KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE

Transkript

1 Nævnet traf den 25. oktober 2004 følgende afgørelse: J.nr.: 557 Klager: Funsoft ApS Dronning Olgas Vej Frederiksberg v/advokat Jesper Rothe Indklagede: Jacob Thomsen Kornmarken Viborg Parternes påstande: Klagerens påstand Indklagede tilpligtes at overdrage domænenavnet funsoft.dk til klageren. Indklagede har ikke besvaret klagenævnets henvendelser. Dokumenter: Der er for nævnet fremkommet klageskrift af 11. juni 2004 med bilag 1-7. Registreringsdato: Domænenavnet funsoft.dk er registreret den 27. april Sagsfremstilling: Klageren er stiftet den 23. januar 2003, jf. bilag 1. Klagerens formål er salg og distribution af hardware og computerprogrammer samt tilbehør og tjenester inden for underholdning og IT og alt, som står i forbindelse hermed. Navnet funsoft er oprindeligt benyttet i hele Europa af den tidligere Funsoft-koncern med moderselskabet Funsoft Holding GmbH i Tyskland. De nordiske aktiviteter i koncernen blev i marts 1999 solgt til take2 Inc., og navnet på de nordiske aktiviteter blev i maj 1999 ændret til Jack of All Games Scandinavia, herunder med det danske selskab Jack of All Games A/S.

2 Rolf Haugen var indtil 30. juni 1999 administrerende direktør i Funsoft Nordic AS og Funsoft Norge AS samt fungerende direktør i Funsoft Danmark A/S. Rolf Haugen stoppede i de nævnte selskaber som en naturlig følge af overdragelsen af aktiviteterne i Norden. Efter aftale med Funsoft Holding GmbH, der var indehaver af Funsoft-navnet, påbegyndte Rolf Haugen nye aktiviteter i Norden under Funsoft-navnet. Rolf Haugen stiftede den 1. juli 1999 selskabet Funsoft AS i Norge. I forbindelse med en udvidelse af aktiviteterne i Norden, besluttedes det i slutningen af 2002 at stifte et selvstændigt dansk selskab, klageren, til at stå for distributionen på det danske marked. Klageren har med prioritet fra den 12. august 2003 fået registreret ordmærket FUNSOFT i vareklasserne 9, 16, 28, 41 og 42, jf. bilag 2. Klagerens varemærke er således blandt andet registret for computerspil, herunder magasiner og nyhedsbreve vedrørende computerspil. Klageren har oplyst, at opslag på domænenavnet funsoft.dk tidligere er blevet viderestillet til hjemmesiden under domænenavnet pchonline.dk, der tilhører PC håndværkeren, men at domænenavnet har været ubenyttet siden klagerens stiftelse. Klageren rettede på denne baggrund henvendelse til PC Håndværkeren ved brev af 25. september 2003, jf. bilag 3, hvori klageren orienterede om klagerens varemærkerettigheder til betegnelsen funsoft og anmodede om overdragelse af domænenavnet funsoft.dk. Klageren blev herefter kontaktet af indklagede, som oplyste at være tidligere ansat has PC Håndværkeren. Indklagede oplyste i denne forbindelse, at domænenavnet funsoft.dk havde været i brug før klagerens henvendelse. Klageren har oplyst, at man ved undersøgelser på har kunnet konstatere, at domænenavnet funsoft.dk alene har været i brug med egentligt indhold fra et tidspunkt mellem 31. marts 2003 og 26. maj Klageren har som bilag 4 vedlagt en række udskrifter fra Det fremgår af bilag 4 e, at der under funsoft.dk blandt andet har været en hjemmeside med følgende tekst (uddrag): Funsoft tilbyder design af hjemmesider, tryksager samt udvikling af avancerede webløsninger Domænenavnet funsoft.dk har endvidere været anvendt til en hjemmeside med diverse links og til en hjemmeside om computerspil, som ifølge klageren var en direkte kopi af hjemmesiden under domænenavnet nettips.dk Sekretariatet har ved opslag den 16. oktober 2004 på domænenavnet funsoft.dk taget følgende kopi:

