NYHEDSBREV 31. JANUAR 2017

Transkript

1 31. JANUAR 2017 NYHEDSBREV Hermed udsendes Nielsen Nøragers nyhedsbrev vedrørende to domme afsagt af Østre Landsret i to forskellige sager vedrørende påståede modkrav i form af forholdsmæssigt afslag eller krav på erstatning for angivelige mangler ved et prospekt, der lå til grund for salget af hhv. anparterne i et eksisterende K/S, der ejede to vindmøller i Tyskland, hhv. for salget af en vindmølle i Tyskland til et nystiftet K/S, hvis anparter samtidig blev tegningsudbudt til en række private investorer ØSTRE LANDSRETS DOMME AF 25. JANUAR 2017 OG AF 22. APRIL 2014 Prospektsalg er sædvanlige inden for en række forretningsområder. Dette gælder navnlig for investeringsprojekter i relation til salg af vindmøller eller vindmølleparker. Hvis indtjeningsforudsætningerne i prospektet imidlertid ikke bliver indfriet efter købet eller tegningen, rejser spørgsmålet sig ofte, om køberen eller investorerne da vil kunne gøre et erstatningskrav eller krav om forholdsmæssigt afslag gældende til kompensation eller selvstændig betaling - mod sælgerselskabet eller det prospektansvarlige selskab på baggrund af påberåbte fejl og mangler i det udbudte prospekt. Dette hovedspørgsmål tog Østre Landsret stilling til i de to neden for omtalte domme.

2 Østre Landsrets dom af 22. april 2014 Prospektsalg af anparter i K/S ( F-sagen ) Denne sag vedrørte selskabet G s krav på betaling af restkøbesummen, ca. kr med tillæg af renter, fra F for salget af anparterne i et komplementarselskab og et kommanditselskab, K/S A, der ejede to vindmøller opstillet på lejet grund i Tyskland. F købte den 15. februar 2009 anparterne i komplementarselskabet og kommanditselskabet til en pris af ca. kr Købet skete på baggrund af et prospekt med supplerende rentabilitetsberegningsmateriale (benævnt modelberegning i dommen), som var udarbejdet af S, der var et søsterselskab til G i samme børsnoterede koncern, og som endvidere skulle være administrator for K/S A. Salget af K/S A til F blev delvis sælgerfinansieret af G mod, at F udstedte et gældsbrev den 30. oktober 2009 til G på den daværende restgæld, opgjort til ca. kr med tillæg af renter. Da G ultimo 2011 anmodede om betaling af restgælden, fremkom F herefter i januar 2012 nu med forskellige indsigelser mod kravet. F gjorde således gældende at have forskellige modkrav og indsigelser over for G som følge af angivelige mangler i K/S-prospektet i relation til estimatet for møllernes produktionsevne. Dertil kom, at gælden fikseret i gældsbrevet angiveligt var ca. kr for høj i forhold til, hvad der fulgte af parternes underliggende aftale. Endvidere gjorde F gældende, at F kunne modregne et ubestridt erstatningskrav på ca. kr , som F havde mod S for sidstnævnte selskabs manglende udførelse af aftalte revisoropgaver i henhold til den indgåede administrationsaftale, i G s krav efter gældsbrevet på betalingen af restkøbesummen for anparterne i K/S A. Parterne erklærede sig under hovedforhandlingen i landsretten enige om, at gældsbrevets pålydende efter parternes underliggende aftale rettelig skulle være sat ca. kr lavere end faktisk sket i gældsbrevet. G gjorde dog gældende, at F s adgang til at støtte ret på indsigelsen om restgældens korrekte opgørelse imidlertid nu var fortabt ved passivitet. For så vidt angik erstatningskravet vedrørende S manglende udførte revisoropgaver, bestred G ikke kravets opgørelse, men påberåbte sig i stedet, at der ikke kan gøres modregningsretlig hæftelsesgennembrud gældende. Det påståede modkrav måtte derfor afvises, da der ikke mellem F og G var indgået nogen selvstændig aftale om, at F s krav mod S kunne modregnes af F i dette selskabs egen gæld til G. 2

