Artikel trykt i Bestyrelseshåndbogen. artikel eller dele heraf er ikke tilladt ifølge dansk lov om ophavsret.

Transkript

1 Bestyrelseshåndbogen Artikel trykt i Bestyrelseshåndbogen. Gengivelse af denne artikel eller dele heraf er ikke tilladt ifølge dansk lov om ophavsret. Børsen Ledelseshåndbøger er Danmarks største og stærkeste videns- og udviklingsklub. Uanset hvilket område eller emne du beskæftiger dig med, får du her et komplet opslagsværk på print, cd-rom og internet, der giver dig overblik og indsigt. Ledelseshåndbogen er et praktisk og overskueligt værktøj til dig, der vil være 100% opdateret inden for et bestemt område selvom du har en travl hverdag. Børsen Forum A/S, 2009 Børsen Forum A/S Møntergade 19, DK 1140 København K Telefon ,

2 Salg via handelsagenter Salg via handelsagenter af advokat Jørgen Lykkegård, Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen 1. Indledning Enhver direktion og bestyrelse vil løbende gøre sig overvejelser omkring organiseringen af salget af selskabets produkter. Overvejelserne vil typisk variere afhængigt af selskabets størrelse, branche samt salgspolitik, herunder i hvilken grad selskabet er fokuseret på eksportmarkederne. De mest almindelige måder at organisere selskabets salg på er enten salg via internt ansatte salgsfolk, der som udgangspunkt fungerer på almindelige funktionærvilkår, salg via eneforhandlere eller agenter, salg via selskabets datterselskaber stiftet på de enkelte eksportmarkeder, eller salg via kombinationer af nævnte salgskanaler. Som det vil fremgå af det følgende, vil de forskellige modeller variere meget i henseende til juridiske rettigheder, investering og økonomisk risiko, hvorfor der er tale om en beslutning, der naturligt henhører under bestyrelsen. 2. Handelsagentbegrebet og valg af distributionskanal Agentbegrebet En handelsagent er en fysisk eller juridisk person, der er i et vedvarende kontraktforhold og mod vederlag, typisk i form af provision, formidler kontakt mellem potentielle kunder og selskabet. Agenten handler i selskabets navn og for selskabets regning. I modsætning til den ansatte sælger har selskabet ikke nogen ledelses- eller instruktionsbeføjelser over for agenten, som selvstændigt tilrettelægger sit salgsarbej- 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 1

3 Salg via handelsagenter de. Agenten skal som udgangspunkt selv afholde sine udgifter i forbindelse med salgsarbejdet. Det er almindeligt, at agenter tildeles en eneret til et nærmere afgrænset geografisk område eller alternativt til en bestemt gruppe af kunder. Afhængigt af branche repræsenterer agenten én eller flere selskaber. Valg af distributionskanal Et selskab, der ønsker at eksportere sine varer, står normalt over for valget mellem selv at forestå salget til det udenlandske marked eller at finde en mellemmand, der vil medvirke til at skabe et salg på det pågældende eksportmarked. Er selskabet uden videre sproglige kompetencer, vil valget ofte være en handelseksportør, hvilket er en salgsvirksomhed, der har sit sæde i Danmark. Er der derimod tale om et selskab, der behersker f.eks. engelsk, vil det være muligt at indlede salg til et eksportmarked via en derboende repræsentant. Det vil typisk enten være ved salg via en handelsagent eller en eneforhandler. Eneforhandleren adskiller sig fra handelsagenten ved at handle med kunderne i eget navn og for egen regning. Eneforhandleren fastsætter selv sine priser og sine øvrige forretningsbetingelser og vil ofte være lagerførende af selskabets produkter. Der består derfor normalt den centrale forskel, at selskabet i agenturforhold har kontakten til hele kundekredsen ved fremsendelse af ordrebekræftelser, fakturaer, varer m.v., mens selskabet i forbindelse med eneforhandlingsforhold alene har kontakten til markedet via eneforhandleren. 3. Lovens anvendelsesområde EU s harmonisering Handelsagentloven er i det væsentlige en gennemførelse af Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter. Direktivet er på en række felter et minimumsdirektiv, hvorfor lovens anvendelsesområde i Danmark ikke altid vil svare til andre EU-landes love om agenter. I modsætning, til hvad der er tilfældet på flere af vore nære eksportmarkeder, er den danske lov begrænset til alene at finde anvendelse i forbindelse med salg af varer. Salg af tjenesteydelser, fast ejendom m.v. er således ikke omfattet af lovens anvendelsesområde. Loven omfatter derimod råvareagenter, der virker på varebørser, når blot der er tale om køb og salg af varer. Den danske lov er i overensstemmelse med direktivet 2 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

4 Salg via handelsagenter alene tillagt virkning for salgs- og indkøbsagenter. Loven er ikke som i flere af de øvrige EU-lande tillagt virkning for andre mellemmandsforhold, herunder eneforhandlere, mæglere eller kommissionærer, og i det væsentlige heller ikke ansatte sælgere. Ligeledes, til forskel fra andre medlemslande, har de danske domstole afvist at anvende handelsagentlovens regler analogt på lignende mellemmandsforhold, i al fald i den udstrækning der er tale om ufravigelige beskyttelsesregler til fordel for agenten. Beskyttelsesreglerne omfatter især reglerne om opsigelsesvarsel og goodwillgodtgørelse. Afgrænsning over for ansatte sælgere Som nævnt ovenfor omfatter loven i det væsentlige ikke ansatte sælgere. Der er dog en række af reglerne omkring provision og forholdet til kunden, som udfyldende også finder anvendelse på ansatte sælgere, herunder handelsrejsende. De ansatte sælgere vil i øvrigt være beskyttet af de almindelige funktionærretlige regler, herunder funktionærloven, ferieloven m.v. Et centralt punkt i vurderingen, af om en person anses for værende ansat sælger eller handelsagent, er, hvorvidt man indgår i et over-/underordnelsesforhold i forhold til selskabets ledelse, eller om man selvstændigt kan tilrettelægge sin tid og arbejdsopgaver. Der er dog normalt tale om en samlet vurdering, hvor der også vil blive lagt vægt på en række øvrige momenter, herunder om der fra selskabets side er indeholdt skat og AM-bidrag, ydes løn under ferie/sygdom og om der sker refusion af rejse- og repræsentationsudgifter. 4. Betydningen af en skriftlig kontrakt Gentleman agreements Overraskende mange formidlingsaftaler, herunder handelsagentaftaler, indgås i praksis som gentleman agreements dvs. som mundtlige aftaler. Her har parterne typisk alene fået taget stilling til de helt overordnede vilkår vedrørende agentens aflønning og arbejdsområde. Selvom disse overordnede vilkår i nogle tilfælde vil fremgå af parternes efterfølgende korrespondance eller vilkårene er blevet skriftligt bekræftet, hvilket parterne i øvrigt efter loven har krav på, så kan det ikke anbefales nogen af parterne at forlade sig på en så uformel fremgangsmåde. I praksis ses det ofte, at parterne benævner afsætningsformidleren for forhandler, på trods af at formidleren retligt set er en agent, og omvendt internt benævner en forhandler som agent, uanset at der er tale om et forhandlerforhold. Da retsreglerne, der finder an- 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 3

5 Salg via handelsagenter vendelse på henholdsvis agent- og forhandlerforhold, er afgørende forskellige, vil dette i forbindelse med et eventuelt ophør kunne afføde nogle overraskende konsekvenser for parterne. Konsekvenser der enten kunne være undgået eller afbødet, såfremt der forinden ophøret havde været udarbejdet en skriftlig kontrakt. Betydning af skriftlighed Ud over at den skriftlige kontrakt anvendes til at opstille de spilleregler, der gælder mellem parterne, herunder hvilke rettigheder og pligter parterne hver især skal påse over for hinanden, giver den skriftlige kontrakt også mulighed for i vidt omfang at fravige handelsagentlovens regler til fordel for selskabet, idet en række af lovens regler er fravigelige, jf. nærmere herom nedenfor. I forbindelse med en virksomhedsoverdragelse vil der normalt i forbindelse med købers due diligence være stor opmærksomhed på, om der hos sælger forefindes formaliserede skriftlige kontrakter med de formidlere, herunder agenter, som selskabet måtte have indgået aftaler med. Manglende eller mangelfulde kontrakter vil i en salgssituation ofte blive oplevet som en væsentlig mangel, der i værste fald kan være årsag til, at en virksomhedsoverdragelse ikke gennemføres, eller i al fald giver anledning til at virksomhedskøber kræver en nedsættelse af handelsprisen. 5. Agentens rettigheder og pligter Agentens loyalitetspligt På tilsvarende måde, som er gældende i forbindelse med andre vedvarende samarbejdsforhold, er agenten pålagt en almindelig pligt til at varetage selskabets interesser på loyal og redelig vis. Loyalitetspligten er i generelle vendinger nærmere uddybet i handelsagentloven. Loven fastslår således, at agenten er forpligtet til at foretage rimelige bestræbelser med at afsætte selskabets produkter, at underrette selskabet om væsentlige forhold vedrørende kundekredsen og agentens markedsområde, samt endelig at følge selskabets rimelige forskrifter. Konkurrerende agenturer Har parterne ikke truffet en aftale, om hvorvidt agenten må påtage sig andre hverv, herunder andre agenturaftaler, egenforhandling eller lønnet arbejde, vil den udfyldende løsning ofte falde ud til fordel for agenten, hvis det vedrører produkter, der ikke konkurrerer med selskabets produkter. Det vil dog afhænge af en konkret fortolkning, hvor der vil kunne tages udgangspunkt i, hvad en erfaren og omhygge- 4 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