3 Ved aktivering af teksten ledes man til hjemmesiden under domænenavnet constructors.dk, hvorpå følgende fremgår:

4 Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at klageren er indehaver af varemærkerettighederne til betegnelsen Funsoft for varer og tjenesteydelser i klasserne 9, 16, 28, 41 og 42, at klageren har eneret til virksomhedsnavnet Funsoft, at indklagedes udnyttelse af klagers varemærke medfører en illoyal udnyttelse af klagerens varemærke, at indklagedes registrering af domænenavnet funsoft.dk er sket i ond tro, hvilket understøttes af anonymiseringen i whois, og at registreringen af domænenavnet funsoft.dk er i strid med markedsføringslovens 1 og 5, varemærkelovens 2, aktieselskabslovens 153 og almindelige retsgrundsætninger. Indklagede har ikke besvaret klagenævnets henvendelser. Nævnets bemærkninger: Da indklagede ikke har svaret i sagen, afgøres denne på baggrund af klagerens sagsfremstilling og de af klageren indsendt bilag, jf. herved 12, stk. 3, i nævnets forretningsorden.

5 Som sagen foreligger oplyst, giver den især anledning til at overveje, om der foreligger krænkelse af markedsføringslovens 1 og 5. Disse bestemmelser er sålydende: 1. Loven gælder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, som strider mod god markedsføringsskik. 5. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lignende, som ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres." Klager er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med startdato den 23. januar 2003 under navnet Funsoft ApS. Klageren er herefter beskyttet imod, at andre erhvervsdrivende gør brug af navnet Funsoft ApS eller lignende betegnelser på en måde, som er egnet til at skabe forveksling med klagerens selskabsnavn. Klageren har endvidere opnået varemærkeret til betegnelsen FUNSOFT gennem registrering og er således tillige fra varemærkeregistreringens prioritetstidspunkt - beskyttet efter varemærkeloven. Herudover har Klagenævnet forstået klagerens oplysninger således, at klageren siden marts 1999 har anvendt navnet funsoft for aktiviteter i Norden i henhold til aftale med Funsoft Holding GmbH i Tyskland, som efter det oplyste er indehaver af en kendetegnsret til denne betegnelse. Domænenavnet funsoft.dk er bortset fra.dk identisk og åbenbart forveksleligt med klagerens forretningskendetegn. Ordet funsoft har ikke nogen egentlig betydning, og det forekommer usandsynligt, at indklagedes registrering af domænenavnet skulle være sket tilfældigt eller på anden måde uden kendskab til klageren og klagerens forretningskendetegn. Indklagede har ikke taget til genmæle over for klagers sagsfremstilling og har - på trods af at være blevet opfordret hertil - ikke redegjort nærmere for, hvorfor han har valgt at registrere domænenavnet. Efter 12, stk. 3, i nævnets forretningsorden kan nævnet ved bevisbedømmelsen tillægge dette virkning til fordel for modparten. Nævnet har fundet anledning til at bringe denne bestemmelse i anvendelse i den foreliggende sag. Nævnet lægger på denne baggrund bevismæssigt til grund, at indklagede ikke har haft nogen loyal begrundelse for at registrere funsoft.dk som domænenavn eller for at opretholde den foretagne registrering, som må antages at være sket for at kunne snylte på klagers goodwill. En sådan adfærd må anses for illoyal, og indklagede har derfor handlet retsstridigt over for klageren efter 1 i markedsføringsloven, som er sålydende: 1. Loven gælder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, som strider mod god markedsføringsskik. Nævnet træffer herefter følgende

6 A F G Ø R E L S E: Indklagede, Jacob Thomsen, skal anerkende, at den foreliggende registrering af domænenavnet funsoft.dk er i strid med gældende dansk ret, og at registreringen af domænenavnet overføres til klageren, Funsoft ApS. Overførslen skal gennemføres 4 uger efter nedenstående dato. Klagegebyret tilbagebetales til klageren. Dato: 25. oktober 2004 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo GENOPTAGELSE AF SAGEN Efter overførslen af domænenavnet funsoft.dk til klager i anledning af nævnets afgørelse har klagenævnet modtaget en skrivelse af 24. november 2004 fra indklagede, hvori det oplyses, at indklagede er fraflyttet adressen, der var angivet i DK Hostmasters whois database, og som klagenævnets breve er fremsendt til, hvorfor indklagede ikke har været bekendt med klagesagen. Da indklagede på denne baggrund ikke har haft lejlighed til at udtale sig i sagen, har indklagede anmodet om at få sagen genoptaget. Nævnets formand har på denne baggrund besluttet at genoptage sagen. Indklagede er under genoptagelsessagen repræsenteret af advokat Claus Thorsen. Parternes påstande under genoptagelsessagen: Klagerens påstand Fastholdelse af nævnets afgørelse af 25. oktober 2004, hvorefter domænenavnet funsoft.dk overdrages til klageren. Indklagedes påstand Frifindelse. Supplerende dokumenter: Der er efter sagens genoptagelse fremkommet svarskrift af 24. november 2004, replik af 14. januar 2005 med 1 bilag (8) og duplik af 7. februar 2005.

