hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kommentarer til kendelserne afsagt af Klagenævnet for Udbud i 2014 med korte resuméer af kendelserne hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Hel eller delvis kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materialesamlingens kommentarer til de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt i Hver kommentar indledes med et kort resumé af kendelsen. I kommentarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det»fulde resumé«af vedkommende kendelse. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der er anbragt ved hver kendelse gennem et link, og som er samlet i materialesamlingens samling af resuméer af klagenævnets kendelser i Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forældede henvisninger. 2

3 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne Indholdsfortegnelse 6. januar KMD A/S mod Aalborg Kommune januar Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet januar Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden januar MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark januar Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet januar Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S januar Avaleo ApS mod Vejle Kommune februar UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet februar Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S februar Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S marts BSN Medical AB mod Region Sjælland marts G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark marts Triolab A/S mod Region Midtjylland marts HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen marts Dansk Byggeri mod Viborg Kommune april Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet april EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden april Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune april A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet, Københavns Universitet april Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark april Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland maj Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning maj Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune maj Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen maj DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S maj Abena A/S mod Slagelse Kommune maj Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland maj Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste juni Danstruct A/S mod Aarhus Universitet juni GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S juni Unitron AB mod Amgros I/S juni Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S juni Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/dansk Affald A/S og Provas Holding A/S juni AV Form A/S mod Kalundborg Kommune

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 27. juni Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S juli Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia juli HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen juli Computerworld Denmark mod Statens IT juli Attendo A/S mod Holbæk Kommune juli Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse juli BEKEY A/S mod Greve Kommune juli TEAM OPP v/ DEAS A/S mod Region Midtjylland august Mermaid A/S mod Midttrafik august Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland august Steria A/S mod SKAT august MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark august Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S september Maxys A/S mod Københavns Kommune september Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark september Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus oktober H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen oktober Expromo Europe A/S mod Odder Kommune oktober ATKI A/S mod Rigspolitiet oktober Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter oktober Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet oktober HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen oktober Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet oktober Afgørelse om en begæring fra Falck Danmark A/S om aktindsigt efter offentlighedsloven i Region Syddanmarks sag om udbud af ambulancekørsel m.m november Smart Home ApS mod Københavns Kommune november Afgørelse om en begæring fra Danmarks Radio om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark november Afgørelse om en begæring fra Jydske Vestkysten om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark november HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen november Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark november AV Form A/S mod Skive Kommune december A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune december Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S december Human Care ApS mod Brøndby Kommune december Environment Solutions ApS mod Danish Emergency Management Agency (Beredskabsstyrelsen)

5 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne 15. december BSN Medical AB mod Region Sjælland december Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune december Business Consult International v/ Kurt Krogsgaard mod NaturErhvervsstyrelsen december GEO mod Vejdirektoratet

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Korte resuméer med kommentarer 6. januar KMD A/S mod Aalborg Kommune Den automatiske opsættende virkning af en klage i standstill-perioden i henhold til håndhævelseslovens 12, stk. 2, udløses, selvom klageren ikke som foreskrevet i håndhævelseslovens 6, stk. 4, 1. pkt., har underrettet udbyderen om klagen og om, hvorvidt den er indgivet i standstillperioden, eller selvom om udbyderen ikke har modtaget denne underretning rettidigt. Hvis udbyderen ikke har modtaget den omtalte underretning, og udbyderen derfor efter standstill-periodens udløb indgår kontrakt i tiltro til, at der ikke er klaget, må de heraf følgende spørgsmål løses ved en fortolkning af forskellige nærmere angivne regler og proportionalitetsprincippet. Udtalt, at håndhævelseslovens 6, stk. 4, 1. pkt., ikke stiller særlige formkrav til underretningen. 