6 Salg via handelsagenter lig agent fra den pågældende branche ville have fundet rigtigt. Påtager agenten sig derimod konkurrerende agenturer m.v., forudsættes det, at han forudgående har indhentet selskabets velsignelse hertil. I forbindelse med opstart af agenturforhold er det for at minimere risikoen for senere uoverensstemmelser tilrådeligt at få klarlagt, hvilke hverv agenten allerede varetager, samt nærmere at aftale, hvad der gælder, hvis agenten ønsker at påtage sig yderligere hverv af lignende karakter. Underagenter Arbejdspligt Underretningspligt Loyalitetspligten antages at være til hinder for, at agenten har ret til at antage selvstændige underagenter uden at have indhentet selskabets samtykke hertil forinden. Handelsagenten har derimod som selvstændig erhvervsdrivende ret til at ansætte personale, herunder også salgspersonale, uden at skulle forhøre sig herom hos selskabet forinden. Der kan i lovens bestemmelse, om at agenten er forpligtet til at udøve rimelige bestræbelser med at markedsføre selskabets produkter, næppe indfortolkes en egentlig arbejdspligt, medmindre agenten er tildelt en eneret til en bestemt kundekreds eller et afgrænset geografisk aftaleområde. Selskabet bør derfor i kontrakten få indsat en bestemmelse, der præciserer selskabets forventninger til agentens aktivitetsniveau, herunder f.eks. hyppighed af forretningsbesøg og omsætning. Agenten har pligt til at holde selskabet orienteret omkring indkomne købstilbud og er formentlig alene berettiget til på egen hånd at afvise tilbud, der åbenbart ikke vil blive accepteret af selskabet. Underretningspligtens nærmere omfang er ikke nærmere fastlagt i loven, men antages at omfatte agentens kendskab til relevante myndighedsindgreb, kundernes feedback vedrørende selskabets produkter, men naturligvis også agentens kendskab til enkeltkunders økonomiske problemer. Varemærker Varemærker, der anvendes i forbindelse med salget af selskabets produkter, tilhører som klar hovedregel selskabet. Dette uanset at agenten med eller uden tilsagn fra selskabet har ladet varemærket registrere i det lokale varemærkeregister i eget navn. Selv om de i forbindelse med salget anvendte varemærker tilhører selskabet, er agenten i kraft af sin underretningspligt nødsaget til at holde selskabet orienteret om eventuelle krænkelser af selskabets varemærkerettigheder. Tilsvarende vil være gældende, hvis agenten bliver opmærksom på andre lignende krænkelser af selskabets im- 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 5

7 Salg via handelsagenter materielle rettigheder, herunder ophavs- og patentrettigheder. Efterfølgende forskrifter Ifølge loven har selskabet en ensidig ret til at pålægge agenten yderligere forpligtelser, end hvad parterne er blevet enige om i deres indledende aftale. Det forudsættes dog, at disse efterfølgende forskrifter som selskabet dikterer, skal være rimelige bl.a. i lyset af parternes hidtidige samarbejdsgrundlag og kutymerne inden for branchen. 6. Selskabets rettigheder og pligter Selskabets loyalitetspligt Loyalitetspligten er naturligvis gensidig. Selskabet er ifølge loven bl.a. også pligtigt til at stille nødvendigt salgsmateriale vedrørende selskabets produkter til rådighed for agenten. Medmindre andet er kutyme i branchen, må det normalt forudsættes, at selskabet uden beregning stiller bl.a. vareprøver, prislister, produktbeskrivelser og brochurer til disposition for agenten. Selskabet har pligt til uopfordret og løbende at give agenten relevante oplysninger om selskabets pris- og leveringsforhold, produktudviklinger m.v., således at agenten får en bedre mulighed for at kunne råde sine forretningsforbindelser og selv være i stand til at kunne vurdere sine fremtidige afsætningsmuligheder. Selskabet er endvidere pligtigt til at holde agenten løbende orienteret, såfremt selskabet ud fra saglige økonomiske vurderinger beslutter sig for at blackliste en kunde, indtil en opbygget kredit er nedbragt til et for selskabet acceptabelt niveau. Agenten har endvidere krav på løbende at blive orienteret om, hvorvidt selskabet har afvist eller accepteret indkomne købstilbud. Især i forbindelse med afvisning af tilbud må agenten med rette kunne forvente en rimelig hurtig orientering herom fra selskabet. Selskabet har endvidere pligt til at orientere agenten, såfremt selskabet forventer større ændringer i det fremtidige salg. Vederlagets størrelse 7. Provisionsreglerne Indgår selskabet en aftale med en agent om salg af produkter, uden samtidig at få truffet aftale om hvilken provision agenten skal have for sit arbejde, hvis der senere måtte indkomme ordrer, vil agenten normalt kunne kræve et vederlag 6 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

