberne vil kunne sælge deres aktier umiddelbart efter aktieombytningen, men en eventuelt gevinst vil skulle beskattes, hvilket ikke er hensigtsmæssigt for selskaberne 80. Eftersom betingelserne er objektive har skatteforvaltningen ikke mulighed for at fortage konkrete dispensationer fra bestemmelserne. Men Skatteministeren har dog tilkende givet, at på trods af en aktieombytning uden tilladelse, kan der efterfølgende ansøges skatteforvaltningen om, at ombytningen er gældende til trods for af et salg. Dette kan ske såfremt det er på grund af sygdom eller andre uforudsete begivenheder er nødvendigt med et salg 81. Ligeledes opstår spørgsmålet om der ved de nye regler i ABL 36A kan gennemføres kombinationsomstruktureringer, det vil sig flere omstruktureringer efter hinanden. Spørgsmålet omkring kombinationsomstrukturering opstår i forbindelse med at et holdingselskab ønsker at afstå aktierne i et datterselskab inden for en 3 året periode. Holdingselskabet vil blive beskattet ud af en avance opgjort på grundlag af den oprindelige 79 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 227 Side 47 af 100

55 anskaffelsessum. Ved en kombinationsmodel vil holdingselskabet eventuelt have mulighed for at fortage en ombytning kombineret med en ophørsspaltning af holdingselskabet. Skatteministeren udtalte i FSR s høringssvar, at der kan gennemføres kombinationsomstruktureringer uden tilladelse, ministreret mente dog ikke, at der var et behov for at præcisere det i lovteksten 82. Er det ikke muligt for selskabet at opgøre den oprindelige anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab, vil SKAT skønsmæssigt fastsætte en anskaffelsessum. Det anses ikke for at være til selskabernes fordel, da der kan opstå en skattepligtig avance ved salg af aktier i det erhvervede selskab indenfor en treårig periode. Dette kan få mange store selskaber med ukendte småaktionærer til at fravælge aktieombytning som en omstruktureringsmodel. 5.3 Oplysninger til Skat Når selskaberne vælger at anvende den skattefrie aktieombytning uden tilladelse efter ABL 36A, har det erhvervende selskab ansvaret for at give SKAT meddelelse om, at det har deltaget i en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter ABL 36A, stk. 1. Dette skal senest ske samtidig med at selskabet indberetter deres selvangivelse for det år, hvor ombytningen er gennemført i jfr. ABL 36A, stk. 9. Dette er en kontrolforanstaltning i forhold til de tidligere gennemgået værnsregler, som er indsat i loven som objektive betingelser for at selskaberne kan gøre brug af reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. SKAT er i dag vidende om alle de omstruktureringer, der foregår med tilladelse pga. tilladelsen og ønsker gennem selvangivelsen at få kendskab til alle de skattefrie omstruktureringer uden tilladelse. Hvis selskabet ikke formår at overholde fristen i stk. 9 om meddelelse til skatteforvaltningen omkring selskabet deltagelse i en skattefri aktieombytning efter ABL 36A, har dette alene betydning for selvangivelsens rigtighed. Betydningen af forsinkelsen er, at selvangivelsen ikke er angivet behørigt og selskabet kan blive tildelt sanktioner på grund af den manglende selvangivelse. Skattekontrolloven 5, stk. 3 foreskriver, at foreligger der ikke en gyldig skatteangivelse, så kan de foretage en skønsmæssig skatteansættelse. SKAT har også mulighed for at fremtvinge 82 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 227 Side 48 af 100

56 en selvangivelse ved at pålægge selskabet bøder efter Skattekontrollovens 5, stk. 2. Forsinkelsen får ikke altid betydning for, om den skattefrie aktieombytning består eller omklassificeres til en skattepligtig aktieombytning Udenlandske selskaber Reglerne om aktieombytning uden tilladelse i ABL 36A, stk. 1-7 og 9 kan ikke benyttes, hvis der sker aktieombytning hvor en aktionær, der er et selskab med bestemmende indflydelse 83 i det erhvervede selskab, ombytter aktier i det erhvervede selskab, der har været ejet i mindre end 3 år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet. Dette for at forhindre, at aktieavance flyttes til udlandet, således at den ikke bliver skattepligtig i Danmark. Den eneste mulighed er, at søge SKAT om tilladelse, hvilken vil blive bedømt efter de nuværende regler og tilladelsespraksis Reglen fremgår af ABL 36A, stk. 10. Der er mulighed for at se denne restriktion for brug af reglerne for udenlandske selskaber i forbindelse med EU-rettens frihedsrettigheder, som blandt andet er etableringsfrihed indenfor EU. 5.4 Lovforslag 23 Skatteministeriet fremlage i sommer et lovforslag, som skal være med til at justere blandt andet ABL. De forslag der fremgår af L23, skal ses som justeringer samt præciseringer, og ikke som ændrer af den nuværende lovs opbygning samt virkemåde. Formålet med lovforslaget er at gøre beskatning i Danmark mere robust og konkurrencedygtig 85. Bilag 1 sammenholder det fremførte lovforslag for ABL 36 A med den gældende lov. Et af elementerne i det nye lovforslag vedrører udbyttebegrænsningsreglen i ABL 36A, dette skærpes således at skattefri aktieavancer og datterselskabs udbytte ikke indgår i det regnskabsmæssige overskud, der kan udloddes inden for udbytte begrænsnings perioden. Tidligere kunne det erhvervede selskab udlodde hele sit ordinære resultat efter årsrapporten, herunder skattefrit udbytte fra datterselskaberne. Ændringerne indebær at det erhvervede selskab stadig kan udlodde sit ordinære resultat, men der skal nu fratrækkes eventuelle skattefrie udbytteindtægter eller aktieavancer som selskabet har 83 Bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2, stk Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og forskellige andre love Side 49 af 100

57 modtaget 86. Ændringer i loven vil dermed være med til at sikre, at det erhvervede selskab ikke tømmes for værdier, ved at skattefrie gevinster fra underliggende datterselskaber efterfølgende videre udloddes til det erhvervende selskab. Et andet element i lovforslaget vedrører udbyttebegrænsningen i forbindelse med vederlagsaktier. Det fremgår af lovforslaget, at begrænsningen også følger vederlagsaktierne således at begrænsningen følger forholdet til de erhvervende selskabsdeltagere eller selskaber, hvor aktieombytningen efterfølges af en yderligere skattefri omstrukturering 87. Begrænsningen vil videreføres til de modtagende selskaber, hvis der gennemføres en skattefri spaltning af det erhvervende selskab inden for mindst en treårig periode. Forslaget præciserer derved, at selskaberne ikke kan omstrukturere sig ud af en udbyttebegrænsning. Lovforslaget fastslår endvidere, at en efterfølgende lodret fusion ikke resulterer i en overførelse af udbyttebegrænsningen til det forsættende selskab samt aktionærerne i dette selskab. Ligeledes fremgår det af forslaget, at beskatningen af negative anskaffelsessummer på vederlagsaktier ikke skal medregnes, hvis de pågældende aktier kunne være afstået skattefrit. Denne ændring skal have virkning fra og med indkomståret Ligeledes er der i forslået en ændring til ABL 36A stk. 4. Lovforslaget forslår en ændring af formulering omkring den treårige periode, således at der kommer til at stå mindst tre år. Ændringer vedrørende udbyttebegrænsningen skal virke for udbytte med videre, der udloddes 8. oktober eller senere. Regeringen har i lov programmet for det kommende folketingsår ikke fremsat andre lovforslag, som vedrører omstrukturering ud over L Høringssvar til lovforslag L23 De forskellige organisationer har været inde og kommentere lovforslaget, flere af organisationerne har ikke haft kommentarer til forslaget, herunder Advokatrådet, Danske 86 Bemærkninger til lovforslaget pkt Bemærkninger til lovforslaget pkt Serup, Michael, NYT SKAT, Generationsskifte Omstrukturering nr. 10 årgang 5 - oktober Serup, Michael, NYT SKAT, Generationsskifte Omstrukturering nr. 10 årgang 5 - oktober 2008 Side 50 af 100

58 Advokater samt Dansk Erhverv. Dansk Industri (DI) tilkendegiver i deres høringssvar, at de formoder, at tre års regelen, stadig tager udgangspunkt i den oprindelige skattefrie aktieombytning, således at begrænsningen bortfalder ved udløbet af denne periode og ikke tre år fra den seneste skattefrie omstrukturering. DI støtter ligeledes op omkring justeringen af forslaget vedrørende beskatningen af vederlagsaktier med en negativ anskaffelsessum ikke medregnes, hvis afståelsen kunne være skattefri. Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) kommenterer ligeledes på lovforslaget omkring succession af udbyttebegrænsningen. FSR udtrykker i deres høringssvar, at de er indforstået med at selskaberne ikke skal kunne omstrukturere sig ud af begrænsningerne, men at bestemmelserne omkring udbyttebegrænsningerne er for vidtgående. FSR mener, at en succession i udbyttebegrænsningen ikke er hensigtsmæssig, idet udbyttebegrænsningen overføres til aktier, som det oprindelig ikke havde været meningen, de skulle være overført til. Ligeledes resulterer begrænsningen i, at aktierne som er berørt af udbyttebegrænsningen får et nyt anskaffelsestidspunkt. FSR ræsonnerer derfor i deres høringssvar, at lovforslaget ikke bør vedrøre skattefri aktieombytning efterfulgt af enten en lodrette eller omvendt lodrette fusion. Skatterevisorforeningen kommenterer i deres høringssvar at lovforslaget vedrørende overførsel af udbyttebegrænsningen i henhold til skattefrie omstruktureringer uden tilladelse først bør gælde fra indkomståret Dette skal forhindre, at der skabes unødvendig usikkerhed om gældende ret. Skatteministeriet har herefter ændret ikrafttrædelsen således at forslaget til ABL 36A stk. 7, 8 og 9 pkt. først tillægges virkningen for udbytte der udloddes på fremsættelsesdagen eller senere. 5.5 Efterfølgende tilladelse De to parallelle regelsæt, der nu er i lovgivningen om skattefrie omstruktureringer, stiller nogle problemstillinger i forhold til, hvad selskaberne kan gøre, hvis de ønsker en efterfølgende tilladelse eller efter et afslag ønsker, at benytte sig af de objektiverede regler. SKAT har udsendt en juridisk vejledning "Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber" på området til at hjælpe selskaberne. Hvis to selskaber eksempelvis har gennemført et skattefri aktieombytning uden tilladelse, men efterfølgende ønsker at slippe uden om værnsreglerne. Dette kunne være, hvis Side 51 af 100

59 selskaberne ønsker at udlodde et større udbytte end den skattefrie omstrukturering uden tilladelse, muliggør. Muligheden er derfor at søge skatteforvaltningen om tilladelse til aktieombytningen, hvor der er mulighed for, dog i begrænset omfang, at få større udlodninger godkendt 90. Regelsættet i ABL 36A stiller ikke krav om forretningsmæssigt begrundelse og regler er derfor velegnet i situationer, hvor der ikke forventes at skatteforvaltningen giver tilladelse til aktieombytningen, fordi de ikke anser ombytningen for at være forretningsmæssig begrundet. Ovenstående betyder altså, at selvom selskaberne får afslag på aktieombytningen via tilladelsessystemet på grund af manglende forretningsmæssig begrundelse, kan de hvis de objektive betingelser er opfyldt, efterfølgende foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra skatteforvaltningen. Skattemyndighederne har derfor i de senere år haft øget fokus på de forretningsmæssige begrundelser for skattefri aktieombytning, hvilket også har resulteret i flere afslag end tidligere 91. Myndighedernes krav om et forretningsmæssigt aspekt i aktieombytningen bygger på Fusionsdirektivets Artikel 11, dette indeholder et krav om, at der ikke må foreligge skatteunddragelse eller skatteundgåelse. De nye regler bygger kun på om der sker skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Selskaberne kan derfor ikke blive mødt med, at der ikke var en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen, så længe der ikke var skatteunddragelse eller skatteundgåelse Anmodninger om bindende svar Ud over de gældende regler omkring skattefri aktieombytning med og uden tilladelse har skatteydere endvidere mulighed for at får svar på eventuelle tvivlsspørgsmål. Det kunne vedrøre tvivl omkring en forstående omstrukturering som eksempelvis aktieombytning efterfulgt af en spaltning. Ligeledes må der forventes en række situationer i forbindelse med omstrukturering efter de objektive regler, hvor det er nødvendigt med en vurdering fra SKAT på et tvivlsspørgsmål omkring en del af den ønskede disposition. Bindende svar er opbygget således, at skatteyderen kan spørge om skattemæssige konsekvenser af en disposition, som skatteyderen enten har fortaget eller har påtænkt at foretage. Igennem et bindende svar kan skatteyderen dermed får en afklaring omkring 90 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 91 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed 92 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed Side 52 af 100

60 de skattemæssige konsekvenser af en forstående disposition. Det bindende svar har stor betydning i mange omstruktureringstilfælde, idet det bidrager til at skabe klarhed over den skattemæssige situation, dog er det på nuværende tidspunkt ikke ved aktieombytninger, at bindende svar bliver brugt mest. Bindende svar vil i forbindelse med de objektive regler blive brugt at afklare tvivlsspørgsmål omkring en aktieombytning, hvor der er tvivl om en hel konkret bestemmelse i ABL 36A. Det er vigtigt, at forstå at bindesvar ikke kan sidestilles eller sammenlignes med tilladelsessystemet, hvor den samlede transaktion godkendes. Bindende svar i forbindelses med en skattefri aktieombytning uden tilladelse er en form for sikring af om ombytningen bevar status som værende skattefri i tilknytning til de ønskede dispositioner. Ved at anvende bindende svar som en foranstaltning for at opnå vished omkring de ønskede dispositioner mistes nogle af de fordele som følger med en skattefri aktieombytning uden tilladelse. En væsentlig fordel ved aktieombytninger uden tilladelse er jo netop tidsbesparelsen samt en mindre administrativ besparelse. Et bindende svar kræver udarbejdelse af en anmodning samtidig med at det som udgangspunkt tager 3 måneder at få et bindende svar fra SKAT 93. Denne 3 måneders periode svarer til det tidsforløb en ansøgning har efter tilladelsessystemet. Afslutningsvis omkring bindende svar må det derfor konkluderes, at vælges skattefri aktieombytning uden tilladelse, kan et bindende svar være et nyttigt redskab til at sikre skatteyderen. Dette forudsætter dog, at tids samt omkostnings perspektivet i ombytningen ikke er en forudsætning for at anvende skattefri aktieombytning uden tilladelse. 5.7 Ombytning efter Aktieavancebeskatningslovens 36 eller 36A Rådgivningsmæssigt er det vigtigt at få afklaret om en skattefri aktieombytningen skal ske efter ABL 36 i medfør af en indhentet tilladelse eller i henhold til ABL 36A. Skatteministeren udtaler i bemærkningen til lovforslaget, at aktieombytningen uden tilladelse indeholder væsentlige forbedringer af selskabernes retssikkerhed. Selskabernes retssikkerhed forbedres, men rådgiverens rolle i forbindelse med ombytningen lettes ikke, eftersom det nødvendiggør en sammenholdelse af de to regelsæt, deres betingelser samt en vurdering af konsekvenserne ved anvendelse af de to regelsæt vejet op mod de 93 Side 53 af 100