1) Denne kendelse angår nogle komplicerede spørgsmål om forståelsen af håndhævelsesloven, men det, der kan udledes af kendelsen, må kunne sammenfattes som gjort nedenfor. Med udtrykket klage sigtes til en klage til Klagenævnet for Udbud, og med udtrykket en klager sigtes til den, der har indgivet en sådan klage. Efter håndhævelseslovens 6, stk. 4, 1. pkt., skal en klager senest samtidig med klagen skriftligt underrette udbyderen om klagen og om, hvorvidt den er indgivet i standstill-perioden. Kendelsen ses at indeholde følgende tilkendegivelser i relation til denne bestemmelse: a) Hvis klagen indgives i standstill-perioden, er den omtalte underretning kun rettidig, hvis udbyderen har modtaget den inden standstillperiodens udløb. b) Der stilles ikke særlige formkrav til underretningen (ud over at den ifølge bestemmelsen skal være skriftlig). Underretningspligten opfyldes således fx ved en kort orientering i en , og det er ikke nødvendigt at vedhæfte en sådan klageskriftet og bilagene til dette. Kravet om, at underretningen skal være skriftlig, har i øvrigt muligvis ikke den store realitetsbetydning, se nærmere under punkt d nedenfor. c) Den automatiske opsættende virkning af klager i standstill-perioden i henhold til håndhævelseslovens 12, stk. 2, udløses, selvom klageren ikke har givet udbyderen den omtalte underretning efter håndhævelseslovens 6, stk. 4, 1. pkt., eller ikke har givet underretningen rettidigt. d) En kontrakt, der er indgået, mens der er opsættende virkning,»skal«efter håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 2, erklæres for uden virkning, hvis udbyderen har overtrådt udbudsreglerne på en måde, der har påvirket klagerens mulighed for at få kontrakten. Hvis en klage er indgivet i standstill-perioden med den deraf følgende automatiske opsættende virkning, vil klagerens manglende eller manglende rettidige opfyldelse af underretningspligten efter håndhævelseslovens 6, stk. 4, 1. pkt., kunne medføre, at udbyderen efter standstill-periodens udløb indgår kontrakt med den valgte tilbudsgiver i berettiget tiltro til, at der ikke er klaget i standstill-perioden. I et sådant tilfælde vil kontrakten jo være indgået, mens der er opsættende virkning. Om kontrakten som følge heraf skal erklæres for uden virkning, vil skulle afgøres konkret, se herved klagenævnets bemærkninger om spørgsmålet i kendelsens s og referatet af disse bemærkninger i slutningen af det fulde resumé. I denne konkrete vurdering vil 6

7 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne formentlig skulle indgå samtlige oplysninger i sagen. Hvis udbyderen overhovedet ikke er blevet orienteret om klagen, kunne man således forestille sig, at kontrakten ikke skal erklæres uden virkning. På den anden side vil det formentlig tale for at erklære kontrakten for uden virkning, hvis klageren fx inden kontraktindgåelsen har underrettet udbyderen telefonisk om klagen. Hvis denne antagelse er rigtig, er den vel udtryk for, at der ikke er den store realitetsbetydning i kravet i 6, stk. 4, 1. pkt., om at underretningen skal være»skriftlig«. I øvrigt synes manglende overholdelse af underretningspligten efter bestemmelsen ikke at være egentligt sanktioneret. 2) Efter håndhævelseslovens 6, stk. 4, 2. pkt., gælder følgende: Hvis en klage ikke indgives i standstill-perioden, skal klageren underrette udbyderen om, hvorvidt klageren begærer opsættende virkning. Kendelsen tager ikke stilling til konsekvenserne af manglende opfyldelse af dette krav og har heller ikke anledning til det. 6. januar Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet En klager tillagt delvis aktindsigt i nogle dele af sagens dokumenter, som udbyderen ønskede at undtage fra klagerens aktindsigt. Indeholder generelle udtalelser om forståelsen af reglerne i forvaltningsloven som affattet pr. 1. januar 2014 dels om, at en parts aktindsigt kan begrænses, i det omfang kendskab til sagens dokumenter findes at burde vige for afgørende hensyn til andres private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet, dels om aktindsigt i dele af dokumenter. Spørgsmålet om en klagers aktindsigt i de dokumenter, som den indklagede ordregivende myndighed har fremlagt for klagenævnet, afgøres efter reglerne om aktindsigt for parter i forvaltningslovens kapitel 4. Dette hænger sammen med, at klageren er part i sagen for klagenævnet. Reglerne i forvaltningslovens kapitel 4 er gennemgribende ændret og udbygget ved lov 638 af 12. juni 2013 med ikrafttræden 1. januar De af de nye bestemmelser, der har egentlig praktisk betydning i sager for klagenævnet, synes dog reelt kun at være 15 b, nr. 5, hvorefter aktindsigten kan begrænses ud fra afgørende hensyn til private og offentlige interesser, hvor det efter forholdets særlige karakter er påkrævet, og 15 c, hvorefter der med visse modifikationer skal gives aktindsigt i de dele af et dokument, som de hensyn, der begrunder undtagelse fra aktindsigt, ikke gælder for. De to nævnte bestemmelser er anderledes affattet end de tilsvarende bestemmelser, der var gældende før 1. januar 2014 ( 15, stk. 1, og stk. 2). Efter forarbejderne til ændringsloven synes der imidlertid ikke at være tale om nogen egentlig realitetsforskel. Men som også nævnt i det korte resumé indeholder klagenævnets afgørelse en række udtalelser om, hvordan de to nye bestemmelser skal forstås. Klagenævnets afgørelse i sagen blev truffet ved kendelse af 1. april

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 8. januar Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden Udbud med forhandling efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale med tre leverandører om levering af møbler med klage indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt en rammeaftale. Ex officio taget stilling til, om klagen var rettidig, og om klageren havde retlig interesse i at klage. Klagen afvist for tiden, da klageren ikke havde aktuel retlig interesse i at få klagen behandlet. Angår et særegent tilfælde, der ikke kan fremstilles kort og overskueligt, hvorfor der henvises til det fulde resumé. Angår samme udbud som klagenævnets kendelser af 24. oktober 2013 og 29. november ) Kendelsen indeholder forskellige udtalelser om klagefrist og klageadgang, se nærmere det fulde resumé og kendelsens s Disse udtalelser har på sin vis generel rækkevidde. På den anden side har de relation til de særegne omstændigheder i sagen, se også om dem det fulde resumé. Det skønnes derfor, at sagen ikke kan bære et forsøg på en analyse af den omtalte rækkevidde. 2) Følgende kan dog bemærkes her: Udbyderen erklærede sig enig i, at klagen var rettidig, og at klageren havde retlig interesse i at klage. Dette hang tydeligvis sammen med, at udbyderen ønskede klagenævnets stillingtagen til klagen. Efter det foreliggende fandt udbyderen denne stillingtagen nødvendig for at komme videre efter klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013 vedrørende en klage fra en anden tilbudsgiver. Klagenævnet tog imidlertid de omtalte spørgsmål op ex officio og fandt, som det fremgår, at klageren ikke havde aktuel retlig interesse i at klage. Efter håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt., kan klagenævnet ikke tillægge en part mere end påstået og kan ikke tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende. Umiddelbart kunne man måske tænke sig en modsætningsslutning til, at klagenævnet er bundet af synspunkter, som parterne har gjort gældende i fællesskab. At klagenævnet tog de omtalte spørgsmål op ex officio, viser imidlertid, at en sådan modsætningsslutning ikke er berettiget, i hvert fald ikke altid. Navnlig må det være klart, at klagenævnet ikke er bundet af parternes synspunkter om klagenævnets kompetence. Sådanne synspunkter var der reelt tale om her, idet spørgsmålene om klagens rettidighed og klagerens retlige interesse vedrørte klagerens klageadgang og dermed klagenævnets kompetence til at tage stilling til klagen. Om klagenævnet har kompetence til at behandle en klage, skal imidlertid alene afgøres efter håndhævelsesloven, og parterne i en klagesag kan ikke give klagenævnet kompetence til at behandle sagen blot ved at vedtage, at klagenævnet har en sådan kompetence. Det skønnes, at sagen heller ikke kan bære et forsøg på en nærmere analyse af disse spørgsmål. 28. januar MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en jernbanestrækning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbyderen prækvalificerede et interessentskab bestående af Per Aarsleff A/S (A) og Pihl & Søn A/S (P). Senere gik P konkurs. Udbyderen tillod derefter A at indtræde i udbudspro- 8