3 Hovedspørgsmålet for landsretten handlede i sagen om, hvorvidt F kunne gøre et erstatningskrav eller krav om forholdsmæssigt afslag gældende som modkrav over G s krav på betaling af restkøbesummen, idet F gjorde gældende at have et erstatningskrav eller et krav på forholdsmæssigt afslag, der oversteg eller udlignede G s krav på betaling af restkøbesummen. Til støtte for det påståede modkrav i denne henseende gjorde F gældende, at vindmøllerne ejet af K/S A var mangelfulde, idet deres gennemsnitlige faktiske årlige produktion i perioden var omkring kwh og ikke omkring kwh, som det ifølge F fremgik af produktionsestimatet i prospektet og i modelberegningen. Der blev ikke udmeldt syn & skøn i sagen. Det var imidlertid ubestridt i sagen, at møllernes gennemsnitlige faktiske årlige produktion i perioden udgjorde kwh samt at vindmøllernes gennemsnitlige faktiske produktion i perioden var ca. kwh Heroverfor var det imidlertid ligeledes ubestridt, at møllernes gennemsnitlige produktion i perioden udgjorde ca. kwh efter behørigt foretaget indekskorrektion i henhold til den dagældende version af det tyske BBD-vindindeks. Tilsvarende var det ubestridt, at møllernes gennemsnitlige indekserede produktion for perioden udgjorde ca. kwh eller ca. kwh mindre end det angivne produktionsestimat i prospektet med tilhørende modelberegning. For landsretten var det derfor i første række af væsentlig betydning for sagens afgørelse, om F på baggrund af prospektet med tilhørende modelberegning havde en berettiget forventning om, at møllernes produktionsevne var beregnet som et gennemsnit af deres forudgående faktisk realiserede produktion eller om F burde have indset, at møllernes estimerede produktionsevne var baseret på en indekseret gennemsnitsforudsætning. I den forbindelse fremgik det i prospektet om produktionsestimatet: Indbydelse til tegning i K/S A..Prospektet er udarbejdet under forudsætning af forventet investeringstidspunkt i oktober Ved en normal årlig produktion vil møllerne producere ca kw, hvilket svarer til ca familiers normale elforbrug eksklusiv opvarmning. Den budgetterede produktion er beregnet på baggrund af den faktiske produktion i 2006 omregnet til indeks 100, dvs. et normalt gennemsnitsår. 3

4 Generelt om projektet Det siger sig selv, at i et projekt som K/S A er vinden et vigtigt element, der kan give udsving i selskabets årlige drift. Projektet er budgetteret frem til Historien viser, at der kan være vindmæssige udsving over perioden, dog forstået således, at disse udsving over hele perioden gennemsnitligt set er meget små. I perioden fra 1986 til 2006 har den realiserede vindenergi, i forhold til et normalt vindår, svinget fra 81,6 % som det laveste, til 116,1 % som det højeste. Gennemsnittet for perioden ligger omkring 100 %. Der er naturligvis ingen, der kan garantere, at historien gentager sig, og der er derfor i følsomhedsanalysen, som kan ses andetsteds i prospektet, regnet på udsving i vinden. Generelt om vindmøller i Tyskland Ved opstilling af nye vindmøller anvendes mindst to af hinanden uafhængige produktionsberegninger. For eksisterende anlæg vil den allerede kendte produktion være udgangspunktet for de forventede fremtidige el indtægter. Af modelberegningen, der blev udarbejdet ultimo 2008 som opdatering til prospektet, fremgik det hernæst i relation til det tilsvarende opdaterede produktionsestimat: estimeret produktion årlig kwh 100 % på Landsrettens resultat og begrundelse: Landsretten afviste i det hele F s påståede modkrav og betalingsindsigelser med følgende begrundelse: I prospektet var det oplyst blandt andet, at ved en normal årlig produktion vil møllerne producere ca kw, at den budgetterede produktion er beregnet på baggrund af den faktiske produktion i 2006 omregnet til indeks 100, dvs. et normalt gennemsnitsår, og at I perioden fra 1986 til 2006 har den realiserede vindenergi, i forhold til et normalt vindår, svinget fra 81,6 % som det laveste, til 116,1 % som det højeste. Gennemsnittet for perioden ligger omkring 100 %. Endelig fremgår det, at forudsætningerne for den i prospektet opstillede modelberegning vedrørende finansiering er en estimeret produktion årlig kwh 100 % på Det fremgik således udtrykkeligt af prospektet, at den oplyste budgetterede produktion var baseret på en omregning af den faktiske produktion til et normalt gennemsnitsår. Når det 4

5 herefter i prospektets modelberegning var anført, at den estimerede årlige produktion på 100 pct. var kwh findes det med tilstrækkelig klarhed at være fremgået af ud-budsmaterialet, at de kwh ikke angav den gennemsnitlige, årlige faktiske produktion, men et omregnet tal for den forventede, årlige gennemsnitsproduktion baseret på et normalt vindår. C (F s direktør) findes derfor ikke at kunne have haft en berettiget forventning om, at møllerne havde en gennemsnitlig årlig, faktisk produktion på kwh. Der er ikke under sagen fremlagt dokumentation for, hvordan beregningen af den i prospektet angivne estimerede, årlige produktion på kwh er foretaget. Det fremgår imidlertid af de under sagen fremlagte energianalyser for K/S A, der ikke er bestridt, at den gennemsnitlige indekserede, årlige produktion var på kwh ved udgangen af 2008, kwh ved udgangen af 2009, ved udgangen af 2010, kwh ved udgangen af 2011 og kwh ved udgangen af Der findes herefter ikke grundlag for at statuere, at G i forbindelse med købsaftalens indgåelse har afgivet urigtige eller vildledende oplysninger om møllernes produktionskapacitet. Der er derfor ikke grundlag for at tilkende F et forholdsmæssigt afslag eller erstatning for mangler ved møllerne. For så vidt angår F s indsigelse om gældens rette opgørelse, fastslog landsretten, at F ved passivitet havde mistet retten til at gøre denne indsigelse gældende over for G, eftersom.. Da F købte selskabet i februar 2009, findes F ikke næsten 3 år senere at kunne påberåbe sig en fejlagtig opgørelse af købesummen. Endelig afviste landsretten, at F kunne modregne sit erstatningskrav mod S i G s betalingskrav over for F, eftersom F ikke havde dokumenteret, at der var indgået nogen særskilt modregningsaftale mellem F og G om, at F kunne modregne sit krav mod S i mellemværendet med G. ---ooo000ooo--- Lyngby Rets dom af 18. februar 2015 Prospektsalg af vindmølle til K/S ( K-sagen ) I modsætning til situationen i den oven for gennemgåede landsretsdom omhandlede denne byretssag, der senere blev anket til Østre Landsret, ikke et salg af anparterne i et K/S på baggrund af et prospekt. Derimod handlede denne sag om det direkte salg af en vindmølle fra et selskab W til et K/S, der blev stiftet kort forinden og hvis anparter blev prospektudbudt til tegning af en række private investorer samtidig med indgåelsen af købsaftalen mellem W og K/S et ultimo