8 Salg via handelsagenter svarende til, hvad der er sædvane i branchen i det pågældende land. Selskabet gør derfor klogt i at orientere sig om de lokale brancheforhold, inden der indgås en repræsentationsaftale med en agent. Parterne har i princippet aftalefrihed til at fastsætte, hvilket vederlag agenten skal have for sit formidlingsarbejde. Selskabet bør bl.a. overveje, om der skal aftales en gradueret provisionssats, eller om der skal aftales differentierede provisionssatser afhængig af kundetyper. Provisionsberettigede ordrer Medmindre andet er aftalt, har agenten naturligvis ret til at modtage den aftalte provision af alle aftaler, der indgås med agentens deltagelse. Der er ingen tvivl om, at agenten opfylder kravet om deltagelse, hvis aftalen indgås på baggrund af et tilbud, som kunden i første omgang har indsendt til agenten. Indsender kunden derimod købstilbuddet direkte til selskabet, er det principielt agenten, der skal sandsynliggøre, at han har medvirket til aftalens indgåelse. Generelt stilles der imidlertid ikke ret høje krav til agentens deltagelse. Modtager selskabet efterfølgende ordrer fra en kunde, der i første omgang er skaffet af agenten, er selskabet pligtigt til at betale agenten sædvanlig provision, uanset at han ikke har deltaget i forbindelse med indgåelsen af de senere aftaler om køb. Dette gælder dog kun, hvis der er tale om en lignende aftale, f.eks. ved genbestilling af samme eller lignende varer, eller hvis parterne ikke har truffet anden aftale. Endelig er agenten også berettiget til at få provision, uanset at ordren er indgået uden hans konkrete deltagelse, hvis han har fået eneret til salg til enten et bestemt geografisk område eller en bestemt kundekreds, og aftalen enten hidrører fra det pågældende område eller den pågældende kundekreds. Sidstnævnte fremgangsmåde ses anvendt i mange brancher og har selvfølgelig sin naturlige begrundelse i bl.a. ønsket om at motivere agenten til at foretage generel markedsføring. Betalingsfrist Parterne har generelt rimeligt frie rammer til at aftale, hvornår agenten skal modtage provision af indkomne ordrer. Almindeligvis forfalder retten til provision senest, når kunder har betalt selskabet for de købte produkter, eller når selskabet har eller ifølge aftalen med kunden skulle have foretaget levering. Selskabet skal dog være opmærksomt på, at loven indeholder en ret til at aftale løbedage vedrørende udbetalingen af provisionen. Loven slår dog fast, at provisionen senest skal betales den sidste dag i måneden efter det kvartal, i hvilket retten til provisionen forfalder. De udfyldende regler om provisionsudbetaling fraviges dog i mange agentaf- 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 7

9 Salg via handelsagenter taler til fordel for agenten. Selskabet har endvidere pligt til at holde agenten løbende orienteret ved fremsendelse af provisionsopgørelser. Orienteringen skal omfatte alle væsentlige oplysninger, som selskabet har anvendt til beregning af periodens provisionsbeløb og den forventes normalt fremsendt sammen med udbetalingen af provisionsbeløbene og senest den sidste dag i måneden efter det kvartal, i hvilket retten til provisionen forfalder. Modregningsret Viser det sig efterfølgende, altså efter at provisionen er udbetalt til agenten, at den pågældende kunde ikke kan eller vil betale, opstår spørgsmålet, om agenten skal tage del i tabet, således at provisionen skal nedsættes. Skyldes kundens betalingsvægring forhold, der kan bebrejdes selskabet, herunder også hvis selskabet uden agentens accept har givet kunden henstand, da bevarer agenten sin ret til at beholde den udbetalte provision. Tilsvarende gælder, hvis selskabet på grund af kundens økonomiske forhold vælger at lade handlen gå tilbage uden forinden at indhente agentens samtykke hertil. Omvendt gælder det, at agenten mister sin ret til provision, hvis kunden blot ikke kan eller vil betale, eller hvis agenten selv har accepteret, at kundes kredit forlænges, eller at handlen skal gå tilbage. I sådanne tilfælde har selskabet principielt ret til at kræve den udbetalte provision tilbagebetalt. I praksis vil selskabet dog oftest nøjes med at foretage modregning i forbindelse med senere provisionsudbetalinger. 8. Kundeforholdet Fuldmagt Den danske lov indeholder, på linje med de øvrige nordiske lande, men i modsætning til de øvrige EU-lande, en række regler, der regulerer forholdet mellem agenten og kunden samt mellem selskabet og kunden. Agenten har som udgangspunkt hverken ret til at indgå bindende aftaler med kunderne eller modtage betalinger fra kunderne. Ønsker selskabet derimod, at agenten skal kunne forpligte selskabet eller kunne fungere som inkassoagent, er der intet til hinder for at udstyre agenten med en fuldmagt hertil. Det må generelt anbefales, at fuldmagten udformes skriftligt. Selskabet skal endvidere være opmærksomt på, om agenten i sit virke over for kunderne tilkendegiver, at han selv kan indgå bindende aftaler eller modtage betaling. Griber selskabet ikke ind over for agentens adfærd i sådanne tilfælde, vil kunderne ofte med rette kunne argumentere for, at selskabet er 8 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