9 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne ceduren under nogle forhandlingsrunder og afgive nye tilbud i stedet for interessentskabet, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med A. En anden tilbudsgiver klagede til klagenævnet bl.a. over, at udbyderen havde tilladt A at indtræde i udbudsproceduren i stedet for interessentskabet. Kendelsen angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Udtalt, at betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt, idet det på det foreliggende foreløbige grundlag var sandsynligt, at klageren ville få medhold i klagen over, at udbyderen havde tilladt A at indtræde i udbudsproceduren i stedet for interessentskabet. Herved bl.a. henvist til, at det var interessentskabet og ikke A, der var prækvalificeret. Klagen imidlertid ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Ved kendelse af 18. august 2014 traf klagenævnet afgørelse om at forelægge sagen for EU-domstolen. Virksomheden Pihl & Søn A/S' konkurs har givet anledning til forskellige overvejelser med hensyn til, i hvilket omfang det er nødvendigt at foretage nyt udbud af udbudspligtige ydelser, som en virksomhed har fået tildelt kontrakten om efter et udbud, hvis virksomheden senere går konkurs. Der henvises nærmere til professor Steen Treumers artikel om emnet i Ugeskrift for Retsvæsen 2013 B s Som også påpeget af klagenævnet, se det fulde resumé, angår sagen her imidlertid en anden situation, der kommentatoren bekendt ikke har været inde i de hidtidige overvejelser. Men klagenævnet ses herved at have fastslået følgende (som en foreløbig afgørelse): Den ene af deltagerne i et prækvalificeret interessentskab med to deltagere kan ikke»overtage«prækvalifikationen, hvis den anden deltager går konkurs. Udbyderens beslutning om at tillade forholdet byggede tydeligvis på omhyggelige og saglige overvejelser og var meget muligt ikke i reel strid med ligebehandlingsprincippet. Kommentatoren må imidlertid tilstå, at resultatet forekommer ham ret oplagt. Når en»juridisk person«som fx et interessentskab er prækvalificeret, kan det kun være denne juridiske person og ikke andre, der kan afgive tilbud på grundlag af prækvalifikationen. Selvom det utvivlsomt bør tilstræbes at anvende udbudsreglerne smidigt og uden unødig formalisme, må der være grænser for, hvor langt man kan gå i denne henseende. (I hvilket omfang der undervejs kan ske ændringer i sammensætningen af en prækvalificeret juridisk person, uden at dette er til hinder for den juridiske persons afgivelse af tilbud, afhænger formentlig af en konkret vurdering. Men den juridiske person som sådan må stadig skulle være den samme. Det vil føre for vidt at komme ind på en nærmere analyse af emnet her eller en nærmere analyse af kendelsens rækkevidde i øvrigt). Udbyderen påberåbte sig bl.a. EU-domstolens dom af 23. januar 2001 i sag C-57/01, Makedoniko Metro og Michaniki. Klagenævnet fandt imidlertid, at dommen ikke kan tages til indtægt for, at en ændring af en ansøgers/tilbudsgivers identitet som den skete skulle være tilladt. Se nærmere det fulde resumé. Kommentatoren tillader sig at bemærke, at også dette forekommer ham ret oplagt. Se herved næstsidste afsnit i materialesamlingens resumé af 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier dommen (link gennem menupunktet»resumésamlinger«i venstre spalte på materialesamlingens forside). 28. januar Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale med flere leverandører om flytteydelser med klage indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt. Ved en tidligere kendelse af 26. juli 2012 i sagen opretholdt klagenævnet udbyderens afvisning af klagerens tilbud, men annullerede udbyderens beslutning om at prækvalificere en af de valgte tilbudsgivere, idet denne tilbudsgivers ansøgning om prækvalifikation ikke opfyldte et krav om dokumentation for egnethed. Ved kendelsen her fastslået, at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivet ved at trække på rammeaftalen mellem udbyderen og den omtalte tilbudsgiver trods annullationen af udbyderens beslutning om at prækvalificere tilbudsgiveren. En påstand om, at klagenævnet skulle erklære trækkene på rammeaftalen for uden virkning i medført af håndhævelseslovens 17, stk. 1, ikke taget til følge, da der ikke var hjemmel hertil. Påstande om påbud til udbyderen om at bringe rammeaftalen med den omtalte tilbudsgiver til ophør og om at pålægge udbyderen en økonomisk sanktion heller ikke taget til følge. 1) Afgørelsen om, at det var i strid med udbudsdirektivet, at udbyderen trak på rammeaftalen med en af de valgte tilbudsgivere, selvom klagenævnet i den tidligere kendelse havde annulleret udbyderens beslutning om at prækvalificere den pågældende tilbudsgiver, se under påstand 1 i det fulde resumé: Afgørelsen forekommer oplagt og skal ikke kommenteres yderligere. 2) Afgørelsen om, at der ikke var hjemmel til at erklære udbyderens træk på rammeaftalen med den omtalte tilbudsgiver for uden virkning i medfør af håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1, se under påstand 2 i det fulde resumé: Den nævnte bestemmelse i håndhævelsesloven går ud på, at udbudspligtige kontrakter, der er indgået uden udbud, skal erklæres for uden virkning (medmindre ordregiveren forinden har iværksat en såkaldt profylaksebekendtgørelse efter lovens 4). Klagenævnets begrundelse for afgørelsen ses endvidere at gå ud på følgende, se nærmere det fulde resumé: Selve rammeaftalen havde været udbudt, hvorfor trækkene på rammeaftalen ikke var udbudspligtige kontrakter indgået uden udbud. Hvis man ville, kunne man efter kommentatorens opfattelse vel godt anse håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1, for at omfatte en situation som den foreliggende. Kendelsen synes imidlertid at være udtryk for en anden opfattelse, hvis konsekvens tilsyneladende er følgende: En udbyder kan frit trække på en rammeaftale, der er indgået efter et udbud, selvom klagenævnet har fastslået, at rammeaftalen er indgået i strid med udbudsreglerne, og selvom klagenævnet har annulleret udbyderens beslutning(er) i forbindelse med rammeaftalen. Hvis dette er rigtigt forstået, forekommer det kommentatoren noget besynderligt, og spørgsmålet kunne måske tages op ved næste revision af håndhævelsesloven. Afgørelsen i sagen her hænger dog muligvis sammen med, at det var udbyderens beslutning om at prækvalificere den omtalte tilbudsgiver og ikke beslutningen om at tildele tilbudsgiveren en rammeaftale, der var blevet annulleret i den tidligere kendelse om end det 10