61 usikkerhedsfaktorer der er i forbindelse med vurdering af forholdene i en treårig periode 94. Friheden, som følger af regelsættet i ABL 36A, må forventes at blive anvendt i de aktieombytninger, der fremstår ganske ukomplicerede eller hvor det er afklaret hvilke planer om salg og forventninger til udbytte aktionæren har. Ligeledes vil en aktieombytning uden tilladelse formentlig blive anvendt, hvis selskabet ikke kan anføre en forretningsmæssig begrundelse som grundlag for ombytningen, dette kunne være ved ombytning i pengetankselskaber 95. Mange vil derimod anvende aktieombytning med tilladelse ud fra et forsigtighedsprincip, herved opnås en stillingstagende fra skatteforvaltningen til den konkrete ombytning. I følgende situationer vil det anbefales at selskaberne anvender regelsættet for ABL 36: hvis aktionæren forventer et salg inden for en 3 års periode eksempelvis på grund af dårligt helbred hvis aktionæren ønsker at udlodde mere end det ordinære resultat Ligeledes anbefales det, at anvende ABL 36, hvis der forlægger flere tvivlsspørgsmål omkring selskabets opfyldelse af betingelserne. Denne problemstilling kan dog afklares ved et bindende ligningssvar 96. Uanset om aktieombytningen fortages som følge af ABL 36 eller 36A, anses ombytningen for at være selskabsretlig gennemført på det tidspunkt, hvor det relevante, beslutningskompetente organ træffer beslutning derom. Det kan blandt andet ske på generalforsamlingen eller ved underskrivelse af stiftelsesdokumentet Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 228 Side 54 af 100

62 6 EU retten Fusionsdirektivet Aktieombytninger med og uden tilladelse kan også ske med selskaber i andre lande inden for EU og derfor spiller EU retten også en væsentlig rolle i den danske lovgivning. EF traktaten har til formål at sikre økonomiske og sociale fremskridt for landene ved at fjerne de barrierer, der deler Europa 98. Den danske metode til at inkorporere eksempeltvist fusionsbeskatningsdirektivet, er den sædvanlige EU retlige metode. Traditionelt bliver dele af et direktiv inkorporeret i national ret, ved at indskrive kriterierne i lovgivningen. Hvor meget og i hvilket omfang rammerne skal indarbejdes i lovgivningen beror på det enkelte direktiv, herunder direktivets karakter og anvendelighed 99. Under EF traktaten hører den frie bevægelighed, som uddybes i Artikel 43, denne omhandler arbejdsgivere samt selskabers etableringsrettigheder. Denne skal sikre, at de erhvervsdrivende har mulighed for fri bevægelighed indenfor EU, det vil sige, at de frit kan vælge fra hvilket medlemsland, de ønsker at etablere og udøve virksomhed fra 100. Artikel 56 som vedrører kapitalens frie bevægelighed er ligeledes en væsentlig betingelses for at sikre frihedsrettighederne. Denne sikrer, at der ikke ligges restriktioner på betalinger fra et medlemsland til et andet 101. Det er Artikel 43, der er relevant i forhold til de restriktioner, der er lagt ind i FUL samt ABL vedrørende aktieombytning. Problemet er, at en skattefri aktieombytning behandles forskelligt på en række punkter eftersom lovgivningen i ABL skal respekteres samtidig med at rammerne i Fusionsdirektivet yderlige skal respekteres 102. Artikel 43 er gældende, når aktieerhvervelsen kan bruges til at drive et selskab, det vil sige at en skattefri aktieombytning kun kan finde sted, hvis det resulterer i at der opnås aktiemajoritet i det erhvervede selskab. Formålet med Fusionsdirektivet er at ophæve de skattemæssige forskelle, der er for de grænseoverskridende transaktioner 103. I Danmark blev de objektive betingelser inkorpo- 98 EF- Traktaten, præambel 99 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Artikel 43 EF: Fri etableringsret og forbud mod restriktioner 101 Artikel 56 EF: Frie kapitalbevægelser og forbud mod restriktioner 102 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 Side 55 af 100

63 reret i lovgivningen, men den danske lovgivning har ikke tilkendegivet hvilke forhold der skal inddrages, når der skal vurderes, om der skal gives tilladelse eller ej. Der er valgt en model, hvor fusionsdirektivets regler, navnlig Artikel 11, stk. 1, litra a, anvendes direkte Aktieavancebeskatningsloven 36A, stk. 10 Som tidligere nævnt kan reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse i ABL 36A, 1-7 og 9 ikke benyttes, hvis en af aktionærerne er et selskab med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, ombytter aktier i dette selskab, der har været ejet i mindre end 3 år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet jfr. ABL 36A, stk. 10. Reglen er indsat for at forhindre, at aktieavance flyttes til udlandet, men reglen kan samtidig ses som et brud af etableringsfriheden jf. Artikel 43 i EF traktaten. Høringssvarene fra flere af erhvervslivets parter vedrørende lovforslaget L 110 tilkendegav, at nogle af de nye bestemmelser i FUL og ABL eventuelt ikke er i overensstemmelse med EU s regler omkring diskrimination og restriktioner. De parter som udtalte sig vedrørende det nye lovforslag var blandt andet Advokatrådet, SKAT, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen samt FSR. Nedenstående tager udgangspunkt i Advokatrådets samt FSR s høringssvar for ABL 36A, stk. 9, det nuværende stk. 10. Advokatrådet kommenterer blandt andet på den negative særbehandling, selskaber, der er hjemhørende i udlandet, underligges. Ligeledes er det advokatrådets opfattelse af samtlige af bestemmelserne vil resultere i en restriktiv anvendelse af de danske skatteregler overfor udenlandske selskaber i visse situationer. Advokatrådet mener dog, at det nye lovforslag ABL 36A, vil bidrag til positiv yderlige smidiggørelse af reglerne for skattefri aktieombytning 105. FSR mener ligeledes, at forbedringerne af ABL vil resultere i en smidiggørelse af sambeskatningsreglerne. Samtidig beder FSR i deres høringssvar ministeriet kommentere på hvilket grundlag de har fundet, at bestemmelsen er i overensstemmelse med EU- ret- 104 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side Side 56 af 100

64 ten 106. Hvilket også er en klar tilkendegivelse af, at de også mener, at der er et problem i henhold til det EU retslige aspekt. Skatteministeren kommenterer Advokatrådets holdning til skævforvridningen af skatteforholdene for de udenlandske selskaber, at der stadig vil være mulighed for aktieombytning i disse situationer, der skal bare søges om tilladelse. Ministeren tager dog ikke direkte stilling til at paragraffen er i strid med EU retten 107. I bemærkningen til lovforslaget begrunder Ministeren bestemmelsen med, at det vil være muligt at konvertere en aktieavance til et selskab hjemhørende i udlandet, som ikke bliver beskattet i Danmark. I henhold til FSR høringssvar kommenterer Ministeren blot, at der forsat er mulighed for at få tilladelse i de nævnte situationer Leur-Bloem sagen I henhold til Fusionsdirektivets Artikel 1 anvendes direktivet kun på aktieombytningen, som vedrører selskaber i 2 eller flere medlemslande. Det vil sige, at direktivet kun anvendes på grænseoverskridende aktieombytninger, de danske regler i ABL er som tidligere nævnt formuleret således, at reglerne kan anvendes ved både de grænseoverskridende, men også nationale aktieombytninger 109. Som tidligere nævnt vurderer skattemyndighederne om der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning ud fra om betingelserne for aktieombytningen er opfyldt. Derudover kræves det ligeledes, at formålet med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse jf. Fusionsdirektivet Artikel 11, og derfor skal begrundelsen være baseret på forretningsmæssige aspekter. Kvaliteten af de forretningsmæssige begrundelser for en skattefri aktieombytning kan være meget varierende og i nogle tilfælde vil det klart skinne igennem, at hovedformålet er skatteundgåelse. De praktiske udfordringer opstår i de situationer, der befinder sig i grænseområderne mellem de forretningsmæssige begrundelser samt skatteundgåelse Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 42 Side 57 af 100

65 Forståelse af Fusionsdirektivets bestemmelser omkring aktieombytning og skatteundgåelse er nærmere fortolket i den såkaldte Leur-Bloem dom, hvor EF-Domstolen tog stilling i sagen. Domstolens præmisser har haft en stor betydning for fortolkningen af reglerne for skattefri aktieombytning og et resultat af Leur-Bloem dommen er da også, at det danske lovgrundlag som administrativ praktisk er ændret. Efter præmisserne består der som hovedregel en ret til at foretage skattefri aktieombytning, så længe hovedformålet ikke er skatteundgåelse Sagens problemstilling Sagens kerne er at A. Leur-Bloem, der var den eneste selskabsdeltager og eneste direktør i to hollandske selskaber, havde påtænkt at gennemfører en national ombytning ved at indskyde sine anparter i et nystiftet holdingselskab. Holdingselskabet var stiftet til lejligheden og A. Leur-Bloem ville indskyde sine anparter mod alene at få anparter i holdingselskabet. Denne omstrukturering ville derved resultere i en traditionel koncernstruktur med et holdingselskab, der ejer to datterselskaber. I forbindelse med denne sag stillede den hollandske domstol en række spørgsmål til EF-domstolen vedrørende en fortolkning af Artikel 11, stk.1 litra a i Fusionsdirektivet 111. Som nævnt i præmis 40 er hovedreglen, at der er ret til en skattefri aktieombytning, så længe transaktionen ikke har til hovedformål, at begå skattesvig eller skatte unddragelse. Endvidere opstilles der en formodningsregel om, at selvom den påtænkte transaktion ikke fortages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men derimod med en formodningen om, at fortage skatteunddragelse, kan myndighederne ikke give et afslag 112. Landene kan derfor ikke opstille en hovedregel om, at en aktieombytning altid har indbygget en forudsætning om, at der foreligger skattesvig. Det må fremhæves, at der altid foreligger et skatteudskydelseselement i hvilken som helst aktieombytning ellers havde det ingen interesse, at gøre den skattefri. Begrebet forsvarlige økonomiske beslutninger skal derfor fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en ren skattemæssig fordel. Det vil sige, at med baggrund i præmis 40 kan myndighederne give afslag hvis hovedformålet med transaktionen er skatteunddragelse. Men der vil altid forekomme et skat- 110 C-28/95 Leur-Bloem sagen, præmis C-28/95 Leur-Bloem sagen 112 Aktieombytning og uegentlig fusion, Ramskov. Side 49 Side 58 af 100

66 teudskydelseselement i aktieombytningen. Det følger derforuden af præmis 39, at der kan skabes en formodning for, at et af hovedformålene er skatteundgåelse, hvis dispositionen ikke fortages ud fra forsvarlige økonomiske overvejelser. Modsætningsvis betyder dette også, at det ikke er ensbetydende med, at dispositionen har skatteunddragelse til hovedformål. Endvidere følger det af præmisserne, at myndighederne skal fortage en konkret vurdering af hver transaktion. Et krav til myndighederne er derfor, at der skal gennemføres en konkret, samt tilstrækkelig vurdering af de enkelte forhold ved hver aktieombytning, således at det vurderes, at hovedformålet ikke er skatteunddragelse. Ligeledes fremgår det af restpraksis, at undersøgelsen skal kunne undergives en retslig prøvelse 113. Kravet om en retslig prøvelse medførte en lovændring i den danske ret, hvilket resulterer i, at der blev indsat en regel om, at afgørelsen kan påklages til landsskatteretten. Myndighederne skal se på transaktionen ud fra en helhedsvurdering og den dertil hørende skattelovgivning. Hvis dispositionerne er unormale og unødvendigt komplicerede set fra en civilretslig betragtning, indikerer det ofte, at skatteforholdene har haft en væsentlig indflydelse for dispositionen. Hvis dispositionen ligeledes er i strid med lovens hensigt tyder dette ligeledes på, at transaktionen er fortaget med skatteunddragelse som hovedformål Leur-Bloem sagen i relation til danske forhold På baggrund af de præmisser, som Leur-Bloem dommen fastslog, ændrede den danske lovgivning vilkårene omkring 3 års ejertid. Den tidligere 3 års regel var et standardvilkår, som blev anvendt uanset hvilke argumenter, der blev anført i ansøgningen, og dette harmonerede især ikke med præmis 41 i dommen. En af konsekvenserne af Leur-Bloem sagen, er derfor, at proceduren er ændret således, at myndighederne på baggrund af oplysningerne i skatteyderens ansøgning, foretager en konkret vurdering af, hvorvidt der er grundlag for en skattefri aktieombytning 114. Formålet med ændringen var, at bringe sagsbehandlingen i Danmark i overensstemmelse med EU-reglerne. Den ændrede fremgangsmåde stiller i langt højere grad krav til skatteyderens og dermed også dennes revi- 113 C-28/95 Leur-Bloem sagen præmis Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 182 Side 59 af 100