10 Salg via handelsagenter bundet på baggrund af den udviste tolerance. Det eneste agenten som udgangspunkt har fuldmagt til, er at modtage reklamationer vedrørende aftaler, hvor agenten har deltaget i forbindelse med aftaleindgåelsen. Derimod har agenten ikke uden særskilt fuldmagt ret til at træffe afgørelse i forbindelse med reklamationssager. Negativ aftalebinding Selskabet skal være opmærksomt på, at det har pligt til at reagere på alle købstilbud indkommet fra agenten, dette uanset om selskabet ønsker at acceptere købstilbuddene eller ej. Ønsker selskabet at acceptere et købstilbud, vil der normalt blive fremsendt en ordrebekræftelse. Er selskabet derimod ikke interesseret i at acceptere et købstilbud, vil det efter de almindelige køberetlige regler ikke være nødvendigt at foretage sig noget, da den klare hovedregel er, at der ikke kan indgås aftaler ved negativ aftalebinding. Dette gælder dog ikke i agenturforhold. Her skal selskabet uden ugrundet ophold efter at have modtaget købstilbuddet aktivt afvise tilbuddet, da kunden ellers vil være berettiget til at anse aftalen for indgået i overensstemmelse med tilbuddet. 9. Kontraktophør Opsigelsesfrister En væsentlig del af den EU-retlige harmonisering af agentretten vedrører ophørssituationen. For at beskytte agenterne mod vilkårlig behandling af agenturgivere, er der indført en række ufravigelige regler til fordel for agenterne. Beskyttelsesreglerne har deres begrundelse i, at mange agenter tidligere har været efterladt i en trængt økonomisk situation, hvor selskaber med kort varsel har valgt at etablere lokale datterselskaber og/eller salgsorganisationer. Der kan således ikke ved forudgående aftale fastsættes kortere opsigelsesvarsel end 1 måned i det første år et varsel der i øvrigt forlænges med en måned, hver gang der er forløbet en 12-måneders-periode. Den udfyldende opsigelsesfrist bliver dog ikke længere end 6 måneder, hvilket er tilfældet, når aftaleforholdet har varet i 5 år og 1 dag. Er der ikke aftalt andet, vil det i øvrigt fortolkes som til udgangen af en måned. Det er forud for kontraktophøret alene muligt at aftale et kortere varsel til fordel for agenten ikke til fordel for selskabet. Vælger parterne ved aftale at forlænge opsigelsesvarslet, må varslet ikke være kortere ved opsigelse fra selskabets side end ved opsigelse fra agentens side. 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 9

11 Salg via handelsagenter Automatisk ophør Ordinært ophør Ekstraordinært ophør Efterprovision Der er derimod intet til hinder for, at parterne aftaler, at kontrakten er tidsbestemt, og at den automatisk udløber, såfremt der ikke indgås aftale om at fortsætte kontraktforholdet. Tilsvarende vil det også være muligt at aftale en tidsbestemt aftaleperiode, som dog automatisk forlænges med en ny periode, såfremt ikke mindst én af aftalens parter opsiger aftalen med et givet varsel, jf. ovennævnte principper. Vælger én af parterne at bringe aftalen til ophør med ordinært varsel, indebærer den gensidige loyalitetspligt, at samarbejdet skal fortsætte på uændret vis frem til opsigelsesvarslets udløbstidspunkt. I modsat fald vil der være tale om kontraktbrud, der ofte vil berettige den krænkede part til at bringe aftalen til ophør med omgående virkning og med ret til efterfølgende at indtale et erstatningskrav mod den anden part. Tilsvarende vil være gældende, hvis en af parterne opsiger agentaftalen med kortere varsel, end hvad der følger af enten loven eller aftalen. I givet fald en af parterne bryder ud af aftalen med forkortet varsel, er det muligt for modparten at kræve erstatning for det dokumenterbare økonomiske tab som lides som følge heraf. Agenten vil normalt kræve sin mistede provisionsindtægt eventuelt med fradrag af sparede udgifter dækket. Selskabet vil ofte have sværere ved at dokumentere et økonomisk tab, om end det ikke kan udelukkes, at selskabet mister avance på tabt omsætning, eller påføres ekstra udgifter i forbindelse med fastholdelse af kundekredsen. Uanset hvem det er, der bringer aftalen til ophør, vil agenten normalt have ret til at få udbetalt provision af de tilbud, der er kommet frem til enten agenten eller selskabet inden kontraktens ophør, men som først er accepteret af selskabet efterfølgende. Ligeledes har agenten krav på at få provision af de ordrer, der hovedsageligt er bragt i stand ved agentens indsats inden kontakten blev bragt til ophør, hvis tilbud fra kunder fremkommer inden for rimelig tid efter kontraktens ophør. Disse regler om agentens ret til efterprovision giver ofte anledning til uenighed. Selskabets oplysningspligt Selskabet har som udgangspunkt pligt til at give agenten de nødvendige oplysninger, for at agenten kan vurdere sit provisionskrav, og er der begrundet tvivl, om rigtigheden af det materiale selskabet har fremlagt, har agenten ret til at anmode om rettens eller fogedrettens assistance til ved hjælp af en revisor at få skabt klarhed over et eventuelt krav. Viser det sig efterfølgende, at selskabet i det store hele loyalt har frem- 10 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