11 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne umiddelbart forekommer vanskeligt at se nogen realitetsforskel mellem de to typer annullation. Det er måske også muligt, at afgørelsen på en eller anden måde skal ses i lyset af, at klagerens eget tilbud var ukonditionsmæssigt, således at klagerens interesse i sagen var ret begrænset. 3) Til støtte for en påstand om, at klagenævnet skulle pålægge udbyderen at bringe den omtalte rammeaftale til ophør, henviste klageren til Vestre Landsrets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2102 s V, hvor landsretten pålagde en udbyder at bringe at bringe en rammeaftale indgået i strid med udbudsreglerne til ophør. (Klagerens påstand 3, forholdet er ikke omtalt i det fulde resumé). Klagenævnet tog ikke påstanden til følge, og efter kommentatorens opfattelse var dommen da også uden betydning. Den omtalte afgørelse fra landsretten havde tydeligvis reference til en særlig kontraktklausul i sagen, og afgørelsen må derfor være uden egentlig generel rækkevidde. 4) I øvrigt ingen kommentar. 29. januar Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udvikling og drift m.m. af et it-system med klage indgivet af en virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud. Klagen angik nogle klagepunkter, der gik ud på, at udbyderen ikke havde været berettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, fordi tilbudsgiveren ikke opfyldte et krav til økonomisk kapacitet m.m. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Ikke opsættende virkning. I og for sig ingen særlig kommentar, da der er tale om en konkret afgørelse, der taler for sig selv. Følgende kan dog måske lige bemærkes: Klageren nedlagde bl.a. en påstand 4 om, at klagenævnet skulle erklære udbyderens kontrakt med den valgte tilbudsgiver for uden virkning i medfør af håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1. Efter denne bestemmelse skal en udbudspligtig kontrakt, der er indgået uden udbud, erklæres for uden virkning (medmindre ordregiveren forinden har iværksat en såkaldt profylaksebekendtgørelse efter lovens 4). Klagenævnet tog ingen af klagerens påstande til følge, således heller ikke denne påstand. Påstanden sigtede til tilsyneladende til følgende: Hvis klageren havde fået medhold i klagepunkterne om, at udbyderen havde været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning (påstand 1 og 2), ville realiteten efter klagerens opfattelse have været, at kontrakten var indgået uden udbud. Hertil kan imidlertid bemærkes: Selvom klagenævnet måtte konstatere en overtrædelse ved et udbud, fx at udbyderen af en eller anden grund har været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, er en sådan konstatering på ingen måde ensbetydende med, at kontrakten skal anses for indgået uden udbud. Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1, må (kort sagt) sigte til, at der ikke er foretaget udbud overhovedet. Det er der jo imidlertid ikke tale om, blot fordi klagenævnet konstaterer en overtrædelse ved et udbud, der faktisk er foretaget. Klagenævnets begrundelse for ikke at tage påstanden til følge ses at være i overensstemmelse hermed, se om den det fulde resumé. (Et særligt spørgsmål i sammenhængen er dog, om træk på en rammeaftale, der er indgået i strid med udbudsreglerne, kan erklæres for uden 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier virkning. Se herom klagenævnets kendelse af 28. januar 2014, Adams mod Udenrigsministeriet, og kommentaren til denne kendelse. Noget sådant var der ikke tale om i sagen her). 31. januar Avaleo ApS mod Vejle Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering og drift af et itsystem. Udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og forhandlingsforbuddet ved at beslutte at indgå kontrakt med en tilbudsgiver efter at have indhentet og accepteret en bekræftelse fra tilbudsgiveren på, at tilbuddet opfyldte mindstekravene, selvom tilbuddet efter sit indhold måtte forstås sådan, at det ikke opfyldte et nærmere angivet mindstekrav og derfor var ukonditionsmæssigt. Herved henvist til, at tilbudsgiveren havde risikoen for uklarheder i tilbuddet, og at tilbudsgiverens bekræftelse på, at tilbuddet opfyldte mindstekravene, var udtryk for en ændring af tilbuddet. Annullation. Ikke opsættende virkning, selvom betingelsen for opsættende virkning om fumus var opfyldt, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Som det fremgår af det fulde resumé, gjorde udbyderen gældende, at der ikke var tale om en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, men derimod alene om en tilladelig teknisk afklaring. Kendelsen angår derfor på sin vis følgende spørgsmål: Hvor går grænsen mellem tilladelige tekniske afklaringer og utilladelige forhandlinger i strid med forhandlingsforbuddet? Denne grænse må formentlig skulle trækkes ved en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. Følgende generelle princip må imidlertid kunne udledes af kendelsen her, se nærmere det fulde resumé og kendelsens s 28-29: Det er en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, hvis udbyderens kontakt med en tilbudsgiver giver tilbudsgiveren mulighed for at ændre sit tilbud. Dette princip er også udtrykt i gennemførelsesforordningens artikel 148, stk. 3, der er refereret i det fulde resumé. Denne bestemmelse gælder ikke for de nationale udbydere, men klagenævnets afgørelse er tydeligt inspireret af den. 12 I sagen her gik kontakten ganske vist kun ud på, at tilbudsgiveren bekræftede, at alle mindstekrav var opfyldt, hvilket tilbudsgiveren tilmed havde angivet i selve tilbuddet. En sådan bekræftelse fremtræder jo ikke som en ændring af tilbuddet. Nogle beskrivelser i tilbuddet måtte imidlertid forstås sådan, at tilbuddet ikke opfyldte det mindstekrav, der var tale om, og klagenævnet fandt derfor, at bekræftelsen var en ændring af tilbuddet. Tilbuddet var altså uklart på det pågældende punkt, idet tilbuddet både kunne forstås således, at mindstekravet var opfyldt og ikke var opfyldt. Se om uklarheder af denne type i tilbud bemærkningerne i næste afsnit. Det nævnte princip er i god overensstemmelse med følgende, der også er omtalt i flere tidligere kommentarer: Hvis en angivelse i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, må angivelsen uden videre skulle forstås som et forbehold. Ellers giver den tilbudsgiveren mulighed for at satse på at få en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekostning. Se nærmere om emnet punkt 1 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 25. maj 2011, Kjæhr og Trillingsgaard mod Kerteminde Forsyning. Bemærkningerne dér rammer vist direkte ned i problematikken i sagen her.