67 sors evner til at få beskrevet alle de relevante forhold i forbindelse med ansøgningen om tilladelse til en skattefri aktieombytning. Kritikken af 3 års standardreglen blev ligeledes taget til efterretning af ligningsråderet hvilket resulterede i, at vilkåret om 3 års ejertid blev ændret til et vilkår om, at der skal ske efterfølgende anmeldelse af ændringer af de forhold, der ligger til grund for anmeldelsen. Det vil sige, der er tale om ændringer, som ville have betydet et andet udfald af afgørelsen fra den kompetente skattemyndighed. Revisor, samt skatteyderen skal være opmærksomme på, at planlagte ændringer skal anmeldes senest 3 måneder inden den påtænkte transaktion gennemføres. Hvis der derimod er tale om en uforudsigelig disposition, skal denne anmeldes senest 1 måned efter, at forholdet er kommet til kendskab hos ansøgeren 115. Umiddelbart synes vilkåret ikke at være så indgribende som 3 års ejertidsvilkåret, men faktum er, at vilkåret ud fra et retssikkerhedssynspunkt er langt mere bebyrdende. Ud fra revisors synsvinkel, er der langt flere forhold, der skal tages højde for, i vurdering af, om der skal ske en efter anmeldelse eller ej 116. Der er pligt til at anmelde væsentlige ændringer i koncernstrukturen samt i ejerforholdene. Ligeledes kan andre forhold have haft betydning for vurdering af grundlaget for tilladelsen anmeldes. Nedenstående oversigt angiver nogle af de forhold, der kan betyde en ændret vurdering af grundlaget for tilladelsen 117. Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskaber, herunder købe- og salgsrettigheder Ændringer i ejer- eller kapitalforholdene i datterselskaber, herunder udstedelse af medarbejderaktier Ændringer i aktieklasser i datterselskaber eller aktieklassernes rettigheder Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet Vejledning af om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningsloven. 117 Vejledning af om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningsloven. Side 60 af 100

68 Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskaber Ekstraordinære udbytteudlodninger og ordinære udbytteudlodninger, der overstiger årets resultat, i såvel holdingselskabet som datterselskaber Frasalg af de enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet Disse punkter bliver uddybet i nedenstående afsnit. 6.3 Efterfølgende afståelse af aktier i holdingselskabet Som udgangspunkt er der ikke nogen begrænsninger i skatteyderens mulighed for at afstå aktierne i holdingselskabet og derved ingen anmeldelsespligt. Dette sker som følge af, at aktionæren succederer i den skattemæssige stilling, det vil sige, at aktierne i holdingselskabet anses for erhvervet til samme anskaffelsessum, hensigt samt ejertid, som de oprindelige aktier i datterselskabet 118. Resultatet bliver derfor, at aktionæren ved afståelsen bliver beskattet af differencen mellem salgssummen på aktierne i holdingselskabet og den oprindelige anskaffelsessum på aktierne i datterselskabet. Tilbagesalg af aktier i holdingselskabet er et af de forhold, som skal anmeldes. En manglende anmeldes kan få den alvorlige konsekvens for skatteyderen, at den påtænkte aktieombytning bliver skattepligtig Efterfølgende afståelse af aktier i datterselskaber En skattefri aktieombytning med tilladelse kræver som udgangspunkt, at der ikke afstås aktier i datterselskabet i en 3 årig periode efter ombytningsdatoen. Kapitaludvidelse, fortaget af nye aktionærer, sidestilles desuden som salg af aktier, og er derfor også omfattet af bestemmelsen. Et frasalg af et enkelt eller alle aktiviteterne i selskabet skal anmeldelses jf. Ligningsvejledningen , pkt. S.G dog skal et frasalg af et enkelt driftsaktiv, der ikke har afgørende betydning for driften, ikke anmeldes. Denne sondring mellem hvornår et forhold skal anmeldes, skaber en række usikkerheder for skatteyderen, og der befinder sig en række mellemtilfælde, hvor der kan være tvivl om forhold skal anmeldes. Resultatet må derfor blive, at skatteyderen anmelder forholdene, under hensynstagen til den konsekvens, en manglende anmeldes har Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 207 Side 61 af 100

69 De ovennævnte dispositioner skal ses som viljebestemte dispositioner, og en anmeldelse er derfor påkrævet, for ikke at udløse beskatning. Det er dog muligt, at opnå tilladelse til skattefri aktieombytning selvom aktionæren ikke beholder aktier i 3 år. Dette kan blandt andet ske, hvis dispositionen ikke er viljebestemt, det kunne være ved dødsfald, invaliditet eller andre utilsigtede hændelser 121. Efterfølgende afståelser af ejerandele i datterselskabet kan betyde, at den oprindelige tilladelse tilbagekaldes. Det må umiddelbart vurderes ud fra den konkrete begivenhed, om skattemyndighederne mener, at denne påtænkte disposition er basis for at trække tilladelsen tilbage. Derfor er det vigtigt, at selskabet oplyser om alle sådanne dispositioner i den oprindelige ansøgning, således, at skattemyndighederne ikke anser at hovedformålet bliver skatteunddragelse Efterfølgende ændringer i datterselskabets kapitalforhold Som nævnt tidligere sidestilles kapitaludvidelse med salg af aktier, dette er vel og mærke, hvis kapitalforhøjelsen tegnes af andre end den hidtidige aktionærkreds. Dette betragtes som omgåelse af ejervilkårene og skal derfor anmeldes. Udstedelse af medarbejderaktier er dog en lidt anden sag, der gælder ikke nogle specielle regler inden for dette område, og der kan gives tilladelse til udstedelse af disse. Medarbejderaktier skal naturligvis også have et betydeligt element af den forretningsmæssige begrundelse samtidig med, at risikoen for skatteundgåelse minimeres. To domme understøtter ligeledes denne betragtning og i begge sager fandt domstolene ikke at dispositionerne var i strid med den oprindelige tilladelse 122. Kapitalnedsættelse ved helejerskabsombytning anmeldes altid til myndighederne, og ofte er der ingen hindring i, at få skattemyndighedernes godkendelse deraf. Dette forudsætter dog, at holdingselskabet efter kapitalnedsættelsen også bevarer helejerskabet. Skattemæssigt vil dette være omfattet af LL 16 A og det vil derfor blive behandlet som udbytteindkomst. Hvis der derimod ikke er tale om helejerskab vil der reelt være tale om afståelse af aktier og dette vil nok resultere i at tilladelsen bortfalder Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side TfS LR, TfS Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 202 Side 62 af 100

70 6.3.3 Ændringer i forholdet mellem aktieklasser eller aktionærerne indbyrdes I det tilfælde, hvor der efter gennemførelsen af aktieombytningen sker en ændring i datterselskabets aktieklassers status, vil der være tale om væsentlige ændringer og skattemyndighederne skal derfor underrettes herom 124. Ændringerne omfatter opdeling i flere aktieklasser, eller hvis flere aktieklasser bliver slået sammen i en aktieklasse. Lignende ændringer i aktionæroverenskomster skal ligeledes anmeldes til skattemyndighederne. Anmeldelse af disse ændringer sker med baggrund i, at ændringer i aktieklasserettigheder, samt status kan bevirke, at der reelt sker en form for afståelse. Det samme gælder for ændringer i aktionærens retslige stilling i henhold til aktionær overenskomst. Afståelsen skal ses i form af mistede rettigheder til udbytte, likvidationsprovenu, kapitalnedsættelsesprovenu eller lignende. Skattemyndighederne kræver endvidere, at der i en treårig periode fra ombytningen ikke sker forskydning i stemme- og ejerandelene i holdingselskaberne. Det er derfor ikke nok med et treårigt ejervilkår, da der ikke blokeres for at ændringer i aktieklassens rettigheder, forskyder det indbyrdes forhold, så der reelt er tale om en afståelse. Det er dog ikke enhver forskydning i formueforholdet, der betragtes som afståelse af aktier og som resulterer i tilbagekaldelse af tilladelsen. Dette ses af TfS , hvor ligningerådet var af den opfattelse, at ombytningen var begrundet i forsvarlige økonomiske betragtninger. Ligeledes vurderede ligningsrådet, at hovedformålet ikke var skattesvig. Men ud fra den betragtning, at ændringer i aktieklasseforhold samt aktionæroverenskomster er væsentlige ændringer, bør disse altid anmeldes Udlodninger Som tidligere gennemgået må udlodninger ikke overstige det ordinære resultat, og derfor skal der anmeldes i både holdingselskabet samt datterselskabet, hvis ekstraordinære samt ordinære udlodninger overstiger årets resultat. Aktionærerne, kan i forbindelse med en aktieombytning, som oftest tænke sig, at fortage en ekstraordinær udlodning fra driftsselskabet til holdingselskabet 125. En sådan udlodningen må dog anses for værende 124 Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side 204 Side 63 af 100

71 af væsentlig karakter og et sådan forhold bør derfor anmeldes til skattemyndighederne inden udlodningen gennemføres, således at tilladelsen ikke bortfalder Omstrukturering efter Fusionsdirektivets forstand Ønskes der efterfølgende omstruktureringer efter en aktieombytning og er disse omstruktureringer ligeledes omfattet af fusionsbeskatningsdirektivet skal disse anmeldes til skattemyndighederne 126. Hvis de efterfølgende omstruktureringer er kendt eller i planlægningsfasen på ansøgningstidspunktet, vil det være hensigtsmæssigt at ansøge samlet. Dette understøttes ligeledes af ABL 34, hvor det ved aktieombytningen etablerede holdingselskab straks kan spaltes med en efterfølgende overdragelse af aktierne 127. Kun i det omfang, at myndighederne vil have grund til at antage at denne fremgangsmåde vil være med formål at begå skatteundgåelse vil de have grund for at nægte tilladelse eller stille ejertidsvilkår Øvrige forhold Som tidligere nævnt kan der være andre forhold som skal anmeldes til skattemyndighederne og for at bevare tilladelsen skal disse være forretningsmæssigt begrundet. Nogle af disse forhold er tidligere angivet til at vedrøre sygdomme, dødsfald samt andre ikke viljebestemte ændringer 128. Ligeledes kan udstedelse af konvertible obligationer komme i konflikt med anmeldelseskravet. Dette sker hvis obligationerne kan konverteres indenfor den treårige periode. I særlige tilfælde gives der tilladelse til konvertering indenfor perioden, når udstedelsen ikke har forbindelse til aktieombytningen Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side To domme illustrer denne praktisk TfS samt SKM Generationsskifte, Halling-Overgaard mfl. Side Generationsskifte omstrukturering, Serup. Side 500 Side 64 af 100

72 Kandidatafhandling Cand. Merc. Aud Kofoed sagen C-321/05 Denne sag er især relevant i forhold til belysning af den danske lovgivning vedrørende skattefri aktieombytning, idet der i dommen tages stilling til væsentlige fortolkningsmu- be- ligheder af den danske lovgivning set i forhold til de europæiske fællesskabsretlige stemmelser. Sagen har sin begyndelse i 1993 hvor skattefri aktieombytning var regule- ret efter ABL 13, og hvor EF s fusionsskattedirektiv ikke var fuldt ud implementeret i Danmark. I det følgende afsnit er der en kronologisk gennemgang af sagens forløb med uddrag af kommenteringer af sagen. 15. september 1993 Nye regler om skattefri aktieombytning 26. oktober 1993 Aktieombytning fra Cosmopolit Holding ApS til Dooralong Ltd. 1. november 1993 Udbytteudlodning fra Cosmopolit Holding til Dooralong 3. november 1993 Udbytteudlodning fra Dooralong til Kofoed og Toft 7. november 1993 ændring i dobbeltbeskatning mellem Irland og Dannmark vedtaget Figur 7-1, Oversigt Kofoed sagenss opståen, egen tilvirkning. Aktieombytning Skattefri ombytning af aktier i Cosmopolit Holding ApS ejet af Hans Markus Kofoed og Niels Toft til aktier i nystiftede Dooralong Ltd, Irland, foretaget efter reglerne i LBK nr. 753 af 15/09/1993 aktieavancebeskatningslovens 13. I henhold til ABL 13 gav FUSL 9 og 11, aktionærer mulighed for skattefri aktieombytning uden at skulle spørge skattemyndighederne om tilladelse, hvis både erhvervende og det erhvervede selskab er et selskab i en medlemsstat i Artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, hvilket både Danmark og Irland var omfattet af på dette tidspunkt. Side 65 af 100

73 Udbytteudlodning 1 1. november 1993 foretages udbytteudlodning mio. kr. 26 fra Cosmopolit Holding ApS til Dooralong Ltd, Irland, der ikke medfører dansk beskatning af udbytte til moderselskabet på baggrund af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Irland. Udbytteudlodningen medfører irsk beskatning. Udbytteudlodning 2 3. november 1993 vedtages på generalforsamlingen en udbytteudlodning fra Dooralong Ltd. til Hans Marcus Kofoed og Niels Toft på mio.kr. 26. På grund af den på det tidspunkt gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Irland blev aktionærerne ikke skattepligtige til Danmark af udbytte, som var deklareret i Irland. Udbyttepolitikken i Irland på dagældende tidspunkt var, at der ikke skete beskatning ved udlodning. Derfor modtog aktionærerne udbyttet uden dansk eller irsk beskatning. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten var under genforhandling på dette tidspunkt og blev vedtaget den 7. november 1993, hvorefter det ikke længere er muligt for danske aktionærer i irske selskaber at undlade beskatning af udloddet udbytte i Danmark Landsskatterettens kendelse I det skattemyndighederne anser udbyttet som en del af afståelsesvederlaget for de ombyttede aktier indgives sagen for landsskatteretten af Hans Markus Kofoed. Landsskatteretten kommer 5. april 2004 til den kendelse, at udlodning fra Dooralong Ltd. til Hans Markus Kofoed og Niels Toft anses for at indgå i et samlet aftalekompleks i forbindelse med aktieombytningen og derfor reelt anses for at indgå i afståelsesvederlaget for de ombyttede aktier i Cosmopolit Holding ApS og dermed for at være en kontant udligningssum, der skal beskattes efter de øvrige regler i ABL, som avance ved aktieafståelse. Baggrunden er, at det udloddede udbytte oversteg mere end 10 % af de ombyttede aktiers pålydende værdi, mener landsskatteretten, at konsekvensen heraf er, at den skattefrie ombytning bliver skattepligtig. Hans Markus Kofoed anker herefter sagen til Østre Landsret i det, han ikke mener, at det udloddede udbytte er en del af en kontant udligningssum. Side 66 af 100

74 7.1.2 EF Domstolen 130 : Østre Landsret vælger 3. august 2004 at forelægge sagen for EF Domstolen på grund af dens grænseoverskridende karakter og ønsker derfor følgende præjudicielle spørgsmål besvaret: Skal Artikel 2, litra d) i [---] direktiv 90/434 EØF [---] fortolkes således, at der ikke foreligger en ombytning af aktier i fusionsbeskatningsdirektivets forstand, hvis deltagerne i aktieombytningen samtidig med aftalen om ombytning af aktierne på retlig uforpligtende vis tilkendegiver som deres fælles hensigt, at de på den førstkommende generalforsamling efter ombytningen i det erhvervende selskab agter at stemme for at udlodde et udbytte, der er større end 10 % af den pålydende værdi af de værdipapirer, som blev udleveret i forbindelse med aktieombytningen, og et sådant udbytte faktisk udloddes? Generaladvokatens forslag til afgørelsen 131 Generaladvokaten Juliane Kokott har udfærdiget et forslag til hvordan Østre landsrets præjudicielle spørgsmål til EF Domstolen kan besvares. Dette gøres igennem 69 præmisser, hvor generaladvokaten opfører hvilke retsforskrifter, der skal anvendes forhold i problemstillingen, hvor der skelnes mellem de bestemmelser, der er vedtaget på EU niveau og de bestemmelser der er gældende på nationalt niveau. Herefter findes i præmisserne 24 til 35 et oprids af sagen indtil indbringelsen for EF domstolen. I præmisserne 36 til 68 gives generaladvokatens betragtninger til bedømmelse af sagen opdelt i indledende bemærkninger, begrebet kontant udligningssum og indgriben overfor eventuel tilsigtet skatteunddragelse. Det næste afsnit vil opridse generaladvokatens hovedpræmisser i forhold til Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål. EU bestemmelser Generaladvokaten gør det klart, at det er Rådets Direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 også kaldet fusionsskattedirektivet, som udgør rammerne som sagen skal bedømmes efter. Artikel 2, litra d, i dette direktiv foreskriver, hvad der defineres som en aktieombytning: 130 Skatteministeriet svar spørgsmål Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott sag C-321/05 Side 67 af 100

75 Ombytning af aktier, den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel af et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende selskabsdeltagerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og en eventuel kontant udligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld herfor. I præmis 7 gør generaladvokaten klart, at det i Artikel 8 stk. 1 i afsnit II i direktiv 90/434/EØF er fastlagt, at tildeling af aktier i det erhvervende selskab mod indskydelse af aktierne i det erhvervede selskab ikke kan give grundlag for beskatning af ombytterens indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding. Artikel 8 stk. 4 i afsnit II i direktiv 90/434/EØF giver nationale myndigheder ret til at foretage beskatning, hvis der tildeles en kontant udligningssum i forbindelse med ombytningen. Præmis 8 omhandler det aspekt at de nationale myndigheder kan helt eller delvist afslå benyttelsen af ovenstående regler, hvis ombytningen helt eller delvist har til hovedformål at unddrage skat eller decideret skattesvig. Dette kommer til udtryk i Artikel , stk. 1, litra a, i afsnit V i direktiv 90/434/EØF: Stk. 1 En medlemsstat kan helt eller delvist afslå at anvende bestemmelserne i afsnit II, III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier: a) Som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i Artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse 132 Dette direktiv er ændret med direktiv 2005/19 som derfor ikke var gældende på tidspunktet for Kofoed sagen. Side 68 af 100

76 Nationale bestemmelser I præmisserne 10 til 14 behandles de nationale bestemmelser i forhold til skattemæssig behandling af ombytning af aktier. Præmis nr. 12 angiver, at reglerne i ABL 13, stk. 1 og 2 er i overensstemmelse med definitionen i Artikel 2, litra d i direktiv 90/434 jf. generaladvokatens fodnote 10. Derfor anses aktieombytningen fra et dansk selskab til et irsk selskab for at være i overensstemmelse med de gældende regler og aktieombytningen er derfor ikke skattepligtig. Præmis nr. 14 angiver Artikel 11 i direktiv 90/434 er ikke indført i dansk lovgivning på daværende tidspunkt. Denne blev først indført i 1995, hvor det blev indført at skattefri aktieombytning krævede tilladelse fra ligningsrådet. Dette betyder, at selvom der i direktivet er mulighed for, at de nationale myndigheder kan omgøre en fusion, spaltning eller aktieombytning, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene er skattesvig eller unddragelse, er denne regel ikke indført i de dagældende regler i fusionsskattelovens 9 og 11 og derfor er der ikke umiddelbart hjemmel til at anvende bestemmelsen i fusion direktivet. Udbytte I præmisserne 15 til 23 behandles hvorledes udbytte behandles både i den danske lovgivning og ifølge den dagældende dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Irland. Ved beregningen af udbyttebeskatning af fysiske personer, der er fuldt skattepligtig i Danmark anvendes reglerne i LL 16A, stk. 1 og Personskatteloven 4A. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Irland har eksisteret siden 1964, hvor det i præmis 20 fastslås, at Irland jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens Artikel 6, stk. 1, litra a har retten til beskatning af udbytter udbetalt fra irske selskaber til aktionærer bosat i Danmark. Artikel 23, stk bestemte, at indtægter fra formue i Irland kan beskattes i Irland og Danmark skal give fradrag for indkomster i denne kategori. Disse bestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsten blev genforhandlet således at udbytte udloddet i Irland til en dansk bosiddende person, skal beskattes i både Irland og Danmark. Den danske udbytteskat beregnes herefter som hvis udbyttet var udloddet fra et dansk selskab, med fradrag for den del af udbytteskatten der er blevet betalt i Irland. 133 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott, præmis 21 Side 69 af 100

77 Genforhandlingen blev afsluttet i 1993 og blev tiltrådt af begge lande 7. november Begrebet kontant udligningssum I præmisserne 43 til 54 vurderer generaladvokaten på begrebet kontant udligningssum i forhold til fællesskabsbestemmelserne idet den ene del af tvisten mellem Skatteministeriet og Hans Markus Kofoed bygger på, om det Hans Markus Kofoed har anført som værende et udbytte deklareret på Dooralong Ltd. ordinære generalforsamling 3. november 1993, er udbytte eller om det skal klassificeres en kontant udligningssum, som derfor betyder, at der ikke var tale om en skattefri aktieombytning i det 10 % kravet i forhold til kontant udligningssum er væsentligt oversteget. Generaladvokaten lægger vægt på i præmis 44 og 45, at der ikke er præciserede regler for begrebet kontant udligningssum og at begrebet derfor skal vurderes ud fra den kontekst direktiv 90/434 Artikel 2, litra d, er skrevet i. Ifølge direktivet er kontant udligningssum ved overtagelse af flertals aktier og flertals stemmeandele i det erhvervede selskab et led i samme transaktion. Kontant udligningssum og overtagelsen af majoriteten i et selskab ved aktieombytning skal ikke nødvendigvis være i samme retshandel. Hovedsagen er om ydelsen er en integreret del af modydelsen for overtagelse af aktier i det erhvervede selskab. Generaladvokaten henviser også til at ikke alle pengeydelser 134 fra det erhvervende selskab til aktionærer i det erhvervede selskab kan anses for at være en del af kontant udligningssummen. Dette afhænger af om der forligger en bindende aftale inden aktieombytningen med et krav på yderligere modydelse for de ombyttede aktier end blot de ombyttede aktier. For at afgøre om der er tale om en bindende aftale om yderligere modydelse for de ombyttede aktier henleder generaladvokaten til, at der skal vurderes ud fra hvilke skriftlige aftaler der er indgået i forbindelse med aktieombytningen. I det generaladvokaten ikke finder at der er tilstrækkelig sikkerhed for at en sådan skriftlig aftale er indgået mellem aktionærerne, Hans Markus Kofoed og Niels Toft, og Dooralong Ltd. finder generaladvokaten ikke grundlag for at udbyttet omklassificeres til kontant udlig- 134 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott, præmis 46 Side 70 af 100

78 ningssum, som ville have ophævet den skattefrie aktieombytning fra Cosmopolit Holding ApS til Dooralong Ltd.. I præmis 53 henleder generaladvokaten til, at med C-28/95 (SU ) Leur-Bloem dommen fastholder EF Domstolen, at aktieombytning mv. kan gennemføres i henhold til bestemmelserne i Direktiv 90/434 uanset hvilken begrundelse der forligger for omdannelsen. Dette er hvad enten det gælder en finansiel, økonomisk eller skattemæssig begrundelse for gennemførslen af aktieombytningen. Bevæggrunden for anvendelse af direktiv 90/434 Artikel 2, spiller ifølge generaladvokaten ingen rolle i forhold til hvordan kontant udligningssum begrebet skal anvendes og fortolkes. Dette tages der hensyn til i Artikel 11, stk. 1, litra a, om der er misbrug af reglerne med skatteunddragelse eller skattesvig som følge. Indgriben overfor tilsigtet skatteunddragelse Generaladvokaten henviser i præmis 61 til Artikel 11, stk. 1 litra a, ikke var indført i dansk national lovgivning og at Hans Markus Kofoed derfor mener, at denne Artikel ikke kan anvendes i denne sag, idet dette vil forårsage, at han bliver nægtet skattefordele jf. direktiv 90/434. Generaladvokaten udtaler sig i præmis 66 således om anvendelsen af Artikel 11, stk.1, litra a: Præmis 66; kun en direkte anvendelse af Artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434 til skade for Hans Markus Kofoed og Niels Toft ville være udelukket for de danske myndigheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført. Ifølge fast retspraksis kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtigelser for borgerne, og en direktiv bestemmelse kan derfor ikke som sådan påberåbes overfor borgerne. Den samlede konklusion på generaladvokatens forslag til afgørelsen af sag C-321/05 kan udtrykkes på følgende vis; udbyttet kan ikke omklassificeres til kontant udligningssum idet transaktionen ikke er omfattet af Artikel 2, litra d, i direktiv 90/ Hvad angår anvendelsen af Artikel 11, stk.1, litra a, mener generaladvokaten, at idet den ikke er implementeret i dansk nationallovgivning ikke må denne anvendes direkte. 135 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Kokott, præmis 69 Side 71 af 100

79 7.2 EF Domstolens afgørelse i sagen C 321/05 EF domstolen afgav sin afgørelse på Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål i Hans Markus Kofoed sagen den 5. juli Afgørelsen er baseret på dels generaladvokat Kokotts forslag til afgørelsen af sagen, som er gennemgået i det ovenstående afsnit og dels på de deltagende dommere ved EF domstolens (første afdeling) I dommens præmisser bemærkes det, at medlemsstaterne er forpligtiget til at implementere et direktiv i den nationale lovgivning i henhold til Artikel 10 EF og 249 EF, så dette er i overensstemmelse med det pågældende direktivs formål 136. Dommen angiver endvidere, at retssikkerhedsprincippet er til hinder for at juridiske og fysiske personer kan få forpligtigelser direkte af et direktiv overfor nationale myndigheder. 137 Domstolens afgørelse foreviser yderligere, at nationale myndigheder er forpligtiget til at fortolke nationale bestemmelser i lyset af fællesskabsdirektivets ordlyd og formål 138. EF domstolens afgørelse giver ikke Østre Landsret ret i fortolkningen af Artikel 2, litra d i direktiv 90/434 EØF, men siger, at der netop foreligger en skattefri ombytning af aktier selv på de præmisser, der er opstillet i overstående præjudicielle spørgsmål. EF Domstolens konklusion er som følger: Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal et udbytte som det, der blev udbetalt, ikke indgå i beregningen af den kontante udligningssum som omhandlet i fusionsskattedirektivets Artikel 2, litra d), og en ombytning af selskabsandele som den, der er genstand for hovedsagen, udgør derfor en ombytning af aktier som omhandlet i dette direktivs Artikel 2, litra d). Følgelig er direktivets Artikel 8, stk. 1, principielt til hinder for, at en sådan ombytning af selskabsandelene beskattes, medmindre nationale retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direktivs Artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed begrunde, at ombytningen beskattes. 136 C-321/05 præmis C-321/05 præmis C-321/05 præmis 45 Side 72 af 100

80 7.3 Skatteministerens udtalelse til Folketingets skatteudvalg Skatteministeren udtaler sig på baggrund af overstående sagsforløb til Folketingets Skatteudvalg som svar på spørgsmål nr. 311 af 6. juli 2007 på hvilke lovmæssige og provenumæssige konsekvenser, der følger heraf. Skatteministeren finder ikke, at der er grundlag for at udtale sig om konsekvenserne heraf i det EF domstolen har afvist Østre Landsrets påstand om at udbyttet skal indgå i beregning af den kontante udligningssum jf. fusionsskattedirektivets Artikel 2, litra d. Østre Landsret mangler desuden at tage stilling til, om der er sket overtrædelse af fusionsskattedirektivets Artikel 11, stk. 1 litra a. jf. problemstillingen ovenfor. Det fremgår klart, at Ministeren ikke kan afvise, at der i den danske lovgivning findes et forbud mod retsmisbrug eller lignende, hvilket vil bevirke at anpartshaverne i Kofoed sagen bliver skattepligtig 139. Ministeren gør desuden opmærksom på, at der er sket ændringer i både dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Irland er ændret og at fusionsskatte direktivet er blevet implementeret i dansk lovgivning siden hen. 7.4 Skatteministeriets bekræftende genmæle Skatteministeren tog bekræftende til genmæle 140 i forhold til aktieavancebeskatningslovens dagældende 13 set i lyset af EF Domstolens afgørelse af Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål om anvendelse af direktiv 90/434 Artikel 2, litra d, Artikel 8 og Artikel 11, stk. 1, litra a. Skatteministeren henviser til, at før implementeringen af Artikel 11, som skete med lov nr. 312 af 17. maj 1995, fandtes ingen særlige regler om ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Dette findes herefter i ABL 36. Skatteministeriet opfatter EF Domstolens afgørelse på følgende vis:..ef-domstolen har ønsket at understrege, at den omstændighed, at der ikke var indført særlige regler til implementering af fusionsskattedirektivets Artikel 11, ikke er til hinder for, at et tilsvarende resultat kan opnås på grundlag af almindelige nationale retsregler eller principper fortolket i overensstemmelse med Artikel Nørremark, Michael; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 140 SKM DEP Side 73 af 100