7 Supplerende sagsfremstilling: Indklagede har i svarskriftet oplyst, at man har haft domænenavnet funsoft.dk siden 27. april 2001, og at domænenavnet blev købt online. Indklagede har oplyst, at domænenavnet har været anvendt til adresse for indklagede og indklagedes forældre. Klager har opfordret indklagede til at dokumentere brugen af domænenavnet som adresse. Indklagede har oplyst, at man har benyttet domænenavnet til adresserne pt@funsoft.dk, aj@funsoft.dk og jpt@funsoft.dk. Indklagede har selv fungeret som host og kan derfor ikke fremlægge dokumentation for betaling heraf. Indklagede registrerede domænenavnet funsoft.dk med henblik på at etablere en hjemmeside til brug for markedsføring af indklagedes ydelser som programmør, herunder udvikling af hjemmesider, spil mv. Indklagede undersøgte i forbindelse med registreringen af domænenavnet, om der var nogen, der benyttede navnet i Danmark. Indklagede var i denne forbindelse ikke opmærksom på, at der var et tysk selskab med dette navn. Indklagede har benyttet domænenavnet funsoft.dk til viderestilling til hjemmesiden under domænenavnet constructors.dk, som har ca besøgende om måneden. Hjemmesiden indeholder en nonprofit del nettips som også har ligget under funsoft.dk. Hjemmesiden var en præsentation af indklagede og en måde at vise indklagedes referencer både i forbindelse med jobsøgning og med henblik på at skaffe indklagede mindre opgaver. Klager har bestridt, at der skulle have været tilknyttet en hjemmeside med selvstændigt indhold under domænenavnet funsoft.dk. Indklagede har hertil anført følgende: Hjemmesiden har haft reelt indhold. Indklagede har på hjemmesiden indlagt oplysninger om produkt, ydelser og handelsbetingelser i ca. 1 år efter registreringen, dvs. til ca. 1. maj Efterfølgende har indklagede anvendt domænenavnet til test og udvikling af systemer svarende til nettips.dk. En af de ydelser, der blev udbudt via hjemmesiden, var administrationssystemer til hjemmesider (cms). Indklagede har anført, at han er afhængig af domænenavnet funsoft.dk til sin markedsføring. Indklagede har i den forbindelse uddelt visitkort, hvorpå domænenavnet er angivet, ligesom flere af indklagedes tidligere kunder og arbejdsgivere forbinder domænenavnet med indklagede. Klager har opfordret indklagede til at redegøre for, hvorfor indklagede, der har en fast stilling, er afhængig af at markedsføre sig selv. Klager har ligeledes opfordret indklagede til at fremlægge dokumentation for, at indklagede har anført domænenavnet funsoft.dk på sine visitkort, og at domænenavnet er kendt af indklagedes forretningsforbindelser. Indklagede har som svar herpå oplyst, at han under sine ansættelser har haft tilladelse til at udbyde egne ydelser via domænenavnet funsoft.dk, og at han ikke længere er i besiddelse af de omtalte visitkort. Indklagede har bestridt klagers oplysninger om, at indklagede skulle have taget kontakt til klager, idet indklagede har anført, at det var klager, der kontaktede indklagede telefonisk med krav om at få domænenavnet funsoft.dk overdraget. Indklagede afviste imidlertid klagers krav. Klager har