12 Salg via handelsagenter lagt alle relevante oplysninger, vil agenten selv skulle afholde udgifterne endeligt i forbindelse med granskningen af selskabets forretningsbøger. Goodwillgodtgørelse Ophør som følge af agentens egne forhold Selskabet skal i forbindelse med ophørssituationen være meget opmærksom på, at agenten kan have et krav på goodwillgodtgørelse. Uanset at kundekredsen principielt tilhører selskabet, er agentens ret til godtgørelse begrundet i dennes mistede adgang til at kunne fortsætte med at gøre forretninger med kundekredsen. Selskabet er imidlertid som udgangspunkt fritaget for at skulle svare goodwillgodtgørelse, hvis det er agenten selv, der bringer aftalen til ophør, hvis det ikke er begrundet i selskabets eget kontraktbrud over for agenten. Hvis agenten dør, bevarer boet dog retten til goodwillgodtgørelse. Tilsvarende bevarer agenten selv retten til godtgørelse, hvis han opsiger med ordinært varsel som følge af alder, eller såfremt han ikke er i stand til at fortsætte som følge af helbredsmæssige forhold. Får agenten af selskabet lov til at overdrage sit agentur til tredjemand, er udgangspunktet, at agenten alene kan rette et krav om betaling for den opbyggede kundekreds mod køberen af agenturet. Selskabet vil derimod kunne blive mødt med et krav om godtgørelse fra den nyindtrådte agent. Endelig er selskabet fritaget for at betale godtgørelse, hvis selskabet bringer aftalen til ophør som følge af agentens væsentlige misligholdelse af sine pligter i forhold til selskabet. Pligterne vil enten fremgå af loven eller af aftalen. Er der tale om et kontraktbrud, som kan rettes af agenten, må det generelt anbefales, at selskabet giver agenten en forudgående skriftlig advarsel, om at den pågældende misligholdelse ikke længere vil blive tolereret. Bringer agenten kontrakten til ophør som følge af omstændigheder, der skyldes selskabet, da vil agenten fortsat have bevaret sin ret til at kræve goodwillgodtgørelse. Det må i disse tilfælde normalt forudsættes, at selskabet selv har haft indflydelse på de opståede omstændigheder, der begrunder ophøret. Loftsreglen Agentens ret til goodwillgodtgørelse kan efter dansk ret ikke overstige, hvad der svarer til ét års vederlag, beregnet på grundlag af agentens gennemsnitlige årlige vederlag i de seneste 5 år kontakten har varet, eller hvis kontrakten har varet kortere tid end 5 år, da gennemsnittet for den konkrete kontraktperiode. Denne loftsregel gælder i alle lande, der har valgt at anvende direktivets godtgørelsesmodel. De lan- 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 11

13 Salg via handelsagenter de, der har valgt at anvende den franskinspirerede erstatningsmodel, har ikke en lignende loftsregel, hvorfor praksis også tyder på, at erstatningssummerne i forbindelse med goodwill her udmåles betydeligt højere. Den tyskinspirerede godtgørelsesmodel, som Danmark og langt de fleste af de øvrige EU-lande har valgt at anvende, indeholder ud over loftsreglen en række principper for, hvordan man skal udmåle godtgørelsesbeløbet. Hensigten med reglen er at få standardiseret udmålingen, således at parterne selv i samråd med deres advokater vil kunne løse spørgsmålet. Det er sjældent i parternes interesse at skulle indblande domstolene i forbindelse med afgørelsen. Godtgørelsesberettigede kunder For at minimere risikoen for en senere uenighed mellem parterne er det vigtigt, at der som bilag til kontakten er en kundeoversigt. Oversigten bør vise, hvilke kunder selskabet allerede havde inden for området i forbindelse med agentkontraktens opstart, samt hvilken omsætning der har været med de pågældende kunder i de seneste perioder forud for opstart. Dette er vigtigt, da agenten alene er berettiget til godtgørelse vedrørende de kunder, som agenten selv har skaffet kontakten til, eller de eksisterende kunder, som agenten væsentligt har udvidet omsætningen med i løbet af kontraktperioden. Som tommelfingerregel vil en fordobling af omsætningen med den pågældende kunde formentlig blive anerkendt som en væsentlig udvidelse og dermed berettige til godtgørelse. I modsætning til flere af de øvrige lande, der har valgt godtgørelsesmodellen, er det ifølge retspraksis alene udvidelsen af omsætningen, der i Danmark er godtgørelsesberettigende. Rimelighedsvurdering En forudsætning, for at agenten er berettiget til godtgørelse, er, at selskabet har fortsatte fordele af den af agenten opbyggede kundekreds. Dette er sjældent tilfældet, hvis selskabet vælger at indstille salget til det pågældende marked ud fra legitime forretningsmæssige overvejelser. Indstilling af salget til et marked antages dog almindeligvis, at skulle varsles af selskabet. Er der tale om engangskunder, kan det ligeledes udelukkes, at selskabet har fortsatte fordele. Derimod er det næppe afgørende, at det er selskabet eller evt. et søsterselskab til selskabet, der har de fortsatte fordele af kundekredsen, da der ellers ville kunne ske omgåelse af reglerne. Loven indeholder endvidere en bestemmelse om, at godtgørelseskravet skal være rimeligt under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder især agentens tab af provision. I 12 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

14 Salg via handelsagenter rimelighedsvurderingen kan der desuden indgå en række andre momenter, herunder udviklingen i markedet, hvorvidt agenten er pålagt en konkurrenceklausul eller ej, årsagen til samarbejdets ophør, den af selskabet efterfølgende realiserede omsætning med de skaffede kunder m.v. Det vigtigste synes dog at være agentens tabte provision. De danske domstole har længe forsøgt at opstille nogle praktiske retningslinjer på området med henblik på at give erhvervslivet et grundlag for selv at løse godtgørelsesspørgsmålet i forbindelse med ophør. Kursen har været svingende, men de seneste domme på området tyder på, at der er ved at manifestere sig en standardiseret godtgørelsesmodel, svarende til at der vil blive udmålt en normalgodtgørelse svarende til den optjente provision på de af agenten skaffede eller intensiverede kunder i en periode svarende til 12 måneder også kaldet basisåret. Spøgsmålet er dog ikke endeligt afklaret, og det må klart anbefales, at selskabet rådgiver sig med en erfaren advokat på området, inden sagen enten forliges eller afvises. Forældelse Har agenten ikke gjort krav på goodwillgodtgørelse senest et år efter endeligt ophør, vil et eventuelt krav være prækluderet. Fremsender agenten en neutral reklamation indeholdende et postulat, om at der senere vil blive rejst et krav, er kravet dog ikke bortfaldet som følge af 1-års-fristen, men skal dog senest rejses inden for den almindelige forældelsesfrist på 3 år. Passivitetsbetragtninger kan dog føre til, at et eventuelt krav i visse tilfælde vil være bortfaldet forinden 3- års-fristen. 10. Konkurrencebegrænsninger Konkurrenceklausuler Selskabet vil ofte have en interesse i at pålægge agenten konkurrencemæssige begrænsninger, efter at parternes samarbejde er ophørt. Der gælder dog på tilsvarende vis som i forbindelse med funktionærers konkurrenceklausuler, at der er en række betingelser, der skal være respekteret. I modsat fald risikerer selskabet, at konkurrenceklausulen bliver erklæret enten hel eller delvis ugyldig. Det er således et ubetinget gyldighedskrav, at klausulen er udformet på skrift og skriftligt tiltrådt af agenten. Agenten kan endvidere ikke pålægges konkurrencebegrænsninger, der går videre end til at omfatte det geografiske område og den kundekreds, han har bearbejdet. Samtidig kan konkurrencebegrænsningen kun gyldigt pålægges, i det omfang klausulen 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 13