81 Skatteministeriet udtaler yderligere, at efter EF-Domstolens afgørelse af Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål vedrørende Kofoed sagen, Skatteministeren kommenterer yderligere i genmælet i sagen i Østre Landsret, at sagen herved opgives 141. Begrundelsen for opgivelsen af sagen sker på grund af en tidligere kendelse fra Landsskatteretten 142, Landsskatteretten udtalte ifølge referatet af kendelsen, at en anvendelse af fusionsdirektivets Artikel 11 til ugunst for borgeren måtte forudsætte, at medlemsstaten nærmere institutionaliserede brugen af bestemmelsen ved implementeringen af direktivet, hvilket bl.a. synes forudsat af lovgiver ved den efterfølgende indførelse af forhåndsgodkendelsesproceduren som anført af klagerens repræsentant, ligesom det fandt en vis støtte i EF-domstolens afgørelse af 17/7 1997, sag C- 28/95 (Leur-Bloem). I Skatteministeriets meddelelse i forbindelse med Kofoed - sagen konstateres det, at den kendelse Landskatteretten fandt i TfS ikke er en korrekt 143 fortolkning af Artikel 11 i fusionsskattedirektivet. Ministeriet kommenterer yderligere, at sager som vedrører perioden før indførslen af forhåndsgodkendelseskravet skal behandles efter de retningslinjer, der var fastlagt af Landsskatterettens kendelse TfS sager vedrørende perioden inden indførelsen af kravet om forhåndsgodkendelse at skulle behandles efter de retningslinjer, der var fastlagt i Landsskatterettens kendelse i TfS Så uanset EF-Domstolens udsagn om, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets Artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser, selv når fusionsskattedirektivets Artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret, så er det efter Skatteministeriets opfattelse uden betydning i den konkrete sag. 141 Skatteministeriet; Departementets kommentar af 29. november TfS SKM DEP Side 74 af 100

82 8 Diskussion omkring Kofoed sagen samt den danske lovgivning Dette afsnit vil igennem flere artikler belyse de forskellige aspekter af sagen. Sagen har som tidligere nævnt haft en central rolle for diskussionen af den danske lovgivning samt den fremtidige udvikling af denne Michael Nørremark Michael Nørremark mener ikke, der er konsistens i Skatteministeriets begrundelse, han mener derimod, at EF Domstolens kendelse i Kofoed sagen er ret klar vedrørende spørgsmålet omkring implementering af Fusionsdirektivets Artikel 11. Han mener, at de medlemslande, som ikke har implementeret Artikel 11, er afskåret fra at anvende Artikel 11 direkte til at sætte skatteyderen i en dårlig position. Omvendt er medlemsstaten ikke afskåret af at anvende Artikel 11 indirekte igennem en fællesskabskonform fortolkning af de eksisterende nationale eller uskrevne grundsætninger i det omfang sådanne findes til at nægte en skatteyder de fordele, som følger med fusionsdirektivet 144. Ligeledes mener han ikke, at der er en direkte henvisning i referatet af TfS til Artikel 11, men at sagen derimod kun henviser og tager stilling til, om Artikel 11 kan bruges direkte til at skade skatteyderen. Problemet er, at Skatteministerens genmæle i Kofoed sagen er vanskeligt at forstå, hvis Landsskatteretten ikke tog spørgsmålet omkring underkendelse af aktieombytningen, som resultat af en fællesskabskonform fortolkning af de nationale regler. Skatteministeriet kommenterer heller ikke på sager efter indførelsen af kravet om forhåndsgodkendelse, hvilket resulteret i, at Skatteministeriet ikke tilkendegiver et standpunkt i denne henseende Søren Friis Hansen Professor lic.jur. Søren Friis Hansen har ligeledes kommenteret på Kofoed sagen samt konsekvenserne af denne 146. Han mener, at Kofoed sagen endnu en gang fastslår, at de danske myndigheder skal tolke de nationale regler i overensstemmelse med fællesskabsretten. Dette er gengivet i EF dommens præmis 45: "I videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af fællesskabsdirektivers ordlyd og formål og at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat." 144 Michael Nørremark; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 145 Michael Nørremark; Skatteministeriet strækker våben i Kofoed-sagen 146 Søren Friis Hansen; Nekrolog over "realitetsgrundsætningen" Side 75 af 100

83 Denne afgørelse er allerede konstateret i sagen C-106/89 Marleasing, men også sagen C-43/00; Andersen & Jensen kom til dette resultat. Præmis 17 i dommen vedrørende Andersen & Jensen siger: Den forelæggende ret har imidlertid anført, at den danske lovgiver i forbindelse med gennemførelsen af direktivets bestemmelser i national ret besluttede at behandle rent nationale forhold på samme måde som forhold, der er omfattet af direktivet, således at den har tilpasset bestemmelserne for rent interne forhold til fællesskabsretten. Han mener derfor ikke, at det kan komme bag på de danske myndigheder at Kofoed dommens præmis 46 siger, at eventuelle danske misbrugsregler, skrevet eller uskrevet skal fortolkes i overensstemmelse med Artikel 11 stk. 1 litra a. Han argumentere for at hvis EF Domstolen havde accepteret, at Danmark kunne anvende en særlig misbrugsregel vil det have vidtgående konsekvenser for samtlige medlemsstater. Disse medlemsstater kunne ligeledes udvikle og håndhæve deres egne særlig misbrugsregler og der igennem vil der ikke længere være tale om fællesskabsret 147. Ligeledes fremgår det af dommen, at det er det almindelige fællesskabsretlige misbrugsbegreb, der skal danne baggrunden for en fortolkning med en national skatteretlig misbrugsregel. Søren Friis Hansen understeger, at misbrugsbegrebet i en fællesskabsretlig forstand er meget snævert og at medlemsstaterne kun undtagelsesvis kan anvende begrebet i forbindelse med misbrug af fællesskabsretten. Derfor mener han, at der er særlig grund til at fremhæve henvisningen i Kofoed dommen til Centros dommen. Her fremgår det udtrykkeligt af præmis 27 at det forhold, at en person har stiftet et selskab i en medlemsstat, hvis selskabsretlige regler forekommer vedkommende at være mindst byrdefulde, aldrig i sig selv kan indebære misbrug. Han fremhæver endvidere den central problemstilling omkring den uskrevne grundsætning. Spørgsmålet er jo netop i hvilket omfang de danske skattemyndigheder kunne anvende denne grundsætning og herved nægte Kofoed den skattefrihed, der følges af direktivets bestemmelser under henvisning til retsmisbrug. De danske myndigheder havde ikke grundlag for at betragte det udbetalte udbytte, som en kontant udligning i henhold til Artikel 2 litra d, hvorefter der ville være hjemmel til beskatning. 147 Søren Friis Hansen; Nekrolog over "realitetsgrundsætningen" Side 76 af 100

84 Søren Friis Hansen konkluderer afslutningsvis, at han ikke mener, at det fællesskabsretlig i henhold til Kofoed sagen bringer noget nyt. Han mener derimod, at sagen ud fra en skatteretslig synsvinkel er af principiel betydning, da dommen endegyldigt viser, at de grundlæggende EU retslige principper også gælder i Danmark, samt at de retsanvendende danske myndigheder og domstole er underlagt en retslig forpligtelse til at iagttage disse principper ved afgørelse af dansk skattesager, idet omfang fællesskabsretten er relevant for sagen. Artiklen Skattesmæk på udbytter er ulovlige anfører, at andre eksperter mener, at Skatteministeren som minimum bliver nødt til at lave praksis eller måske dele af lovgivningen om. De mener, at båndene skal løsnes så skattefrie aktieombytninger, der efterfølges af store udbyttebetalinger ikke anses som værende kontant udligningssum og skattepligtige og derved resulterer i en skattebetaling Søren Jesper Hansen Skattepartner ved PricewaterhouseCoopers, Søren Jesper Hansen vurderer, at den danske skattepraksis vil ryge en tur i skraldespanden. Han mener, at de fremtidige skattefrie omstruktureringer vil kunne blive gennemført langt smidigere end hidtil, samt at de opstillede begrænsninger i den nye lov skal justeres. Samtidig mener han, at skattemyndighederne vil blive mødt af en række sager, som tidligere er blevet beskattet netop på grund af, at de har udloddet udbytte, der overstiger årets overskud. Han undrer sig over, at den danske stat aldrig har fået skrevet EU direktivets regler om skatteomgåelse ind i loven Søren Næsborg Jensen I SR-Skat 2008 skattepartner ved KPMG; Søren Næsborg Jensen kommenteret EF Domstolens afgørelse i Kofoed sagen. Det første spørgsmål Domstolen tog stilling til vedrørte begrebet kontant udligningssum. Søren Næsborg Jensen mener, at Domstolen har anlagt en temmelig snæver fortolkning af begrebet kontant udligningssum, idet begrebet kun kan anvendes, når det klart fremgår, at betalingen indgår som en del af vederlaget. Han mener ikke, at der hersker nogen tvivl om, at motivet bag aktieombytningen i Kofoed sagen var, at konvertere et skattepligtigt udbytte til et skattefrit udbytte. Men på trods af denne faktor er der i EF dommen ikke tale om en kontant udlignings- 148 Ulrik Horn; Skattesmæk på udbytter er ulovlige 149 Ulrik Horn; Skattesmæk på udbytter er ulovlige Side 77 af 100

85 sum. Han resonerer derfor, at der ikke kan statueres kontant vederlæggelse selv hvis, i de faktiske forhold det må formodes, at det havde været parternes hensigt, at yde kontantvederlag gennem efterfølgende udbytteudlodninger, kapitalnedsættelse eller lignende 150. Det andet spørgsmål EF domstolen tager stilling til, i Kofoed sagen, vedrører om de danske myndigheder kunne gribe ind over for retsmisbrug, selvom Artikel 11 i Fusionsdirektivet ikke direkte var implementeret. Som tidligere nævnt overlod EF Domstolen det til Østre Landsret, at vurdere om der i dansk ret findes tilstrækkelig uskreven hjemmel til at tilsidesætte den foretagne anpartsombytning. Skatteministeriet afstår fra en prøvelse af, om der kunne anvendes uskrevne retsgrundsætninger om misbrug, således at der kunne findes hjemmel til at underkende Kofoeds anpartsombytning. Søren Næsborg Jensen mener, i den forbindelse, at Skatteministeriets kommentar får den betydning, at aktieombytninger der vedrører tiden forud tilladelsesordningens indførelse i 1995 kan opretholdes, dog under en forudsætning om, at de objektive betingelser i den daværende ABL 13 stk. 1 og 2 opfyldes 151. Søren Næsborg Jensen vurderer, at EF-Domstolens afgørelse samt Skatteministeriets reaktion herpå efterlader et par ubesvarede spørgsmål. Et af spørgsmålene vedrører spørgsmålet om en i dansk national lovgivning uskreven retsgrundsætning, kan tilsidesætte Kofoed dommen. Dette mener han, at være af akademisk karakter eftersom Skatteministeriet selv tilkendegav, at de ikke ville anfægte de tidligere aktieombytninger. Han mener dog, der er et andet og langt mere relevant spørgsmål i forbindelses med EFdomstolens afgørelse. Har afgørelsen en betydning for den hidtidige praksis, hvor efterfølgende udbytteudlodninger/kapitalnedsættelser resulterer i en skatteudløsning særligt for tilførsel af aktiver. En række offentliggjorte afgørelser om efterfølgende udbytteudlodning/kapitalnedsættelse synes, at tilkendegive, at en kapitalnedsættelse er udtryk for skatteudnyttelse 152. Denne begrundelse, mener han ikke holder set i lyset af Kofoed dommen. Søren Næsborg Jensen vurderer altså, at praksis må indrette sig efter Kofoed dommen. Herunder især underområdet vedrørende kontant vederlæggelse. Han mener, at der kun 150 Søren Næsborg Jensen; Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed- sagen 151 Søren Næsborg Jensen; Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed- sagen 152 Der henvises til TfS LR samt TfS Side 78 af 100

86 vil kunne statuers kontantvederlag, når dette udtrykkeligt er aftalt mellem de relevante parter. Myndighederne kan derfor ikke blot sanktionere, hvis udbyttet overstiger resultatet umiddelbart efter omstruktureringen. De kan dog forsætte med at sanktionere, hvis de mener, at de efterfølgende udbytteudlodninger/kapitalnedsættelse er sket med skatteudnyttelse for øje. Han mener ikke, at de nye regler i forbindelse med skattefri aktieombytning uden tilladelse vil blive berørt af dommens udfald Michael Serup Michael Serup, partner i advokatfirmaet Bech-Bruun, er ikke overrasket over det danske nederlag. Han mener, at domstolen sender et klart og logisk budskab, idet skattemyndighedernes fortolkning af Fusionsdirektivet ikke holder 153. Michael Serup kommenterede ligeledes Kofoed sagen i nyhedsbrevet 10 fra Bech- Bruun 154. Serup mener, at EF-Domstolen fastslår, at når betingelsen om holdingselskabets erhvervelse af ejendomsret til de ombyttede aktier er opfyldt i forbindelse med selve ombytningstransaktionen, kan myndighederne ikke efterfølgende diskvalificere ombytning med henvisning til efterfølgende dispositioner samt betragtninger om omgåelse. EF domstolen fastslår, at efterfølgende ændringer kun kan tages i betragtning, hvis de er bindende aftalt, som led i ombytningstransaktion. Serup mener, at EF- Domstolen igennem Kofoed sagen har fastlagt en meget høj tærskel for, hvornår der kan anses, at foreligge en bindende aftale. Serup er af den holdning, at formålet med aktieombytningen i Kofoed sagen, udelukkende var med henblik på at fortage de efterfølgende dispositioner. De implicerede parter havde i midlertidig ikke fremlagt konkrete aftaledokumenter og domstolen konstaterede på det grundlag, at der ikke var "indicier i sagsakterne" for, at der var indgået en bindende aftale. Serup konkluderer her på, at selvom der er en meget stærk formodning samt et tæt tidsmæssigt sammenfald, er det med udgangspunkt i EF-Domstolen ikke tilstrækkeligt at tolke det, som en bindende aftale. Det er nødvendigt at konstatere et egentligt juridisk aftalegrundlag. 153 Ulrik Horn; Skattesmæk på udbytter er ulovlige 154 Michael Serup; Bech Bruun NYT nr. 10 årgang 5, oktober 2008 Side 79 af 100