8 fastholdt, at det var indklagede, der tog kontakt til klager. Klager har i denne forbindelse henvist til, at indklagede var anonym i whois databasen. Indklagede har opfordret klager til at dokumentere, at domænenavnet funsoft.dk tidligere har været registreret og benyttet af Funsoft Holding GmbH, ligesom klager af indklagede er blevet opfordret til at dokumentere at have erhvervet retten til navnet. DK Hostmaster har oplyst, at domænenavnet funsoft.dk er blevet registreret første gang den 1. juli 1996 af Funsoft Danmark A/S, men at denne registrering blev slettet igen den 3. december Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at klageren er indehaver af varemærkerettighederne til betegnelsen Funsoft for varer og tjenesteydelser i klasserne 9, 16, 28, 41 og 42, at klageren har eneret til virksomhedsnavnet Funsoft, at indklagedes udnyttelse af klagers varemærke medfører en illoyal udnyttelse af klagerens varemærke, at det er usandsynligt, at indklagedes registrering skulle være sket tilfældigt eller på anden måde uden kendskab til klager og klagers forretningskendetegn, at det er vanskeligt at se, hvilken loyal interesse klager og klagers forældre har i at anvende et sammensat ord uden eget meningsindhold som adresse, at ordet funsoft alene er interessant, fordi klager og den fra hvem, klager afleder sin ret, har indarbejdet ordet som varemærke, at det er bemærkelsesværdigt, at hjemmesiden under domænenavnet funsoft.dk først fik et selvstændigt indhold efter etableringen af klager, at indklagedes registrering af domænenavnet funsoft.dk er sket i ond tro, hvilket understøttes af anonymiseringen i whois, at indklagede således uden adkomst har registreret domænenavnet funsoft.dk og efterfølgende har nægtet at overdrage domænenavnet til dets retmæssige indehaver, og at registreringen af domænenavnet funsoft.dk dermed er i strid med markedsføringslovens 1 og 5, varemærkelovens 2, aktieselskabslovens 153 og almindelige retsgrundsætninger. Indklagede har gjort gældende, at domænenavnet funsoft.dk er registreret og anvendt til brug for markedsføring af indklagedes ydelser, at hjemmesiden under funsoft.dk således har haft et selvstændigt indhold, at domænenavnet har væsentlig personlig og erhvervsmæssig betydning for indklagede, at indklagede inden registreringen undersøgte, om der var nogen Danmark, der benyttede navnet, og at indklagede ikke var bekendt med, at der var et tysk selskab med dette navn, at Funsoft Holding GmbH indstillede sine aktiviteter i Danmark i 1999, og at Rolf Haugen efterfølgende har påbegyndt nye aktiviteter i Norden under Funsoft-navnet, dog uden at forsøge at registrere domænenavnet funsoft.dk i de følgende 2 år, at klager først er stiftet mere end 2 år efter indklagedes registrering af domænenavnet funsoft.dk,

9 at indklagede ikke har registreret domænenavnet funsoft.dk for at snylte på klagers goodwill, og at indklagede på ingen måde har krænket markedsføringslovens 1 og 5. Nævnets bemærkninger: Klager er stiftet som dansk selskab i 2003 af en ejerkreds, som allerede i en årrække forinden havde drevet virksomhed under betegnelsen Funsoft, og klager har i 2003 fået Funsoft registreret som ordmærke i vareklasserne 9, 16, 28, 41 og 42. Indklagede har under genoptagelsessagen anført, at domænenavnet funsoft.dk har væsentlig personlig og erhvervsmæssig betydning for ham, men indklagedes oplysninger herom er ikke nærmere dokumenterede, ligesom indklagede ikke har redegjort nærmere for sit valg af netop funsoft.dk som domænenavn. Betegnelsen funsoft er i den forbindelse et kunstord uden kendt meningsindhold, som er blevet konstrueret for at blive brugt som forretningskendetegn, hvilket var tilfældet, allerede da indklagede lod domænenavnet registrere i april 2001, og det må, som sagen er oplyst, formodes, at indklagede ved registreringen var bekendt med betegnelsens karakter, idet domænenavnet havde været registreret af Funsoft Danmark A/S indtil 3. december Indklagede som ikke har godtgjort at have nogen kendetegnsrettigheder til betegnelsen funsoft afskærer ved sin handlemåde klageren fra at få sit forretningskendetegn og virksomhedsnavn registreret som domænenavn under top level domænet.dk, uden at indklagede har godtgjort nogen loyal interesse i at fastholde registreringen af domænenavnet. Nævnets afgørelse af 25. oktober 2004 fastholdes derfor med den heri givne begrundelse for, at indklagedes registrering og brug af funsoft.dk strider mod markedsføringslovens 1. Nævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E: Nævnets afgørelse af 25. oktober 2004 fastholdes. Dato: 9. maj 2005 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo