Fonden skal derfor, uanset børsnoteringen, forsat bogføre investeringen i A under kvoten efter 6, stk. 8, i lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond.

Transkript

1 Kendelse af 13. maj Dyrtidsfondens aktier i et nu børsnoteret selskab var fortsat omfattet af 1% investeringsloftet for aktiviteter vedrørende forskning og udvikling.lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond 6, stk. 8. (Kåre Dullum, Merete Cordes og Vagn Joensen) Advokat Ulrik Jacobsen har for Lønmodtagernes Dyrtidsfond ved skrivelse af 6. marts 1997 klaget over, at Finanstilsynet har bestemt, at fondens aktier i A A/S, uanset at selskabet er blevet børsnoteret, fortsat skal anses omfattet af 1% investeringsloftet for aktiviteter vedrørende. forskning og udvikling efter lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond 6, stk. 8, jf. stk. 2, nr. 14. Sagens omstændigheder: Ved en skrivelse modtaget af LD den 7. februar 1997 meddelte Finanstilsynet under henvisning til en undersøgelse i LD i december 1996 bl.a. følgende: " 3. Kvote for forskning og udvikling. Ved Finanstilsynets gennemgang af fondens udfyldelse af kvoten efter 6, stk. 8, i lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond for aktiviteter vedrørende efterforskning og udvinding i den danske undergrund samt forskning og udvikling har fonden givet udtryk for, at forsknings- og udviklingsvirksomheder ved eventuel børsnotering ikke mere skal henføres under den nævnte kvote. Konkret finder man, at investeringen i A, der blev børsnoteret medio 1996, ikke mere behøver at blive bogført under kvoten, da der efter børsnoteringen ikke mere knytter sig en usikkerhed til investeringen, der fordrer optagelse under kvoten efter lovens 6, stk. 8. Hertil skal Finanstilsynet bemærke, at denne virksomheds risikoprofil efter Finanstilsynets opfattelse ikke har ændret sig nævneværdigt efter børsnoteringen. Selve børsnoteringen betyder selvsagt, at kursniveauet ved afhændelse af mindre poster i selskabet kan vurderes nærmere. Imidlertid må det vurderes, at virksomhedens overlevelse i høj grad stadig er afhængig af succes på enkelte forskningsaktiviteter. Fonden skal derfor, uanset børsnoteringen, forsat bogføre investeringen i A under kvoten efter 6, stk. 8, i lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond. " Ved skrivelse af 6. marts 1997 har advokat Ulrik Jacobsen for LD indbragt Finanstilsynets afgørelse for ankenævnet med påstand om, at LD s investering i A A/S, efter at selskabets aktier er blevet børsnoteret, alene skal bogføres under 35% kvoten for børsnoterede aktier, jf. LD lovens 6, stk. 6, jf. stk. 2, nr. 11. Klageren har herved gjort gældende, at det følger af såvel en ordlydsfortolkning som af en motivfortolkning af bestemmelserne, at 6, stk. 2, nr. 14, alene omfatter aktiviteter vedrørende forskning og udvikling i unoterede selskaber. Klageren har endvidere påberåbt sig reale grunde.