13 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne Som omtalt i det fulde resumé påberåbte udbyderen sig bl.a. Retten i Første Instans' dom af 26. februar 2002 i sag T-169/00, Esedra mod Kommissionen. Det fulde resumé indeholder en kort redegørelse for de relevante dele af denne dom, og materialesamlingen har også et resumé af dommen (link gennem menupunktet»resumésamlinger«i venstre spalte på materialesamlingens forside). Om Esedra-dommen kan bemærkes: Denne dom går næsten forunderligt vidt i retning af at godkende kontakt mellem en udbyder og en tilbudsgiver efter tilbuddenes indgivelse, og de pågældende dele af dommen kan næppe have egentlig rækkevidde for national udbudsret. I øvrigt skal man efter kommentatorens opfattelse generelt være varsom med at tillægge Retten i Første Instans' udbudsretlige afgørelser en sådan rækkevidde, hvilket også er omtalt i flere tidligere kommentarer. 4. februar UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et anlægsarbejde med tildelingskriterium laveste pris. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud havde laveste pris, men hvis tilbud udbyderen ikke havde taget i betragtning, fordi udbyderen anså tilbudsgiveren for ikke at have tilstrækkelig faglig og økonomisk kapacitet. Ved en kendelse af 3. september 2013 i samme sag konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde været uberettiget til at anse klageren for uegnet, idet udbyderen ikke i udbudsbekendtgørelsen havde stillet krav om oplysning om tilbudsgivernes finansielle og tekniske kapacitet. Kendelsen af 4. februar 2014 angår et krav fra klageren om erstatning af klagerens mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse). Udbyderen frifundet for erstatningskravet, da udbyderen havde sandsynliggjort, at udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke havde set bort fra klagerens tilbud, og da en sådan annullation ikke ville have været usaglig. Herved henvist til sagens oplysninger om klagerens forhold. 1) I tilfælde, hvor en forbigået tilbudsgiver fremsætter krav mod udbyderen om erstatning til dækning af tilbudsgiverens positive opfyldelsesinteresse som følge af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne, vil udbyderen typisk bl.a. gøre følgende gældende som et forsvar mod erstatningskravet: Udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s H, Montaneisen, følger, at en sådan indsigelse fra udbyderen kun kan være afgørende, hvis udbyderen har sandsynliggjort, at udbyderen ville have annulleret udbuddet som hævdet. Udbyderen vil nok typisk ikke være i stand til at sandsynliggøre dette. Kendelsen her viser imidlertid et tilfælde, hvor udbyderen undtagelsesvis havde sandsynliggjort det. Klageren havde tydeligvis ikke tilstrækkelig kapacitet til at udføre den udbudte opgave, i hvert fald ikke tilstrækkelig økonomisk kapacitet. Det var derfor sagligt nok, at udbyderen ikke ønskede at indgå kontrakt med klageren, selvom klagerens tilbudspris var den laveste. Hvis udbyderen havde indset, at klagerens tilbud skulle tages i betragtning, ville en annullation af udbuddet herefter have været udbyderens eneste måde at undgå klageren på. En sådan annullation ville have 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier været saglig, og ved et nyt udbud af arbejdet kunne udbyderen så have stillet mindstekrav til kapacitet. 2) Ved den første kendelse af 3. september 2013 i sagen konstaterede klagenævnet som nævnt i det korte resumé, at udbyderen havde været uberettiget til anse klageren for uegnet. Det er måske nærliggende at stille spørgsmålet, om afgørelsen herom var blevet anderledes, hvis den var blevet afsagt efter EU-domstolens senere dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova (link med resumé/kommentar gennem venstre spalte på materialesamlingens forside). Dette sigter til følgende: I kendelsen af 3. september 2013 henviste klagenævnet bl.a. til udbudsdirektivets artikel 51 om udbyderens mulighed for efterfølgende at indhente egnethedsoplysninger og udtalte, at bestemmelsen forudsætter, at oplysningerne skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger. I Manova-dommen sondrer EU-domstolen imidlertid ikke mellem egnethedsoplysninger, der supplerer/uddyber tidligere oplysninger, og egnethedsoplysninger, der ikke gør det, se herom punkt 1 b i kommentaren til Manova-dommen. Spørgsmålet forekommer dog noget usikkert, bl.a. fordi Manova-dommen angik en anden situation end sagen her. Det ville føre for vidt at forsøge en nærmere gennemarbejdning af spørgsmålet i denne kommentar. 10. februar Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S Angår en aftale mellem to fælleskommunale selskaber A og T om T's udførelse af affaldsforbrænding mod betaling for A. Aftalen var indgået uden udbud. Konstateret, at aftalen var udbudspligtig, da den ikke angik et gensidigt samarbejde om en fælles public service-opgave. Aftalen erklæret for uden virkning fra 1. juli 2014, og A pålagt en økonomisk sanktion på kr. Kendelsen angår betingelserne for at indgå»horisontale samarbejdsaftaler«mellem ordregivende myndigheder uden udbud. Der kan om emnet henvises til kommentarerne til følgende afgørelser, der også alle er omtalt i kendelsen (links gennem venstre spalte på materialesamlingens forside): Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 1. oktober 2012 i en sag om fjernvarmeselskabet L 90, EU-domstolens dom af 19. december 2012 i sag C-159/11, Ordine, og EU-domstolens dom af 13. juni 2013 i sag C-386/11, Piepenbrock. Det fremgår af de nævnte afgørelser, at en horisontal samarbejdsaftale for ikke at være udbudspligtig bl.a. skal angå et samarbejde om en fælles public service-opgave. Det var denne betingelse, der svigtede her. Aftalen i sagen gik blot gik ud på, at det ene selskab skulle udføre affaldsforbrænding for det andet selskab mod betaling, og der var ikke tale om en opgave, der var fælles for de to selskaber. I kommentaren til Piepenbrock-dommen er sammenfattet de betingelser, der ifølge dommen skal være opfyldt for at anse en horisontal samarbejdsaftale for ikke at være udbudspligtig. Klagenævnets kendelse indeholder også en sådan sammenfatning (kendelsens s. 39 fn.). Denne sammenfatning er formuleret noget anderledes, hvilket dog næppe er udtryk for nogen realitetsforskel. I kendelsens s. 40, 2. afsnit, fremhæver klagenævnet, at der skal være tale om et gensidigt samarbejde til udførelse af en fælles public service-opgave. Dette er også nævnt i kommentaren til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse i L 90-sagen. 14