6 Derudover blev der i denne sag i modsætning til ovennævnte landsretssag mellem G og F afholdt syn & skøn vedrørende det prospekt, der lå til grund for kommanditisternes tegning af anparterne i K/S et. Tegningsprospektet var udarbejdet af S, der ligeledes var administrator for K/S et, og søsterselskab til W i samme børsnoterede energikoncern. Sagen drejede sig om W s krav på betaling af restgælden, ca. kr eks. renter, fra K/S et i anledning af salget af vindmøllen for ca. kr til K/S et ultimo Ved indgåelsen af købsaftalen mellem W og K/S et var W repræsenteret ved en ansat i S (K), mens K/S et var repræsenteret ved sin bestyrelsesformand (J), der samtidig var medlem af ledelsen i S. K/S et gjorde for byretten gældende, at W s betalingskrav skulle reduceres med ca. kr eks. renter. Til støtte herfor henviste K/S et til, at der angiveligt var fejl og mangler ved tegningsprospektet, der medførte, at K/S et havde betalt en overpris på ca. 12,15 % for vindmøllen, eftersom møllens produktionsevne efter K/S ets opfattelse var overvurderet med tilsvarende ca. 12,15 % i prospektet, da møllens gennemsnitlige faktiske produktion i de 4 forudgående år før prospekttidspunktet i 2007 lå ca. 12,15 % under det oplyste produktionsestimat i prospektet. Der var samtidig efter K/S ets opfattelse ikke nogen oplysninger i prospektet om denne forskel på møllens faktisk realiserede produktion i de forudgående år på den ene side og på den anden side det angivne produktionsestimat i prospektet. K/S et gjorde herefter for byretten gældende at have et modkrav over for W i form af krav på enten erstatning eller forholdsmæssigt afslag i købesummen svarende til ca. 12,15 % af den oprindelig aftalte købesum for møllen som følge af de påståede fejl og mangler ved prospektet. I tegningsprospektet var det om møllens produktionsevne bl.a. oplyst, at "ved en normal årlig produktion vil møllen producere ca kw", at "den budgetterede årlige produktion er beregnet ud fra de faktiske produktionstal, som er opnået fra idriftsættelsen i 4. kvartal 2002 og frem til og med Produktionstallene er korrigerede for periodens vindindextal for samme periode", og at "i perioden fra 1986 til 2006 har den realiserede vindenergi i forhold til et normalt vindår, svinget fra 81,6 % som det laveste til 116,1 % som det højeste. Gennemsnittet for perioden ligger på omkring 100 %. Der er naturligvis ingen, der kan garantere, at historien gentager sig, og der er derfor i følsomhedsanalysen, som kan ses andetsteds i prospektet, regnet på udsving i vinden." 6

7 Efter forklaringerne for byretten af K og J blev købesummen for møllen beregnet på baggrund af en indekseret beregning af møllens produktionsevne ud fra de indekskorrigerede produktionstal for perioden fratrukket 2 % i forudsat nettab. Den udmeldte skønsmand i sagen - en statsautoriseret revisor - udtalte i skønserklæringen og under afhjemlingen på den ene side, at prospektet indeholder for sparsomme oplysninger, jf. spørgsmål 1, for at investor kan forholde sig til, hvordan indtægter og omkostninger er forudsat og beregnet i prospektet Beregning af årlig produktion burde fremgå af prospektet, herunder faktisk opnået produktion, omregningen til normal vind år, oplysning om sikkerhedsafslag, og forventet net tab af produktion i kabler og inverter. På den anden side anerkendte skønsmanden, at der generelt blev givet sparsomt med oplysninger i denne slags prospekter på daværende tidspunkt. Derudover fastslog skønsmanden, at produktionsestimatet i prospektet var korrekt beregnet ud fra den angivne indekserede metode i prospektet og at denne anvendte metode endvidere var fagligt anerkendt og derfor også en helt sædvanlig fremgangsmåde på prospekttidspunktet i Imidlertid var der begået en fejl i følsomhedsanalysen i prospektet. Denne fejl udgjorde efter skønsmandens opfattelse en væsentlig fejl i forhold til investorernes (kommanditisternes) oprindelige indskud og forrentningen af samme. Skønsmanden udtalte herom i skønserklæringen: Jeg har fundet, at købsprisen på vindmøllen beregnes ud fra budgetteret produceret kwh, ved en indeks 70,24. Det resulterer i en fejl ved beregning af følsomhedsberegningerne, da anskaffelsessummen således automatisk reguleres, såfremt der ændres i budgettet for produktion af strøm. Derved opnås ikke følsomheden for investor, da aftalen om købet af vindmøllen ikke indeholder mulighed for at korrigere anskaffelsessummen ved afvigende produktion. Under afhjemlingen bekræftede skønsmanden, at denne fejl i følsomhedsanalysen imidlertid ikke havde nogen betydning for selve beregningen og fastsættelsen af anskaffelsessummen i prospektet for vindmøllen, da der ikke var nogen fejl i prospektet ved uændrede budgetforudsætninger og dermed i det grundlag, hvorpå købesummen for møllen var blevet fastsat. Byrettens resultat og begrundelse: Byretten afviste i det hele K/S ets påståede modkrav. 7

8 For det første fandt byretten, at det fremgik udtrykkeligt af prospektet, at den budgetterede årlige produktion for møllen var baseret på indekserede tal korrigeret for vindindeks og ikke på møllens faktiske årlige gennemsnitsproduktion. Byretten tiltrådte herefter, at kommanditisterne ikke havde haft en berettiget forventning om, at det var møllens gennemsnitlige årlige, faktiske produktion, som dannede grundlag for den budgetterede årlige produktion i prospektet. Dernæst lagde byretten til grund efter skønserklæringen samt skønsmandens forklaring for retten, at det var en sædvanlig og anerkendt beregningsmetode i 2007 at opgøre en vindmølles produktionsestimat på baggrund af indekserede tal, og at det af S udarbejdede prospekt ikke adskilte sig fra andre lignende prospekter fra Der var herefter ikke grundlag for at fastslå, at W i forbindelse med købsaftalens indgåelse havde afgivet urigtige eller vildledende oplysninger om vindmøllens produktionskapacitet. Det forhold, at K/S et efterfølgende i 2013 fik udleveret de faktiske produktionstal af selskabets nye administrator, GI, kunne ikke ændre herved. Retten bemærkede i den forbindelse, at de faktiske produktionstal for forelå tilbage i 2007, hvor kommanditisterne i øvrigt måtte antages at kunne have fået dem udleveret, såfremt kommanditisterne underforstået havde tillagt dem nogen betydning for deres tegning af anparterne i K/S et. Endelig fandt retten, at skønsmandens påpegede fejl i følsomhedsanalysen heller ikke kunne føre til en ændret vurdering. ---ooo000ooo--- Østre Landsrets ankedom af 25. januar 2017 i K-sagen K/S et ankede byrettens dom til Østre Landsret. For landsretten nedlagde K/S et en ny principal frifindelsespåstand, idet K/S et nu gjorde gældende, at det skulle fuldstændig frifindes for W s betalingskrav som følge af, at K/S ets påståede erstatningskrav over for W i anledning af de påberåbte fejl og mangler ved tegningsprospektet nu angiveligt oversteg kr eks. renter. Til støtte for den nye principale frifindelsespåstand påberåbte K/S et sig som nyt anbringende, at K/S ets gæld til W ultimo 2015 nu var ca kr. højere end angiveligt forudsat i prospektet pr. samme tidspunkt og at W var erstatningsansvarlig for dette tab. 8

9 Heroverfor gjorde W bl.a. gældende, at det fulgte af K/S ets årsrapporter, at der var ca. kr tilbage af kommanditisternes resthæftelse over for selskabet, at det fulgte af selskabets vedtægter, at serviceringen af selskabets forpligtelser skulle finansieres gennem selskabets drift (el-indtægterne), alternativt gennem indbetalinger fra kommanditisterne i henhold til deres resthæftelse over for K/S et og at den højere gæld til W alene var en følge af de svigtende el-indtægter pga. de efterfølgende, og uforudsete, ringe vindår i Tyskland sammenholdt med K/S ets egen beslutning om ikke at kalde på yderligere indbetalinger fra kommanditisterne til at nedbringe gælden til W, hvorfor der ikke forelå nogen erstatningsretlig relevant fejl eller noget værnet tab. For landsretten bekræftede repræsentanterne for de kommanditister, der havde afgivet forklaring for byretten, hernæst også at de havde trukket de forøgede renteudgifter fra i deres personlige selvangivelser. Ingen kommanditist havde tillige søgt sig frigjort fra sin tegning ligesom, at K/S et heller ikke på noget tidspunkt havde søgt at hæve eller frigøre sig fra købsaftalen med W. Landsretten resultat og begrundelse: Landsretten stadfæstede byrettens dom, hvorved K/S et således samlet med renter og sagsomkostninger blev pålagt at skulle betale W. ca. kr Landsretten tiltrådte endvidere i det hele byrettens begrundelse for dommen idet landsretten navnlig under henvisning til prospektets ordlyd og skønserklæringen fandt, at K/S et heller ikke for landsretten havde påvist, at W i forbindelse med købsaftalens indgåelse havde afgivet urigtige eller vildledende oplysninger om vindmøllens produktionskapacitet. Nielsen Nøragers bemærkninger Østre Landsrets domme viser, at det i prospektsager for det første har væsentlig betydning, hvilket slags erstatningskrav og hvilke påståede fejl og mangler ved det pågældende prospekt, der gøres gældende. I de sager, hvor køberen eller investorerne fastholder købet eller tegningen og derefter søger at gøre et erstatningskrav gældende udmøntet som positiv opfyldelsesinteresse i form af kompensation for den påberåbte overpris, der er blevet betalt som følge af de påståede fejl og mangler i prospektet, er det afgørende, at de pågældende fejl i prospektet rent faktisk kan bevises at have haft betydning for fastsættelsen af prisen på den prospektudbudte genstand. 9

10 Dette gælder, uanset om de påberåbte fejl i prospektet i øvrigt i sig selv måtte kunne have berettiget køberen eller investorerne til at fragå sig købet eller tegningen, hvis køberen eller investorerne havde reklameret rettidigt og rent faktisk havde frasagt sig købet eller tegningen, og i givet fald endvidere endog ville kunne have krævet erstatning over for sælgeren og/eller prospektudbyderen ved at blive stillet og kompenseret økonomisk som, at købet eller tegningen ikke havde fundet sted. Derudover viser dommene, at der stilles betydelige krav til køberens og/eller investorernes egen agtpågivenhed i forbindelse med gennemgangen af det prospekt, der ligger til grund for salget af det omhandlede aktiv i sagen. Landsrettens domme er således i tråd med Højesterets praksis som gengivet i bl.a. UfR H og UfR H. Dernæst bekræfter dommene gældende retspraksis, hvorefter der ikke kan gøres noget modregningsretligt hæftelsesgennembrud gældende i forbindelse med forskellige mellemværender, som et selskab måtte have med to eller flere forskellige selskaber fra samme koncern. Endelig viser dommene, at en betalingsindsigelse, der er nært beslægtet med et konnekst modkrav, såsom en indsigelse om, at gælden er opgjort forkert, efter omstændighederne vil kunne fortabes relativt hurtigt ved passivitet, selv om indsigelsens materielle rigtighed ikke bestrides. Advokat Thomas Mygind, Nielsen Nørager, repræsenterede G og W i sagerne for Østre Landsret og for Retten i Lyngby. Til- og framelding af nyhedsbrevet på eller bibliotek@nnlaw.dk THOMAS MYGIND ADVOKAT TM@NNLAW.DK DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDS- BREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER. 10