87 Som følge her af er de danske skattemyndigheder samt domstole nød til at respektere ved vurderingen af, om de direktivfastsatte betingelser, er opfyldt i de enkelte sager. Men omvendt understreger Serup, at mundtlige aftaler er juridiske bindende og at myndighederne samt domstole derfor har ret og pligt til ud fra en fri bevisbedømmelse at vurdere, om der er indgået bindende aftale, hvorved betingelserne ikke er opfyldt. Kofoed sagen har dog slået fast, at omgåelse i sig selv ikke er en bæredygtig juridisk begrundelse Jeppe R. Stokholm 155 Jeppe R. Stokholm udgav 1. september 2007 en kommentar i Skat Udland angående Kofoed sagen og EF dommen. Han mener, at dommen ikke er overraskende idet en manglende afvisning af Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål ville have medført at den effektive virkning af fællesskabsretten ville blive tilsidesat og at aktieombytning herefter frit kunne fortolkes af medlemslandenes skatteforvaltninger. Stokholm mener, at effekten vil være at fællesskabsretten og retssikkerhedsprincippet ville blive gjort illusorisk og virkningsløst. Stokholm kommenter yderligere på Skatteministerens svar til Folketings skatteudvalg, at Fusionsdirektivet er ikke fuldstændigt implementeret i dansk lovgivning, som Skatteministeren angiver jf. ovenstående afsnit. Stokholm mener, at det stadigt er Skatteministeriet der skal løfte bevisbyrden for: - at der i dansk ret eksisterer en selvstændig retlig ramme, herunder almindelige forfatnings- eller forvaltningsretlige grundsætninger, til bekæmpelse af skattesvig samt skatteunddragelse, og - at denne retlige ramme er klar og præcis, således at harmoniseringsformålet med Fusionsskattedirektivet ikke undermineres 156 Stokholm mener derfor, at hvis en disposition er omfattet af EU fællesskabsretten, kan de danske myndigheder ikke frit anvende danske grundsætninger for bekæmpelse af skatteunddragelse og skattesvig uden samtidigt at skulle følge fællesskabsreglerne. Dansk realitetsgrundsætning 155 Jeppe R. Stokholm; Kommentar til EF domstolens dom 156 Jeppe R. Stokholm; Kommentar til EF domstolens dom, afsnit 5,1 Side 80 af 100

88 EF retten har til formål at opretholde en ensartet fortolkning i medlemslandene af fællesskabsbestemmelserne, og kan ikke træffe afgørelser i nationale skatteretlige tvister. Derfor er EF-Domstolens afgørelse i Kofoed sagen truffet ud fra fællesskabsrettens betingelser og ikke ud fra de nationale danske regler. Fællesskabet har dog en særlig interesse for, at de fælles regler tolkes ens uanset hvilke vilkår bestemmelserne anvendes under. Derfor mener Stokholm, at EF-Domstolens afgørelse i Kofoed sagen vedrørende udbytte deklareret i nær sammenhæng med en skattefri aktieombytning ikke kan omklassificeres til kontant udligningssum og derved som en del af vederlaget for de ombyttede aktier, får konsekvenser i forhold til den i dansk ret gældende realitetsgrundsætning. Realitetsgrundsætningens lære er, at bekæmpe dispositioner hvis realøkonomi og realindhold står i modsætning til dens formelle iklædning 157 Stokholm mener derfor, at konsekvensen heraf er at realitetsgrundsætningen er i uoverensstemmelse med fællesskabsretten 158 og at der for fællesskabsretten i forhold til bekæmpelse af retsmisbrug er følgende gældende: - Udnyttelsen af de muligheder for at disponere, der følger af fællesskabsretten, herunder Fusionsskattedirektivet, kan ikke i sig selv begrunde i en mistanke om misbrug. Det er med andre ord uforeneligt med gældende fællesskabsret, såfremt en medlemsstat lader en formodning om retsmisbrug komme den enkelte skatteyder til last - En medlemsstat har kun ret til at gribe ind over for rene konstruktioner samt kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå og/eller unddrage sig en medlemsstats skattelovgivning og - Selv i tilfælde, hvor en transaktion foregår i en medlemsstat, hvis lempelige skatteregler er kategoriserede skadelige i EU s adfærdskodeks eller ligefrem er udtryk for ulovlig statsstøtte i strid med gældende fællesskabsret, er transaktionen ikke i sig selv et udtryk for retsmisbrug 157 Jf. Jan Pedersen: skatteudnyttelse 158 Jf. Stokholm henviser yderligere til Søren Friis Hansen: Nekrolog over realitetsgrundsætningen Side 81 af 100

89 8.2 Opsummering artikler Som følge af ovenstående udtalelser og kommentarer ses det, at der er følgende hovedpunkter, som er konsekvenser af Kofoed dommen: 1. De danske myndigheder skal anvende de fællesskabsretlige regler i afgørelsen af sager der er omfattet af fællesskabsretten. Hvis dette ikke sker, er det et brud på harmoniseringen EU landene i mellem, og retssikkerheden og fællesskabsreglerne vil blive ikke eksisterende og betingelserne for opretholdelse af EU og fællesskabsmarkedet vil blive usikkert. 2. Anvendelse af de fællesskabsretlige direktiver gør, at realitetsgrundsætningen som er blevet anvendt af de danske skattemyndigheder ikke kan fastholdes og sager, der er afgjort efter disse principper, er derfor tvivlsomme. 3. EF-Domstolen fastslår med Kofoed dommen, at aktieombytningen og den efterfølgende udbytte udlodning er særskilte transaktioner. Udbyttet kan dermed ikke omklassificeres til kontant udligningssum der medførte at aktieombytningen blev skattepligtig. 4. Kofoed dommen må også have den konsekvens, at udbytte udloddet i selskaber hvor der er sket skattefri tilførsel af aktiver mod aktievederlæggelse, ikke kan kategoriseres som kontant udligningssum og der med at gøre transaktionen skattepligtig. Side 82 af 100

90 9 Empirisk undersøgelse Vi har foretaget en empirisk undersøgelse i revisor og advokat kredse af, hvad holdningen er i forhold til betydningen af Kofoed sagen, og hvad der anses for at være tendensen i forhold til skattefri aktieombytning. Med undersøgelsen forsøger vi, at kortlægge hvilke holdninger der er fremherskende og om der er enighed om konsekvenserne af dommen og anvendelsen af ABL 36 og 36A. Vores spørgsmål er som følger: 1. Hvilke konsekvenser mener du Kofoed sagen har for den hidtidige praksis, der har været med hensyn til beskatning af kontant udligningssum contra udbytte deklareret efter ombytningen, hvor der har været foretaget aktieombytning efter ABL 36? 2. Hvilken betydning mener du Skatteministerens bekræftende genmæle (SKM DEP) har i forhold til dette? 3. Hvad er efter din mening, tendensen i forhold til aktieombytning i fremtiden, anvendelse af ABL 36 eller brug af bindende svar sammen med ABL 36 A? Vi har spurgt følgende personer om deres holding til ovenstående spørgsmål: Mads Grønnegaard (MG), Skattekonsulent, FRR Thomas Jørgensen (TJ), Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg René Lykke Wethelund (RLW), Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen I forhold til spørgsmål 1 har vi fået følgende besvarelser: Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR Efter lempelse af omstruktureringsreglerne i 2002 har Kofoed dommen overhovedet ingen betydning mere i relation til aktieombytning, idet der siden 2002 ikke længere er nogen begrænsning i en evt. kontant udligningssum. Da det efter 2002 er helt legalt at aftale kontant udligningssum ved aktieombytning, er udbytte efter aktieombytningen Side 83 af 100

91 med tilladelse heller ikke noget problem. Udbytte fra datterselskab til moderselskab skal ikke engang anmeldes i 3-årsperioden efter ombytningen. Derimod må Kofoed dommen have en eller anden betydning ved tilførsel af aktiver, hvor der jo stadig er forbud mod kontant vederlag. SKAT's praksis har været, at udbytte, der overstiger det årlige overskud i de første 3 år efter en tilførsel af aktiver, er i strid med kontantforbuddet. Denne praksis har været kritiseret og må efter Kofoed dommen anses for at være i strid med EU-direktivet. SKAT Hovedcenter har ikke villet bekræfte, at Kofoed dommen direkte betyder, at SKAT's praksis har været forkert, men SKAT vil formentlig ikke længere skrive, at udbytte er i strid med det objektive kontantforbud. Imidlertid vil SKAT tage oplysninger om udbytte med i deres vurdering af tilladelser efter FUL 15 c, således forstået, at store udbytter i de første 3 år efter tilførsel vil kunne give anledning til afslag med henvisning til omgåelsesklausulen i Fusionsdirektivets Artikel 11. Der er altså ikke noget der tyder på, at SKAT vil give genoptagelsesadgang til dem, der tidligere har fået afslag på tilførsel af aktiver med henvisning til, at udbytte ud over årets overskud er i strid med kontantforbuddet. SKAT oplyser i referat fra Skattekontaktudvalget fra 23. januar 2008, at der verserer en landsretssag om spørgsmålet. Den må vel snart være på trapperne. Thomas Jørgensen, Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg Det er umiddelbart min opfattelse, at Kofoed-sagen får den konsekvens, at SKAT ikke kan fastholde den hidtidige praksis, og at udbytte deklareret efter ombytningen skattemæssigt skal betragtes som udbytte og ikke kontant udligningssum. René Lykke Wethelund, Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen Med de præmisser EF Domstolen har anvendt i Kofoed-sagen, kan den praksis næppe opretholdes i væsentligt omfang. Det afgørende vil efter min opfattelse være, om den kontante sum (udligningssum /udbytte) udgør et vederlag for ombytningen eller om der er tale om "adskilte" dispositioner. Kun hvis der allerede på ombytningstidspunktet er taget stilling til, at den yderligere kontante vederlæggelse til ombytteren udgør et vederlag for de afståede aktier, dvs. at Side 84 af 100

92 ombytteren allerede pr. ombytningstidspunktet har et egentligt retskrav, og vil kunne få dom for, på den efterfølgende betaling, har denne en sådan sammenhæng med omstruktureringsdispositionen, at den kan kvalificeres, som en del heraf. Domstolen præciserer direkte (præmis 31), at en vis tidsmæssig sammenhæng mellem omstruktureringen og kontantbetalingen ikke i sig selv er af betydning. Det er min fornemmelse, at danske sager vedrørende dette spørgsmål sjældent vil "leve op til" de relativt rigoristiske krav, EF-Domstolen opstiller, for at transaktionerne kan sammenkobles, og en efterfølgende betaling dermed anses for sket som "en integreret del" (præmis 29) af omstruktureringen. Hvis ikke det var tilfældet i Kofoed-sagen, hvor det var ubestridt, at det var "parternes fælles hensigt" at gennemføre den efterfølgende udlodning, er det sjældent tilfældet... Jeg har i min kommentar lagt til grund, at der alene spørges direkte til muligheden/risikoen for omkvalifikation af udbytte til (yderligere) kontant udligningssum "udover" 10 % grænsen iht. de tidligere gældende regler herom eller måske mere aktuelt udbytte til det indskydende selskab efter en skattefri tilførsel af aktiver (udover det modtagende selskabs indtjening i året/årene efter tilførslen), dvs. alene til evt. efterfølgende ikke opfyldelse af et objektivt krav for den pågældende omstrukturering. Efterfølgende omstændigheder kan i et vist omfang indgå i en senere vurdering af, om en given omstrukturering har (havde) skatteundgåelse som et hovedformål, dvs. i forhold til den subjektive betingelse. Uanset, at adgangen til efterfølgende omkvalifikation er begrænset, består denne principielt stadig efter Kofoed-sagen. Kommentering af besvarelser af spørgsmål 1 Set ud fra besvarelserne af spørgsmål 1, er der følgende hovedpunkter som kommenteres: 1. Adskilte dispositioner, derfor ingen omklassificering af udbytte 2. Udbyttebegrænsning 3. Skats anvendelse af Fusionsdirektivets Artikel Tilførsel af aktiver, kontant udligningssum Side 85 af 100

93 Som det fremgår af ovenstående mener Mads Grønnegaard ikke, at Kofoed dommen har nogen betydning i forhold til aktieombytning, idet der ingen begrænsning er i forhold til kontant udligningssum, set i forhold til begrænsningen på tidspunktet for sagens opståen, hvor satsen var at max 10 % af vederlaget måtte være kontant. Derfor anser MG ikke, at udbytte udloddet i forbindelse med en skattefriaktieombytning med tilladelse fra skattemyndigheder, giver nogen former for klassificeringsproblemer. Den samme holdning er fremherskende for Thomas Jørgensen. Holdningen er, at udbytte er udbytte og kan ikke efterfølgende omklassificeres. RWL s holdning er lidt mere nuanceret, idet der lægges til grund, at der ingen omklassificering kan finde sted på grund af EF domstolens udtalelse om at transaktioner udspringer af to forskellige handlinger, selv om der er stærke indicier for sammenhæng mellem transaktioner og der peger på forudliggende aftale om udbytteudlodning. Det springende punkt for sammenhængen er, om der eksisterer et retskrav på udbytte ved ombytningen, et sådant krav vil medføre, at der er sammenhæng og at der er tale om samme transaktion, og udbyttet vil herefter anses for en del af den kontante udligningssum. Herudover ser MG, at der i forhold til tilførsel af aktiver, er et problem i forhold til kontant udligningssum og udloddet udbytte, som overstiger overskud i første 3 år. Skats praksis på dette område er, at dette sidestilles med kontant udligningssum, som ikke tilladt efter reglerne i ABL. MG kritiserer og mener, at der er en forkert praksis, som er i strid med EF Domstolens afgørelse i forbindelse med Kofoed sagen. Spørgsmål 2 Hvilken betydning mener du Skatteministerens bekræftende genmæle (SKM DEP) har i forhold til dette? Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR: Skatteministerens bekræftende genmæle (SKM DEP) har efter min opfattelse ingen betydning i relation til de nye regler, da udtalelsen vedrører de gamle regler helt tilbage fra før 1995, hvor fusionsdirektivet endnu ikke var implementeret i dansk lov. I øvrigt er udtalelsen ganske uforståelig. I dag er fusionsdirektivet blevet implementeret i Side 86 af 100

94 dansk ret i ABL 36 og 36 A, FUL 15 a og 15 c, så nu kan der ikke være tvivl om, at de danske regler skal fortolkes i lyset af fusionsdirektivet. EU har ikke gjort indvendinger imod det danske tilladelsessystem, som bygger på undgåelsesklausulen i art. 11. Thomas Jørgensen, Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg At SKAT har taget bekræftende til genmæle får umiddelbart i første omgang den konsekvens, at det accepteres, at udbytte deklareret efter ombytningen skal betragtes som udbytte og ikke kontant udligningssum, og at aktieombytningen således kan gennemføres som en skattefri transaktion. Det fremgår dog af SKM , at SKAT har lagt vægt på, at den skattefri aktieombytning er gennemført før indførsel af forhåndstilkendegivelse. Derved anføres det også, at SKAT er af den opfattelse at retsstillingen er anderledes, for de skattefri aktieombytninger, der er gennemgået efter tilladelsessystemet, og der kan derfor fortsat være tvivl om den fremtidige retstilstand. Det er dog min opfattelse, at der ikke er grundlag for at opretholde den hidtidige praksis, og udbytte deklareret efter ombytningen bør derfor fremadrettet behandles som udbytte, og ikke anses som kontant udligningssum. René Lykke Wethelund, Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen Ingen... (i den forbindelse, som der spørges om). Kommentering af besvarelser af spørgsmål 2 Set ud fra besvarelserne af spørgsmål 2, er der følgende hovedpunkter som kommenteres: 1. Ingen betydning for nuværende regler 2. Implementering af Fusionsdirektivets Artikel Forhåndstilkendegivelse fra Skat Det fremgår af besvarelserne, at der er enighed om, at Skatteministerens bekræftende genmæle ingen betydning har i forhold til den gældende lovgivning for skattefri aktieombytning. MG anviser, at Fusionsdirektivet er blevet implementeret i dansk lovgivning i henholdsvis ABL 36 og 36A og FUL 15A og 15C og EU ikke har gjort indvendinger imod dansk rets anvendelse af Artikel 11 i Fusionsdirektivet. TJ mener, at Kofoed dommen og Skats kommentering af sagen har betydning for den fremtidige Side 87 af 100

95 retsstilling for skattefrie aktieombytninger foretaget efter de subjektive regler, og at der stadigt er tvivl om denne retspraksis. Hvis der deklareres udbytte udover betingelserne efter ABL 36, bør dette stadigt betragtes som udbytte og uden mulighed for omklassificering til beskatning efter de øvrige regler i ABL eller tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning. Spørgsmål 3 Hvad er efter din mening, tendensen i forhold til aktieombytning i fremtiden, anvendelse af ABL 36 eller brug af bindende svar sammen med ABL 36 A? Mads Grønnegaard, Skattekonsulent FRR: Tendensen er helt klart, at aktieombytninger nu i stor stil foretages uden tilladelse, da udbyttebegrænsningen i ABL 36 A, stk. 7 er let at håndtere og da de fleste aktionærer kan leve med, at de ikke må udlodde mere end årets overskud før skat i de første 3 år efter ombytningen. Hvis man er i tvivl om reglerne, så kan man vælge at anmode om bindende svar. Det vil typisk være i de sager, hvor man ombytter til eksisterende selskab, og hvor der derfor kan være tvivl om det rette bytteforhold. Jeg opfatter det som en kæmpe lettelse, at vi nu kan lave aktieombytning uden tilladelse. Aktieombytning med tilladelse er faktisk kun relevant i de situationer, hvor aktionærerne af en eller anden grund vil have midlerne ud hurtigere end udbyttebegrænsningen i ABL 36 A, stk. 7 tillader. Det kan f.eks. være, at man agter at bruge kapitalen til investeringer i andre foretagender, og så der er jo også en god forretningsmæssig begrundelse for at søge om tilladelse. Ønsket om hurtig udbytteudlodning kan også skyldes ønsket om risikobegrænsning. Her har der været en tendens til, at SKAT ikke har forståelse for dette argument. Jeg har set et par afslag, hvor man kan undre sig over, at SKAT ikke har forståelse for ønsket om risikobegrænsning f.eks. når der er tale om byggeforetagender. Thomas Jørgensen, Skattekonsulent, Deloitte Silkeborg I det omfang der fremadrettet kan opnås tilladelse til skattefri aktieombytning efter ABL 36, vil det fortsat være det foretrukne spor, da der derved undgås begrænsninger vedrørende udbytte og ejertid på aktierne. ABL 36 A vil udelukkende blive anvendt såfremt der ikke kan opnås tilladelse efter ABL 36. Hovedparten af de skattefri aktieombytninger efter ABL 36 A vil blive gennemført efter forudgående indhentelse af Side 88 af 100

96 bindende svar. Det er dog min vurdering, at antallet af bindende svar vil være faldende efterhånden som praksis bliver fastlagt. Indhentelse af bindende svar er dog en billig forsikring, som mange kunder gerne vil sikre sig. René Lykke Wethelund, Advokat (L), Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen Det er vanskeligt at svare generelt på. Svaret er derfor nok, at "det kommer an på...". Aktieombytning er klart den omstruktureringstransaktion, hvor de objektive regler lettest og bedst kan anvendes. Mange simple ombytninger kan ske efter 36 A - også uden, at der vil være behov for et samtidigt bindende svar. Jeg synes, at snakken om bindende svar, som en nødvendighed sammen med omstrukturering efter de objektive regler generelt, er noget pjat. Det er klart, at der har været et behov for indledningsvist at få klarlagt uklarheder mv. (hvilket jo også er bekræftet ved fremsættelsen af L 23), men når det er sagt, mener jeg, at der kun relativt sjældent vil være behov for et bindende svar vedrørende handelsværdibetingelsen. Her vil et skatteforbehold (alternativt omgørelse) kunne dække risiciene af i samme omfang og vil ikke "stalle" processen. Det er desuden min opfattelse, at udlodningsbegrænsningen kun sjældent udgør et reelt problem i praksis. Dette ændres måske en smule, hvis/når L 23 vedtages, men næppe signifikant. Ombytninger, der ikke er relativt simple, herunder ombytninger, hvor der er risiko for formueforskydning mellem aktionærer og særligt, hvis aktionærerne ikke vederlægges i aktier/kontanter i samme forhold, vil jeg altid køre efter tilladelsessporet (alternativt efter 36 A med et bindende svar, men kun, hvis jeg ikke kan få en tilladelse). Det tror jeg gælder generelt. Kommentering af besvarelser af spørgsmål 3 Set ud fra besvarelserne af spørgsmål 3, er der følgende hovedpunkter som kommenteres: 1. ABL 36 eller 36A 2. Bindende svar, skatteforbehold og omgørelse 3. Udbyttebegrænsning Side 89 af 100

97 Vores respondenter til undersøgelsen er ikke helt enige om hvordan aktieombytning skal gennemføres i praksis. MG, fra Foreningen Registrerede Revisorer, hvis medlemsvirksomheder primært har mindre og mellemstore virksomheder som kunder, mener, at aktieombytninger primært vil blive gennemført med anvendelse af de objektive regler i ABL 36A og hvor der sker aktieombytning til et eksisterende selskab anvendes ABL 36A sammen med et bindende svar for at fastsætte ombytningsforholdet. ABL 36 finder MG kun skal anvendes i tilfælde, hvor hovedaktionærer vil udlodde større udbytte end årets overskud i de første 3 år efter ombytningen. Dette giver en smule redundans, idet SKAT ikke skal have meddelelse om dette og højst sandsynligt vil tilbagekalde tilladelsen, hvis udloddet udbytte overstiger årets resultat. TJ fra Deloitte s skatteafdelingen, der formodes at foretage aktieombytninger for både store virksomheder og virksomheder af samme type, som FRR s medlemsvirksomheder typisk har som kunder, mener derimod, at det er de subjektive regler i ABL 36 der vil blive hyppigst anvendt og der kun vil ske anvendelse af ABL 36A, hvis der ikke kan opnås tilladelse til ombytning fra Skat. Hvis ABL 36 skal anvendes, vil TJ gøre dette sammen med et bindende svar fra Skat. RLW fra Abel & Skovgaard Larsen mener derimod, at hvis der er tale om simple aktieombytninger bør ABL 36A anvendes uden brug af bindende svar, men eventuelt med brug af et skatteforbehold eller omgørelse af aktieombytningen. RLW mener også som TJ, at hvis der vederlægges med kontant udligningssum ved aktieombytningen og dermed er risiko for forskydning i aktionærforholdet bør der ansøges om tilladelse efter de subjektive regler i ABL 36. I forhold til udbyttebegrænsningen efter ABL 36A, stk. 7 ser hverken MG eller RLW at ABL 36A giver problemer i praksis, idet begrænsningen, set i forhold til den administrative lettelse ABL 36A giver, er minimal. MG ser indførslen af ABL 36A i dansk lovgivning som betydelig lettelse i administrationsbyrden for danske virksomheder og ABL 36A er med til at gøre omstrukturering ved aktieombytning et mere smidigt instrument at anvende. Side 90 af 100

98 10 Konsekvenser af Kofoed dommen I det følgende afsnit vil vi diskutere hvad der efter vores mening er konsekvenserne af Kofoed sagens udfald, herunder SKAT s fortolkninger af dommen. Som det er diskuteret igennem afhandlingens afsnit 7 og 8 i både faglitteratur og igennem vores empiriske undersøgelse viser Kofoed dommen sig at trække spor efter sig i dansk skattelovgivning. I 1993, som er det indkomst år Kofoed sagen har sin oprindelse i, var Fusionsdirektivet ikke implementeret i den danske skattelovgivning og selve aktieombytningen kunne fortages uden skattemyndighederne skulle give tilladelse hertil jf. den dagældende ABL 13. Som en følge af sagen, endnu før den blev afgjort, og i forbindelse med andre justeringer af aktieavancebeskatningsloven blev kravet om SKAT s forhåndsgodkendelse af aktieombytninger indført med ABL 36 subjektive og objektive krav til indholdet af en ansøgning om tilladelse, hermed blev fusionsdirektivet forsøgt implementeret i dansk lovgivning. Som det ses af afsnit 4.2.3, har SKAT s fortolkninger af de subjektive krav, med især fokusset på skatteunddragelse eller udskydelse som hovedformål eller et af hovedformålene, varieret siden indførslen i Som det fremgår af den nylige Autolakerer dom har Skatteministeriet nu fortolket Fusionsdirektivets Artikel 11,stk. 1 litra a, således, at en afvisning af tilladelse kun kan finde sted, hvis skatteunddragelse eller udskydelse er selve hovedformålet og ikke hvis dette er et af flere sidestillede formål. Dette er noget af et paradigmeskifte set i forhold til tidligere afgørelser fra SKAT, hvor tilladelse blev afvist på baggrund af at skatteunddragelse eller skatteudskydelse var et af flere hovedformål. Det subjektive krav, om en forretningsmæssig begrundelse, skal være baggrund for ansøgningen om tilladelse til aktieombytning, er således blevet forskubbet af skatteministeriets kommentering i SKM I forhold til de objektive betingelser et selskab skal opfylde for at kunne anvende reglerne i ABL 36, er det især området Udbytte der har været genstand for meget kommentering. Her er det gældende ret, at hvis der udloddes mere end årets resultat i datterselskabet til moderselskabet skal der ske underrettelse til skattemyndighederne, som skal vurdere om tilladelsen stadigt kan opretholdes eller om der skal ske en tilbagekal- Side 91 af 100

99 delse, og ombytningen derved bliver sidestillet med afståelse til tredjemand og dermed skattepligtig. I Kofoed sagen, hvor det netop var spørgsmålet, om et udbytte var et udbytte eller en del af afståelsesvederlaget, kontant udligningssum, kom EF Domstolen til den konklusion, at selv om transaktionerne lå tidsmæssigt så tæt på hinanden, kunne det ikke konkluderes, selv med stærke indicier, at der skulle være en bindende aftale om udbytteudlodning allerede inden aktieombytningen blev foretaget. Det blev præciseret af EF Domstolen, at der var tale om to uafhængige dispositioner og derfor var det ikke muligt at omklassificere et udbytte til kontant udligningssum. Dette står derfor i kontrast til de danske skattemyndigheders behandling af efterfølgende begivenheder, hvor moderselskabet modtager et større udbytte end det årlige resultat. Med indførslen af ABL 36A i 2007 ville regeringen lette den administrative byrde for landets virksomheder og give lettere muligheder for omstrukturering og tilpasning til ændrede markeds-, konkurrence- og øvrige vilkår. Set i lyset af udtalelserne fra Mads Grønnegaard, FRR, Thomas Jørgensen, Deloitte, René Lykke Werthelund, Abel & Skovgaard Larsen og observationer i hverdagen på et revisionskontor, ses det, at ABL 36A, er meget anvendelig til omstrukturering af især mindre virksomheder, uden komplicerede ejerforhold. Men denne tilføjelse til aktieavancebeskatningsloven er heller ikke uden børnesygdomme, hvilket ses af L23 som er fremsat i sommeren 2008 og vedtaget i oktober 2008, altså 1½ år efter indførselen af 36A, hvor restrektionerne på udloddet udbytte i de første 3 år efter ombytningen modificeres og hvor det defineres tydeligere, hvad der indgår i beregningen af det udbytte, der kan udloddes uden den skattefrie ombytning bliver skattepligtig. I forbindelse med indarbejdelsen af Fusionsdirektivet i den danske lovgivning og indførslen af de objektive betingelser i ABL 36A er det indskrevet i stk. 10, at udenlandske selskaber ikke kan deltage i en skattefri aktieombytning uden tilladelse, hvis det erhvervede selskab er ejet af et dansk selskab, der ikke har ejet datterselskabet i mere end 3 år. Det sørger selvfølgelig for, at avancen ikke bliver flyttet til beskatning i udlandet, men giver ikke udenlandske selskaber samme vilkår som danske, hvilket er problematisk i forhold til de EU retlige fællesskabsbetingelser jf. traktatens Artikel 43 om etableringsfrihed. Side 92 af 100

100 Set i forhold til Kofoed dommen, som er blevet nøje undersøgt i denne afhandling, ses det, at det ikke er aktieombytning efter ABL 36 og 36A, der er mest påvirket af denne dom. Derimod henviser både artikler og fageksperter til, at det især er den del af omstruktureringen, der omhandler skattefri tilførsel af aktiver, hvor der er et forbud mod anvendelse af kontant udligningssum i forbindelse med tilførslen, der er berørt af denne dom. Efter udfaldet af denne dom, kan det udbytte, der udloddes efter en gennemførsel af skattefri tilførsel af aktiver, ikke om klassificeres til kontant udligningssum og dermed gøre tilførslen skattepligtig. Dette er stadigt uafklaret i den danske retspraksis. Det fremgår af besvarelsen fra vores respondenter, at ABL 36A har medført en mere smidig behandling af skattefrie aktieombytninger, som erhvervslivet nyder godt af. Der er dog stadigt flere områder, hvor der hersker tvivl om fortolkningsmulighederne og anvendelsesmulighederne af ABL 36 og 36A, herunder kravet om udbyttebegrænsning samt ændrede vilkår i løbet af de første 3 års ejertid. Side 93 af 100

101 11 Konklusion Denne afhandling har haft til formål at analysere de skattemæssige aspekter, der er i forhold til skattefri aktieombytning med og uden tilladelse, herunder de danske og de EU fællesskabsretlige regler. I forbindelse med analysen, er der i afhandlingen gennemgået hvilke motiver, der kan ligge bag en omstrukturering. Motiverne kan være af strukturelle hensyn, men det skattemæssige aspekt vedrørende selskabsstrukturen spiller ligeledes en væsentlig rolle. Igennem en koncernstruktur er der mulighed for løbende udlodninger af datterselskabs egenkapital, udbyttet kan modtages skattefrit af moderselskab under den forudsætning, at moderselskabet har en kvalificeret aktiebesiddelse samt opfylder en kvalificeret ejertid. Ligeledes giver strukturen mulighed for at flytte frie midler fra datterselskabet til moderselskabet uden nogen skattemæssige konsekvenser. Selskabsstrukturen giver derfor større handlefrihed for selskaberne, idet midlerne fra udbytte kan placeres rundt om i koncernen, alt efter hvad aktiemajoriteten ønsker. En anden skattemæssig fordel ved en koncernstruktur er mulighederne for sambeskatningen. En af omstruktureringsmetoderne til at opnå den ønskede selskabsstruktur er aktieombytning med og uden tilladelse Belysning af subjektive og objektive betingelser Skattefri aktieombytning med tilladelse er baseret på, at skattemyndighederne vurder at selskaberne opfylder en række objektive samt subjektive betingelser. De objektive krav fremgår af ABL 36, mens de subjektive krav hviler på om selskaberne opfylder den forretningsmæssig begrundelse. SKAT vurderer ud fra den i ansøgningen angivet forretningsmæssig begrundelse samt om hovedformålet er skatteundgåelse eller unddragelse. De hyppigste argumentationer for at fortage en aktieombytningen med tilladelse er omstrukturering, rationalisering, generationsskifte samt risikoafgrænsning. Selskaberne skal i forbindelse med aktieombytningen være opmærksom på, om de søger efter den danske særregel om helejerskab eller om flertalsombytningen, som bygger på Fusionsdirektivet. Ligeledes er det vigtigt, at der ikke sker forskydning af stemme indflydelse så selskaberne skal være opmærksomme på, om der foreligger diverse aktionæroverenskomster. Hvis der sker væsentlige efterfølgende ændringer i forholdene, som ligger til grund for aktieombytningen, skal disse anmeldes. Side 94 af 100

102 Aktieombytningen uden tilladelse er indført for at give selskaberne og koncernerne en mere enkelt adgang til en skattefri omstrukturering. Lovændringen har ligeledes resulteret i, at selskaberne får samme vilkår til skattefri omstrukturering, som mange af deres europæiske konkurrenter har. For at forhindre, at selskabernes motiv er skatteunddragelse, er der udformet nogle værnsregler, som selskaberne skal overholde. Blandt andet fremgår det, at vederlaget for de ombyttede aktier skal ske i form af ejerandel i det erhvervede selskab eller delvis i form af kontanter. Værdien af de vederlagsaktier samt eventuelle udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier. Dette skal blandt andet ske, for at forhindre, at der sker en forrykkelse blandt aktionærerne ved aktieombytningen. Ligeledes fremgår det af værnsreglerne, at der ikke må ske en udlodning af udbytte, der overstiger årets ordinære resultat i en treårig periode efter ombytningen. Denne betingelse er indsat for at forhindre, at aktionærerne, indenfor den treårige periode efter aktieombytningen, tømmer det modtagende selskab for værdier, uden at der sker en beskatning. Samtidig er der indsat en fradragsbegrænsning, som skal forhindre brugen af uudnyttede aktietab. I sommeren 2008 er der fremsendt lovforslaget L23, som har til formål at justere på blandt andet reglerne omkring udbyttebegrænsning. Forslaget præciserer reglerne således, at skattefrie aktieavancer samt datterselskabs udbytte ikke indgår i det regnskabsmæssige overskud. Det betyder, at moderselskabet skal fratrække eventuelle indtægter eller avancer fra aktier, de har modtaget. Ligeledes sker der en udbyttebegrænsning i forbindelse med vederlagsaktier, således, at begrænsningen følger forholdet mellem de erhvervende selskabsdeltagere Belysning af EU retslige forhold EU retten spiller ligeledes ind i forhold til de danske regler. EF-traktaten har til formål, at sikre den frie bevægelighed og derfor er det nødvendigt, at dansk lovgivning er i overensstemmelse med EU retten. Leur-Bloem sagen har en stor indvirkningen på den danske lovgivningen og har resulteret i, at SKAT S administrative praksis er ændret i forhold til anmeldes af væsentligt ændrede forhold. Som det fremgår af flere artikler og kommentarer har Kofoed sagen på mange måder også været anledning til en væsentlig debat af de danske skattemyndigheders behandling af aktieombytninger. Denne debat har især bestået af en kommentering af anven- Side 95 af 100

103 delsen af fusionsdirektivets Artikel 11, stk. 1, litra a, der giver de nationale myndigheder mulighed for, at afvise anvendelse af fusionsdirektivets Artikel 2, der giver skattefrihed til omstrukturering ved aktieombytning. EF domstolen har med besvarelsen af Østre Landsrets præjudicielle spørgsmål i sagen tilkendegivet, at fællesskabsrettens bestemmelser ikke blev tilgodeset, hvis skattemyndighederne i Danmark kunne omklassificere et udloddet udbytte til kontant udligningssum, og dermed gøre transaktionen skattepligtig for Hans Markus Kofoed og Niels Toft. De skattelovmæssige ændringer, der har været foretaget siden sagens opståen i 1993, har både gjort det mere lempeligt og mindsket den administrative byrde for danske virksomheder, der ønskede at omstrukturere skattefrit, men har også medført flere problemstillinger, hvor SKAT s holdning til tolkningen af de subjektive og objektive betingelser i ABL 36 og 36A. Disse er senest blevet gentolket i forbindelse med autolakerer sagen, hvor Skatteministeriet tog til bekræftende genmæle i forhold til en afvisning af tilladelse til skattefri aktieombytning fra Landsskatteretten. Den nye holdning fra Skatteministeriet tilkendegiver, at der ikke kan gives afslag på tilladelse, hvis skatteundgåelse eller skatteudskydelse ikke er hovedformålet, men blot et af flere hovedformål med aktieombytningen. Det fremgår af vores undersøgelse, at der er delte meninger om, hvornår de rent objektive betingelser i ABL 36A anvendes, men ud fra respondenternes udsagn og vores egen vurdering, mener vi, at ABL 36A smidiggør processen væsentligt, i forhold til omstrukturering af mindre selskaber uden komplicerede ejerforhold. Hvis der er tale om selskaber med flere ejere og risiko for skævfordeling af stemme- og kapitalforhold bør en omstrukturering foretages efter de subjektive betingelser i ABL 36. Dog er det stadigt problematisk, at SKAT tager forbehold for afgivelse af tilladelse, hvis datterselskabet udlodder mere end årets resultat til det aktieombyttede moderselskab. Dette stemmer ikke overens med EF Domstolens tilkendegivelse i Kofoed sagen af, at uafhængige transaktioner ikke medfører ret til omklassificering og dermed inddragelse af skattefrihed. Med den nye tilkendegivelse fra Skatteministeriet, i forhold til de subjektive krav om at hovedformålet med omdannelsen, skal være forretningsmæssigt begrundet og at skatteunddragelse eller skatteudsætning nu ikke længere medfører en afvisning af tilladelse, hvis det ikke er hovedformålet, sætter endnu mere fokus på, om førnævnte udbytte kan være begrundelse for at inddrage tilladelsen. Side 96 af 100

104 Ligeledes kan udbyttebegrænsningen ved anvendelse af de objektive krav i ABL 36A diskuteres, i det selskabslovgivningens bestemmelser om, at udbytte skal være forsvarligt og ikke medføre risiko for selskabets fremtidige drift, allerede tager hensyn til forsvarligheden og ansvarligheden i moderselskabet. Den meget stringente betragtning af udbyttebegrænsningen bliver lempet med vedtagelsen af L23, som tilkendegiver hvilke typer af indkomst, der kan udloddes til moderselskabet uden at det medfører overtrædelse af de objektive betingelser i ABL 36A. Side 97 af 100

105 12 Litteraturfortegnelse Side 98 af 100

106 Vejledninger fra Skat Ligningsvejledningen , pkt. S.G.18 Vejledning af om skattefri aktieombytning efter Aktieavancebeskatningsloven. Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber Danske afgørelser, skattemeddelelser mm. SKM SKM SKM SR SKM SR TfS LR TfS LR TfS TfS TfS LSR TfS TfS LR TfS TfS TfS TfS LR TfS TfS LSR TfS TfS ØLR TfS TfS LSR TfS TfS EU Sager C-106/89 C C-28/95 C-321/05 Anvendte love Fusionsdirektivet 90/434/EØF EF- Traktaten, præambel Aktieavancebeskatningsloven, LBKG nr Fusionsbeskatningsloven, LBKG nr Selskabsskatteloven, LBKG nr Side 99 af 100

107 Lovbemærkninger og Høringssvar Bemærkninger til lovforslaget pkt. 4.2 Skatteministeriet; Departementets kommentar af 29. november 2007, j.nr Hjemmesider Side 100 af 100

108 Bilag 1 36 A Nuværende Lov Lovforslag Stk Stk. 4. Aktier i det erhvervende selskab, som aktionærerne modtager som vederlag for aktier i det erhvervede selskab, behandles ved indkomstopgørelsen, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dog skal en aktionær, der er et selskab m.v., og som før ombytningen var aktionær i både det erhvervede og det erhvervende selskab, ved indkomstopgørelsen behandle alle sine aktier i det erhvervende selskab, som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet. Det gælder dog ikke, hvis aktionæren på ombytningstidspunktet har ejet alle sine aktier i begge selskaber i mere end 3 år. 4. I 36 A, stk. 4, 3. pkt., ændres»i mere end 3 år«til:»i mindst 3 år«. Stk Stk. 6. Har det erhvervende selskab på ombytningstidspunktet uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, kan disse tab uanset 8, stk. 2 og 3, og 17, stk. 1 og 2, ikke fradrages i gevinst ved salg af aktier i det erhvervede selskab. Stk. 7. En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i den godkendte årsrapport for det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det ordinære resultat med et beløb, der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af et tidligere års ordinære resultat, som ikke tidligere er blevet udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke udloddede resultater for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår. Viser det erhvervede selskabs godkendte årsrapport et negativt ordinært resultat, modregnes det erhvervende selskabs andel af dette resultat ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. Til udbytte efter 1. pkt. medregnes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har 5. I 36 A, stk.6, udgår»og 17, stk. 1 og 2,«, og»ved salg«ændres til:»ved afståelse« A, stk. 7, affattes således:»stk. 7. En aktieombytning, der er sket uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, anses som en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab til tredjemand på ombytningstidspunktet, hvis det erhvervende selskab i en periode på 3 år regnet fra ombytningstidspunktet modtager skattefrit udbytte af aktierne i det erhvervede selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det efter 5. pkt. opgjorte resultat for det erhvervede selskab i det regnskabsår, som udlodningen vedrører. Det gælder dog ikke, i det omfang udbytte som nævnt i 1. pkt. overstiger det efter 5. pkt. opgjorte resultat for det erhvervede selskab med et beløb, der højst svarer til det erhvervende selskabs andel af resultatet efter 5. pkt. for et tidligere år, som ikke tidligere er blevet udloddet. 2. pkt. omfatter kun ikke-udloddede resultater opgjort efter 5. pkt. for regnskabsår, der svarer til indkomståret før det indkomstår, hvor ombytningen gennemføres, og de følgende indkomstår. Hvis det erhvervede selskabs resultat opgjort efter 5. pkt. er negativt, modregnes det erhvervende selskabs andel heraf ved opgørelsen af det beløb, der kan udloddes til det erhvervende selskab efter 1. og 2. pkt. Resultatet for det erhvervede selskab opgøres som det ordinære resultat i den godkendte årsrapport fratrukket skattefrit udbytte og skattefri aktieavancer, som det erhver- Side 1

109 direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabsskattelovens 31 C. vede selskab har modtaget. Til udbytte efter 1. pkt. medregnes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det erhvervede selskab og af koncernselskaber, som det erhvervede selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det erhvervede selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Til udbytte efter 5. pkt. medregnes ethvert tilskud eller udbytte af udbyttepræferenceaktier ydet af det underliggende selskab og af koncernselskaber, som det underliggende selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse over, til koncernselskaber, som det underliggende selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber i samme koncern efter selskabsskattelovens 31 C. Gennemføres der i den periode, der er angivet i 1. pkt., en skattefri omstrukturering af det erhvervede eller det erhvervende selskab, overføres de i pkt. 1-8 nævnte betingelser til selskabsdeltagerne henholdsvis de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering. Det gælder dog ikke, hvis der efter aktieombytningen gennemføres en skattefri fusion mellem det erhvervede og det erhvervende selskab.«stk Side 2