2 Finanstilsynet har ved skrivelse af 18. april 1997 i anledning af klagen bl.a. udtalt: I det foreliggende er der tale om, at Lønmodtagernes Dyrtidsfond har foretaget en investering i et selskab, der som sit formål har forskning i og udvikling af nye produkter til behandling af sygdomme i centralnervesystemet, mod hvilke behandlingen på nuværende tidspunkt er ikke-eksisterende eller utilstrækkelig, jf. bilag 1. Investeringen er præget af større usikkerhed, da det ikke på forhånd kan vurderes om selskabet er i stand til at udvikle de planlagte behandlingsmetoder. Således angives det også i prospektresuméet (bilag 1) side 8 under Risici, at investeringer kun bør foretages af personer med nødvendig ekspertise ligesom de meget betydelige usikkerhedsfaktorer omkring selskabets fremtid understreges. Efter Finanstilsynets opfattelse er der her tale om en investering, der har alle de karakteristika, der kendetegner en investering i forskning og udvikling, hvilket Lønmodtagernes Dyrtidsfond også oprindeligt henregnede investeringen til. En efterfølgende børsnotering fratager ikke investeringen sin karakter af en investering i forskning og udvikling, da børsnoteringen i sig selv ikke ændrer på selskabets risikoprofil. En sådan ændring vil først indtræde, når der eksempelvis konstateres resultater af selskabets udviklingsarbejde i en sådan grad, at selskabets behandlingsmetoder kan markedsføres med et længere perspektiv. I skrivelse af 23. maj 1997 har klageren supplerende bl.a. udtalt: At lovgiveren tilsigtede, at aktier, der hidrørte fra forsknings- og udviklingsselskaber skulle klassificeres under 1% s kvoten, hvis aktien er unoteret, men ikke hvis den er noteret, fremgår udtrykkeligt af henvisningen i 6, stk. 2, kategori 15 til kategori 14, medens der ikke er en tilsvarende henvisning i 6, stk. 2, kategori 11. En forlods anvendelse af karakteristikken investering i forskning og udvikling for en børsnoteret kategori 11 aktie, er derfor i strid med placeringsreglerne. Finanstilsynet redegør side 5, 4. afsnit og fremefter, for sit synspunkt om de overordnede placeringsregler.

3 Dyrtidsfonden iagttager de overordnede placeringsregler efter 6, stk. 1, som i det væsentligste svarer til lov om forsikringsvirksomhed 127 a, stk. 1. Den overordnede generelle placeringsregel skal, jf. også den nævnte bestemmelse i lov om forsikringsvirksomhed, anvendes indenfor de specielle begrænsninger, der er fastlagt i 6, stk. 2, således at Dyrtidsfonden s bestyrelse ved placeringerne indenfor alle kategorier skal iagttage den nævnte overordnede regel. Den overordnede almindelige placeringsregel 6, stk. 1, tilsidesætter ikke placeringskategorierne og kvotereglerne i 6, stk inklusive. Kategoriseringsreglerne i 6, stk. 2 og følgende, skal således følges samtidig med, at den overordnede investeringsregel i 6, stk. 1, iagttages. I tilslutning hertil har LD ved skrivelse af samme dato bl.a. udtalt: LD s overordnede synspunkt er, at en børsnotering af et selskab medfører en anden status i LD-lovens forstand. Ved en børsnotering opnås en likviditet i aktien og en prisfastsættelse, som afspejler den risiko, der er ved investeringen. Dermed er der skabt en balance i værdien af investeringen set i forhold til andre investeringer samt mellem risiko og afkast. Det beskrives, at A har til formål at forske og udvikle i nye produkter til behandling af sygdomme i centralnervesystemet. A har ikke så begrænset et formål. Dels foretages der mere grundlæggende forskning i en række forskellige produkter - og når forskningen bevæger sig over i mere konkret form foretages forskningen i form af kontraktforskning, hvor A indgår samarbejde med industriel partner om videre forskning og udvikling. Aftalen er sammensat på en sådan måde, at A modtager en betaling ved kontraktens indgåelse fra partneren og herudover modtager betalinger undervejs, når forskningen passerer såkaldte milestones. Partneren opnår rettigheder til salg af det færdige produkt på en række markeder - men normalt ikke alle. For produktet til behandling af Parkinsons syge har A således selv rettighederne til det japanske og nordiske marked. Betalingen ved indgåelse af aftalen var for dette produkt i størrelsesordenen 65 mill. kr. Som det fremgår af denne beskrivelse, er der ikke tale om, at A har den fulde risiko ved forskningen i nye produkter - men, at virksomheden lever af at lave den grundlæggende forskning og derefter finansierer yderligere forskning og klinisk testning gennem kontrakter med partnere. Risikoen ved investeringen i A er selvfølgelig uafhængig af succesraten for de igangværende projekter - men, der er tale om, at virksomhedens primære formål er at udføre forskning - og virksomheden har i dag flere ben at stå på i form af flere forskellige medicinske forskningsprojekter. Til beskrivelse af As arbejde vedlægges artikler fra B af 6. maj 1997 omkring virksomhedens udvikling og artikel fra 16. maj 1997 med analyse fra C bank. Tilsvarende vedlægges kopi af artikel fra E avis fra samme dag. Finanstilsynet angiver, at selskabet har været igennem flere gældseftergivelser og genopretning af