15 Salg via handelsagenter vedrører de varetyper, der er omfattet af agentaftalen. Endelig kan agenten ikke gyldigt pålægges en konkurrenceklausul, der gælder i længere tid end 2 år efter agentaftalens endelige ophør. I modsætning til hvad der gælder inden for funktionærretten, har agenten efter de danske regler ikke krav på at få en særlig godtgørelse for at have påtaget sig en konkurrenceklausul. I nogle af vore nabolande, f.eks. Tyskland, ses der derimod eksempler på beskyttelsesbestemmelser, der giver agenten krav på vederlag i helt op til et års gennemsnitlig provision. Det vil dog være muligt for en dansk agent at inddrage klausulen i forbindelse med en eventuel udmåling af goodwillgodtgørelse, idet en påtaget klausul ud fra generelle rimelighedsbetragtninger typisk taler for en højere godtgørelse til agenten end ellers. 11. Lovvalg og værneting Forum-shopping Har parterne ikke udarbejdet en skriftlig kontrakt, vil en eventuel tvist normalt skulle afgøres efter reglerne i det land, som aftaleforholdet har sin nærmeste tilknytning til. Der vil her være en formodning for, at det vil være reglerne i det land, hvor agenten har sin bopæl eller forretningssted. Det må imidlertid klart anbefales, at der skabes klarhed herom i en skriftlig kontrakt. Vælger parterne et retssystem inden for EU eller EØS-området, eller vælger parterne et retssystem uden for ovennævnte område, men agenten dog udfører sit hverv inden for området, så vil det ikke være muligt at fravige en række beskyttelsesregler vedrørende opsigelsesvarsel, goodwillgodtgørelse og erstatning. Er der derimod tale om en agent, der udfører sit hverv uden for området, vil der, selv om der er aftalt dansk ret, være mulighed for at fravige beskyttelsesreglerne om opsigelsesvarsel, godtgørelse og erstatning. Denne undtagelse gælder dog kun, hvis der ikke er ufravigelige regler om opsigelse og godtgørelse til fordel for agenten i det land, hvor agenten enten er hjemmehørende eller udfører sit arbejde for selskabet. Undtagelsen er medtaget af hensyn til de danske virksomheder, der eksporterer til bl.a. Nord- og Sydamerika, Australien, Asien og Afrika. I forbindelse med ophør af en agentaftale opstår der ofte uenighed omkring det efterfølgende økonomiske opgør. Oftest vil det være agenten, der anser sig for berettiget til at 14 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

16 Salg via handelsagenter modtage en økonomisk kompensation eller erstatning i forbindelse med ophøret, men det kan dog lige så vel være, at selskabet har et tilgodehavende hos agenten, f.eks. som følge af, at der er foretaget acontoprovisionsudbetalinger, ydet lån eller fordi selskabet har et tilbagebetalingskrav vedrørende for megen udbetalt provision. Har selskabet ladet en skriftlig kontrakt udarbejde, vil denne normalt også indeholde en bestemmelse om, hvor en eventuel tvist skal afgøres. Er bestemmelsen udarbejdet optimalt, vil det være op til selskabet at afgøre, om sagen skal indbringes for den ene eller anden domstol, eller om sagen skal afgøres ved voldgift. Dette uanset hvem der tager initiativ til at indlede et søgsmål. Er der ikke indgået nogen aftale om værneting, vil det være de udfyldende procesretlige regler, der vil være afgørende for, hvor en sag i givet fald vil kunne anlægges. Det vil her ud fra juridiske overvejelser i nogle tilfælde være muligt at anlægge sagen i flere lande. Dette kan i nogle tilfælde have afgørende betydning for sagens udfald, da der samtidig er en klar tendens til, at de nationale domstole anser national ret for det rette udfyldende lovvalg. 12. Om forfatteren Jørgen Lykkegård er advokat (L), ph.d., ekstern lektor og ansat hos Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen, hvor han især beskæftiger sig med agent- og forhandlerforhold samt immaterialretlige problemstillinger. Jørgen Lykkegård har i 2000 skrevet en ph.d.-afhandling med titlen Goodwillgodtgørelse betydningen af handelsagentdirektivet 86/653/ EØF for handelsagenter og andre afsætningsformidlere og er desuden forfatter til flere artikler om emnet. Senest har Jørgen Lykkegård skrevet Handelsagentloven med kommentarer (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007). 13. Mere om agentaftaler Handelsagentaftaler har tidligere været beskrevet i en række artikler og bøger, herunder følgende: Lykkegård, Jørgen: Handelsagentloven med kommentarer (2007) Lando, Ole m.fl.: Udenrigshandelens kontrakter (2005) 1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 15

17 Salg via handelsagenter Borcher, Erling og Pia Kirstine Voldmester: Agent- og forhandlerforhold godtgørelse for oparbejdet kundekreds (UfR 2005B.367) Svendsen, Michael H: Agentaftaler (2004) Iversen, Bent: Handelsagenten og eneforhandleren (2003) Lando, Ole: Handelsagenter og international privatret (UfR 1999B.508) Thuesen, Elisabeth: Produkt og pligt i handelsagentur (festskrift til Ole Lando ) Wegener, Morten: Mere om ophør af agentur- og forhandleraftaler (UfR 1994B.20) 16 Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009