15 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne I denne udtalelse advarede styrelsen i øvrigt om, at udbudspligtige aftaler, der er indgået uden udbud, kan erklæres for uden virkning, dvs. også selvom de er indgået mellem ordregivende myndigheder. Kendelsen her viser, at denne advarsel var en realitet. Det kunne måske også være på sin plads at fremhæve, at kendelsen er udtryk for EU-ret, som Danmark er forpligtet til at overholde. Ved kendelse af 25. juni 2014 forlængede klagenævnet fristen for, hvornår kontrakten skulle bringes til ophør, og fastsatte samtidig en supplerende økonomisk sanktion. 24. februar Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S Angår et udbud med forhandling vedrørende levering af kaffeautomater og kaffe m.m. iværksat af et selskab i DONG-koncernen på grundlag af en kvalifikationsordning, der er etableret af en norsk virksomhed efter et EU-udbud. Klagen var indgivet af en leverandør, der ikke er optaget i kvalifikationsordningen. Et klagepunkt om, at udbuddet skulle have været gennemført efter udbudsdirektivet, ikke taget til følge. Herved henvist til, at ordregiveren ikke er en offentlig myndighed eller et offentligretligt organ og derfor ikke er omfattet af udbudsdirektivet, men derimod er en offentlig virksomhed, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Desuden henvist til, at udbuddet angik levering af varer til brug for koncernens udøvelse af forsyningsvirksomhed. Udtalt, at omgåelseshensyn med styrke taler for, at en koncernintern divisionering som den, der forelå i sagen, ikke kan føre til undladelse af udbud. Ved udbud af en kvalifikationsordning i henhold til udbudsdirektivets artikel 53 er der ikke krav om en indgående beskrivelse af de produkter, som ordningen angår. Der kan opkræves et rimeligt og proportionalt administrationsgebyr for optagelse af en leverandør i en kvalifikationsordning. Det var ikke en overtrædelse af forsyningsvirksomhedsdirektivet, at alene en norsk domstol og et norsk mæglingsorgan var angivet som klagemyndighed i udbudsbekendtgørelsen for kvalifikationsordningen, da der ikke var plads til mere i blanketten for udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet var kompetent til at tage stilling til klagen bl.a. med henvisning til, at det ved fælles udbud fra ordregivere i flere medlemslande efter det gældende forsyningsvirksomhedsdirektiv må antages, at udbudslovgivningen i hver enkelt af ordregivernes lande finder anvendelse. Ikke opsættende virkning, da kontrakterne i henhold til udbuddet var indgået. 1) Sagen viser en kvalifikationsordning som omhandlet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 53. Kvalifikationsordningen i sagen beskrives nærmere i det fulde resumé. Den var etableret af en norsk virksomhed, men havde hjemmel i den nævnte bestemmelse. 2) En række udtalelser og tilkendegivelser fra klagenævnet af generel rækkevidde kan opsummeres således: a) Det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv indeholder i modsætning til det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv ikke regler om fælles udbud fra ordregivere i flere medlemslande, men det gældende forsyningsvirksomhedsdirektiv ses ikke at være til hinder for sådanne udbud. I modsætning til under det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv kan de deltagende ordregivere i et sådant fælles udbud imidlertid ikke aftale, hvil- 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier ken national lov der skal gælde for udbuddet, og det må antages, at udbudslovgivningen i hver enkelt ordregivers land finder anvendelse på det (se under påstand 1 i det fulde resumé). b) Omgåelseshensyn taler med styrke for, at en koncernintern divisionering som den, der forelå i sagen, ikke kan føre til undladelse af udbud. Det var derfor med rette, at man i DONG-koncernen har anset det ordregivende selskabs indkøb til brug for forsyningsvirksomhedsselskaberne i koncernen for omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, selvom det ordregivende selskab ikke selv udøver forsyningsvirksomhed (se under påstand 2 i det fulde resumé). c) Ved udbud af en kvalifikationsordning efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 53 er der ikke krav om en indgående beskrivelse af de produkter, som kvalifikationsordningen angår (se under påstand 3 i det fulde resumé). d) Der kan opkræves et administrationsgebyr for optagelse af en leverandør i en sådan kvalifikationsordning. De gebyrer, der blev opkrævet i sagen, var endvidere rimelige og proportionale (fra til no. kr., se under påstand 4 i det fulde resumé). e) Ved et udbud af en kvalifikationsordning til brug for ordregivere i flere medlemslande er der ikke pligt til at angive alle de relevante nationale klageorganer i udbudsbekendtgørelsen, da der ikke er plads hertil i blanketten for udbudsbekendtgørelse (se under påstand 5 i det fulde resumé). 3) Sagen illustrerer, at ordregiverbegrebet i forsyningsvirksomhedsdirektivet er videregående end ordregiverbegrebet i udbudsdirektivet. Bl.a. omfatter forsyningsvirksomhedsdirektivet i modsætning til udbudsdirektivet såkaldte»offentlige virksomheder«, dvs. virksomheder, som de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse på, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra b. Ordregiveren i sagen var en sådan offentlig virksomhed. Der synes i øvrigt at være en tilsvarende forskel mellem ordregiverbegreberne i det nye udbudsdirektiv og det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv. 4) Af forsyningsvirksomhedsdirektivet følger, at de omtalte offentlige virksomheder er udbudspligtige efter dette direktiv, i det omfang de driver forsyningsvirksomhed. Som nævnt i det fulde resumé udtalte klagenævnet, at dette herunder gælder for sådanne virksomheders anskaffelse af udstyr, der kan anvendes til andet end forsyningsvirksomhed (se under påstand 2 i det fulde resumé). Denne udtalelse sigter tydeligvis til følgende: Anskaffelser foretaget af en forsyningsvirksomhed, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, er udbudspligtige efter dette direktiv, hvis anskaffelserne har tilknytning til virksomhedens udøvelse af forsyningsvirksomhed. Dette gælder således indkøb af kaffe og kaffeautomater til brug for de medarbejdere, der varetager virksomhedens udøvelse af forsyningsvirksomheden. Afgrænsningen mellem anvendelsesområderne for udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet skal i øvrigt ikke omtales nærmere her. 3. marts BSN Medical AB mod Region Sjælland Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af produkter til sårbehandling. Rammeaftalen var opdelt i delaf- 16

17 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne taler, og sagen angår to af delaftalerne om henholdsvis skumbandager og gipsbind. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde givet tilbud på delaftalen om skumbandager, men ikke på delaftalen om gipsbind. Udbyderen havde afvist klagerens tilbud på delaftalen om skumbandager med begrundelse, at tilbuddet ikke var i overensstemmelse med et krav i udbudsbetingelserne. Vedrørende delaftalen om gipsbind havde udbyderen iværksat et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, og havde på grundlag af dette udbud besluttet at indgå kontrakter med to tilbudsgivere. Med hensyn til delaftalen om skumbandager gik klagen ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud. Med hensyn til delaftalen om gipsbind gik klagen bl.a. ud på, at udbuddet med forhandling ikke opfyldte betingelsen i den nævnte direktivbestemmelse om, at de oprindelige aftalevilkår ikke må ændres væsentligt. Klagenævnet tog klagen til følge med henvisning til, at udbyderen havde erkendt dens rigtighed. Annullation af udbyderens beslutninger om at afvise klagerens tilbud vedrørende delaftalen om skumbandager og af tildelingsbeslutningerne vedrørende de to delaftaler. Der henvises i øvrigt til resuméet af klagenævnets forudgående kendelse vedrørende opsættende virkning af 27. september 2013 i samme sag, idet 2013-kendelsen må ses som klagenævnets egentlige afgørelse i sagen. Der henvises først og fremmest til punkt 1 og 2 i kommentaren til klagenævnets forudgående kendelse af 27. september 2013 i samme sag. Det er i og for sig ikke nødvendigt at tilføje yderligere her, men følgende kan måske lige bemærkes: 1) Delaftalen om skumbandager: Problemerne hang sammen med, at udbyderen anvendte udtrykket»lite«om nogle af de ønskede skumbandager. Udbyderen sigtede med dette udtryk til tynde bandager til vanskelige steder, og udbyderen gik ud fra, at udtrykket lite er almindeligt kendt i branchen som en betegnelse for sådanne bandager. Af kendelsen her fremgår imidlertid, at denne opfattelse hos udbyderen var forkert. Klageren forstod da også udtrykket lite på en anden måde end udbyderen, hvilket var årsagen til problemerne. Dette viser følgende: Det kan være farligt at gå ud fra, at alle andre har samme viden som én selv og forstår det samme ved slangagtige udtryk. Hvis udbyderen blot havde skrevet et passende sted i udbudsbetingelserne, hvad udbyderen mente med»lite«, havde der ikke været noget problem. 2) Delaftalen om gipsbind: Udbyderens overtrædelser synes ret massive, se nærmere punkt 2 i kommentaren til kendelsen af 27. september Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 15. december marts G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark Angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse bestående i udførelse af vagttjeneste med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen angik forskellige forhold vedrørende tilbudsindhentningen, og klageren gjorde gældende, at tilbudsindhentningen havde klar grænseoverskridende interesse og derfor var omfattet af principperne om ligebehandling og 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier gennemsigtighed. Ordregiveren påstod klagen afvist. Afvisningspåstanden blev ikke taget til følge, da klagenævnets kompetence omfatter håndhævelsen af EU-reglerne om offentlige kontrakter. Klagen blev imidlertid ikke taget til følge, da klagenævnet ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger fandt, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Klagen ikke tillagt opsættende virkning i konsekvens af afgørelsen om ikke at tage den til følge. Af EU-domstolens praksis følger: Selvom en offentlig kontrakt ikke er udbudspligtig, fx fordi den angår en tjenesteydelse omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, er den omfattet af almindelige traktatprincipper og dermed bl.a. undergivet en forpligtelse til offentlighed, hvis kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. Se nærmere henvisningerne i rubrikken»grænseoverskridende element«i materialesamlingens emneregister. Kendelsen her indeholder en række udtalelser om, hvad der skal forstås ved grænseoverskridende interesse, se kendelsens s. 15 og referatet af udtalelserne i det fulde resumé. På baggrund af disse udtalelser kan gives følgende sammenfatning: Om der foreligger en grænseoverskridende interesse, afhænger af en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. I denne vurdering indgår alle foreliggende omstændigheder, herunder kontraktens karakter og værdi. Visse typer kontrakter kan således på grund af deres karakter have mere grænseoverskridende interesse end andre, og en højere værdi peger mere i retning af grænseoverskridende interesse end en lavere værdi. Tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II B har endvidere ikke grænseoverskridende interesse i sig selv og er tværtimod optaget i bilaget, fordi de som følge af deres karakter umiddelbart ikke har grænseoverskridende interesse. (En tilsvarende udtalelse er indeholdt i præmis 25 i EU-domstolens dom af 13. november 2007 i sag C-457/03, Kommissionen mod Irland). For at en bilag II B-tjenesteydelse kan antages at have grænseoverskridende interesse, skal der altså noget ekstra til. Der kan i øvrigt om emnet henvises til en ret udførlig fremstilling i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2013»Køb af B- tjenesteydelser«(vejledningens s , link gennem midterste spalte på materialesamlingens forside). Følgende kan bemærkes: I det nye udbudsdirektiv er sondringen mellem bilag I B-tjenesteydelser og bilag II B-tjenesteydelser afløst af en særligt høj tærskelværdi for visse tjenesteydelser og nogle særlige regler om indgåelse af kontrakter om sådanne tjenesteydelser over denne tærskelværdi. Se nærmere direktivets artikel 4, artikel 74 og følgende samt bilag XIV (link til direktivet ligeledes gennem midterste spalte på materialesamlingens forside). Se også punkt 114 i direktivets præambel. Desuden kan bemærkes: Det forekommer diffust, hvad der egentlig ligger i betingelsen om, at en grænseoverskridende interesse skal være klar for at udløse pligt til offentlighed osv. Måske ligger der i virkeligheden ikke noget særligt i dette. 18 En betingelse om, at et forhold skal være»klart«for at udløse en bestemt retsvirkning, kan på næsten kuriøs måde gøre det»uklart«, hvad der sigtes til. En sådan uklarhed gør sig tilsyneladende også gældende for EUdomstolens betingelse om, at den grænseoverskridende interesse skal være klar (på fransk»certain«, hvilket også kan oversættes til»sikker«). Sprogligt

19 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne betyder det vel, at den grænseoverskridende interesse skal være nogenlunde oplagt og indiskutabel. Hvis man vurderer en kontrakt til at have grænseoverskridende interesse, synes det imidlertid ligegyldigt, om vurderingen heraf har kunnet foretages umiddelbart eller har krævet nærmere overvejelser. Det er i hvert fald svært at få øje på nogen grund til andet. Man spørger derfor uvilkårligt sig selv, om betingelsen mon fx i stedet sigter til, at den, der gør gældende, at en kontrakt har grænseoverskridende interesse, har bevisbyrden for, at det er rigtigt. Men da en sådan bevisbyrde må være ret selvfølgelig, kommer man nemt ind i spekulationer over, om betingelsen i virkeligheden betyder noget tredje og i så fald hvad og hvorfor. Kommentatorens konklusion er nærmest, at der næppe er noget egentligt indhold i betingelsen om, at den grænseoverskridende interesse skal være klar. Retten i Koldings dom af 6. juli 2015 i sag BS 9-789/2014 angår samme tilbudsindhentning. 7. marts Triolab A/S mod Region Midtjylland Offentligt udbud af en rammeaftale vedrørende levering af medico-udstyr med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen omfattede forskellige klagepunkter, men ingen af dem blev taget til følge med konkrete begrundelser. Ikke opsættende virkning. Denne kendelse er omfattende og udførlig og har meget muligt interesse for aktører inden for medico-området. Som også berørt i det korte resumé skønnes det imidlertid, at klagenævnets afgørelser i sagen må ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Derfor ingen særlig kommentar. 11. marts HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Angår to udbud med forhandling efter hinanden i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende et byggearbejde efter et oprindeligt begrænset udbud om arbejdet. Efter det andet udbud med forhandling besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, og klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen under det begrænsede udbud og det første udbud med forhandling havde anset for uantageligt, fordi tilbudsprisen væsentligt oversteg udbyderens budgetramme. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at iværksætte udbuddene med forhandling, idet udbyderen havde været uberettiget til at anse klagerens tilbud under det begrænsede udbud for uantageligt. Herved henvist til følgende: At tilbudspriserne overstiger udbyderens budgetramme, medfører ikke i sig selv, at tilbuddene er ikke forskriftsmæssige eller uantagelige efter nationale bestemmelser som krævet i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Hvis budgetrammen er fastsat forud og er tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne, vil overskridelse af budgetrammen kunne medføre, at tilbuddene er ikke forskriftsmæssige, men en budgetramme, som udbyderen havde oplyst i udbudsbetingelserne, opfyldte ikke disse krav. Annullation af udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Kontrakten ikke erklæret for uden virkning, da udbyderen før indgåelsen af kontrakten havde indrykket to profylakse-bekendtgørelser i EU-Tidende og havde 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier overholdt fristerne for indgåelse af kontrakt efter disse bekendtgørelser. Herved henvist til, at klagenævnet som fastslået i en tidligere kendelse ikke har hjemmel til at tilsidesætte vurderingen hos en ordregiver, der indrykker en profylakse-bekendtgørelse, om at den pågældende kontrakt kan indgås uden udbud. En noget særegen sag med et kompliceret sagsforløb, og kendelsen kan måske umiddelbart forekomme svært tilgængelig. Det centrale i klagenævnets afgørelser i sagen er imidlertid enkelt og let forståeligt. Det består i følgende principielle tilkendegivelser: a) Betingelserne for at iværksætte et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, er ikke opfyldt, blot fordi tilbudspriserne overstiger udbyderens budgetramme. Denne tilkendegivelse er ikke i fuld overensstemmelse med nogle udtalelser fra Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om emnet, hvis disse udtalelser skal forstås efter ordlyden, se nærmere referatet af dem i kendelsens s. 25 og det fulde resumé. Tilkendegivelsen kan for så vidt ses som en afstandtagen fra disse udtalelser. b) Betingelserne efter artikel 30, stk. 1, litra a, kan derimod være opfyldt, hvis tilbudspriserne overstiger udbyderens budgetramme, og denne budgetramme har været oplyst på forhånd som bindende. Denne tilkendegivelse ses på sin side at være i god overensstemmelse med artikel 26, stk. 4, litra b, i det nye udbudsdirektiv, der er refereret i kendelsens s og i det fulde resumé, og som klagenævnet også henviser til. Ovenstående må kunne tages som udtryk for følgende: Selvom de nye udbudsdirektiver ikke er implementeret i Danmark endnu, kan de have en vis betydning for fortolkningen af de gældende udbudsdirektiver. Således også klagenævnets kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald mod Affaldsregion Nord, hvor klagenævnet bl.a. henviste til det nye udbudsdirektiv (vedrørende påstand 1 i den pågældende sag). 20 Særligt om opsættende virkning for klager over direkte tildeling: Betingelsen for opsættende virkning om»uopsættelighed«vil normalt ikke være opfyldt, da det typisk vil blive vurderet sådan, at klageren kan kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning. Ved klager over direkte tildeling, altså indgåelse af en udbudspligtig kontrakt uden udbud, kan klageren imidlertid ikke kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning, og det kan derfor muligvis forventes, at klagenævnet vil være tilbøjeligt til at anse betingelsen om uopsættelighed for opfyldt ved sådanne klager. Dette må i så fald også gælde, selvom ordregiveren før kontraktindgåelsen har indrykket en såkaldt profylakse-bekendtgørelse i EU-Tidende. Se i øvrigt om emnet punkt 2 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 6. maj 2013, Widex mod KL, og punkt 4 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. september 2013, BSN mod Region Sjælland. Sagen her angik indgåelse af en udbudspligtig kontrakt uden udbudsbekendtgørelse og dermed en direkte tildeling. Trods det anførte tillagde klagenævnet imidlertid alligevel ikke klagen ikke opsættende virkning, hvilket efter det foreliggende hang sammen med følgende: Klagen var indgivet, før ordregiveren havde besluttet at foretage den direkte tildeling og havde indtrykket to profylakse-bekendtgørelser herom, og klagenævnet havde allerede ved klagens indgivelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Efter ordregiverens beslutning om den direkte tildeling og indrykning af den anden profylakse-bekendtgørelse