4 kapitalgrundlaget og flere investorer er trådt ud af projektet. Dette er faktuelt forkert og ikke i overensstemmelse med den beskrivelse, som LD har forelagt Finanstilsynet. Der er dels ikke sket gældseftergivelse til selskabet og dels er der ingen investor, der er trådt ud af projektet. Der er nogle investorer, der har deltaget med kapitalindskud i starten af udviklingsfasen, som ved nye kapitaltilførsler har afstået fra at deltage. Dette svarer til helt normalt praksis i markedet - og har blot haft den konsekvens, at disse aktionærers andel er blevet udvandet. Finanstilsynet og LD har afgivet en supplerende udtalelse ved skrivelser af henholdsvis 2. juli 1997 og 26. august Ankenævnet udtaler: Den omhandlede særlige investeringskategori vedrørende undergrunden og forskning og udvikling blev optaget i LD loven ved lov nr. 882 af 23. december 1987, hvorved LD s og ATP s muligheder for at investere i erhvervsvirksomheder blev udvidet, dels ved en forhøjelse af investeringsloftet for ikke-guldrandede investeringer fra 20% til 25%, dels ved en forhøjelse af loftet for LD s og ATP s ejerandele i enkelte virksomheder, dels derved at aktiviteter vedrørende undergrunden og forskning og udvikling helt blev undtaget fra loftet for ejerandele. I folketingsudvalgets betænkning, jf. FT , 1. samling, Tillæg B sp. 297 f. er herom anført: Der skal stadig være adgang til uden de anførte specielle begrænsninger, at fondene kan opføre, eje og drive fast ejendom. På linie hermed foreslås en ny bestemmelse om investering i aktiviteter vedrørende efterforskning og udvinding i den danske undergrund samt til forskning og udvikling. Det almindelige forbud imod bestemmende indflydelse for fonden skal ikke gælde disse aktiviteter, men da der er tale om særlig risikobetonede investeringer, er der indlagt en særlig begrænsning, så der ikke kan bruges mere end 1 pct. i alt af fondsmidlerne til disse formål. Placeringsreglerne for de ikke-guldrandede investeringer blev i 6, stk. 3 formuleret således: stk. 3. Af midlerne kan dog indtil 25 pct. anbringes således: a) til erhvervelse af fast ejendom, b) til aktiviteter vedrørende efterforskning og udvinding i den danske undergrund samt til forskning og udvikling, tilsammen ikke over 1 pct. af fondsmidlerne, c) på anden måde. Ved lov nr. 405 af 30. maj 1994 forhøjedes investeringsloftet i 6, stk. 3, til 35%. Ved lov nr. 281 af 1. maj 1995 fik placeringsbestemmelserne deres nuværende formulering. Det fremgår af

5 lovmotiverne, at bestemmelserne er udformet med udgangspunkt i det regelsæt, der finder anvendelse for forsikringsselskaber og pensionskasser fra den 1. juli 1994 som følge af implementeringen af de nyeste EUdirektiver på dette område, og at der heri er indarbejdet de for LD specifikke placeringsbestemmelser, herunder om aktiviteter vedrørende forskning og udvikling. Efter det anførte omfattede 1% loftet i den indtil 1995 loven gældende affattelse af placeringsbestemmelserne forsknings- og udviklingsaktiviteter i såvel børsnoterede som ikke-noterede selskaber. Da der ikke ved lovændringen i 1995 er tilsigtet nogen ændring af de for LD specifikke placeringsbestemmelser, og da heller ikke ordlyden af de nugældende bestemmelser i 6, stk. 2 giver holdepunkter for, at bestemmelsen i stk. 2, nr. 14, ikke skulle omfatte aktiviteter i børsnoterede selskaber, tiltræder ankenævnet, at denne bestemmelse også omfatter aktiviteter i børsnoterede selskaber. Efter det oplyste om A A/S s aktiviteter tiltræder ankenævnet endvidere, at kursdannelsen for selskabets aktier må antages at være således afhængig af de fremtidige resultater af selskabets forsknings- og udviklingsprojekter, at LD s aktier i selskabet er omfattet af 1% loftet efter LD lovens 6, stk. 8, jf. stk. 2, nr. 14. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse.