KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE

Transkript

1 J.nr.: 900 Klager: Thai Travel v/pimonphan Namratana Halmtorvet København V v/advokat Torben Steffensen Indklagede: Thaitravel.dk v/kim D. Jensen Kalmargade Aarhus v/patrade A/S v/mette M. Andersen Parternes påstande: Klagerens påstande Indklagede tilpligtes at overdrage domænenavnet thaitravel.dk til klageren, subsidiært mod betaling af sædvanligt registreringsgebyr eller lignende godtgørelse. Klageren har mere subsidiært påstået indklagede tilpligtet at slette registreringen af domænenavnet. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for nævnet fremkommet klageskrift af 29. december 2005 med 6 bilag (1-6), svarskrift af 17. januar 2006 med 4 bilag (A-D), replik af 3. februar 2006 med 4 bilag (7-10), duplik af 20. februar 2006 og klagers supplerende skrift af 12. juni 2006 med 3 bilag (11-13). Registreringsdato: Domænenavnet thaitravel.dk er registreret den 20. februar Sagsfremstilling: Klager driver under navnet Thai Travel en landsdækkende virksomhed med formidling af rejser til Thailand. Klager opstartede sin virksomhed i 1992, hvor klager blev drevet af Somsak Namratana. Klager blev i 1999 overdraget til Somsak Namratanas kone, Pimonphan Namratana, der siden har været ansvarlig for den daglige og ledelsesmæssige drift af klager. Klager har som bilag 1 vedlagt udskrift fra ToldSkat, hvoraf fremgår, at Thai Travel v/somsak Namratana er registreret med startdato den 1

2 1. oktober 1993, samt udskrift fra hvoraf fremgår, at Thai Travel v/pimonphan Namratana er registreret med startdato den 1. januar Klager har som bilag 7 vedlagt en erklæring fra klagers revisor, hvoraf fremgår, at klagers omsætning i 2004 udgjorde kr., og at klager i 2004 solgte ca billetter. Som bilag 11 har klager fremlagt tre reklamer, der er bragt i henholdsvis 1995, 1998 og 2000 i Sawasdee Sarn, som er medlemsbladet for Sawasdee Thai-dansk Forening for Jylland og Fyn. Klager er i alle reklamer angivet som THAI TRAVEL. Klager har oplyst, at der udover diverse reklamer har været en særdeles udbredt mund til mund omtale af klagers virksomhed, og har i denne forbindelse fremlagt bilag 12, som indeholder to udskrifter fra to forskellige diskussionsfora på nettet. Den ene udskrift er en tråd, der er opstartet den 10. august 2005, hvor klager omtales. Den anden udskrift er en tråd, hvor første synlige indlæg er lagt på den 24. oktober 2005, og hvor klager omtales. I sidstnævnte tråd bemærker en deltager følgende: Der er desværre sket en kedelig sammenblanding af Thai Travel, rejsebureauet på Halmtorvet, og thaitravel.dk, internetbureauet. De har intet med hinanden at gøre. Klager ønskede i 2003 at videreføre sin virksomhed på Internettet og forsøgte i denne forbindelse at registrere domænenavnet thaitravel.dk. Klager konstaterede imidlertid, at domænenavnet allerede var registreret af en anonym registrant. Ved opslag på domænenavnet kunne klager konstatere, at der ikke var tilknyttet en hjemmeside til domænenavnet. Klager registrerede herefter domænenavnet thai-travel.dk. Medio 2005 konstaterede klager, at indklagede havde tilknyttet en hjemmeside til domænenavnet thaitravel.dk, hvorfra der formidledes rejser til Thailand. Klager havde forinden af såvel nye som faste kunder modtaget klager over, at klager ikke besvarede deres s. Klager konstaterede efterfølgende, at kunderne ved en fejl havde anført domænenavnet thaitravel.dk i deres s. Klager har ligeledes erfaret, at flere kunder, der har handlet med indklagede via domænenavnet thaitravel.dk, retter henvendelse til klager for at blive serviceret, idet kunderne forveksler domænenavnene thaitravel.dk og thai-travel.dk. Indklagede har bestridt, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet thaitravel.dk skulle have medført nogen form for problemer for klager. Indklagede har i denne forbindelse henvist til, at klagers virksomhed ikke drives via Internettet, hvilket blandt andet illustreres af, at klager ikke på sit brevpapir, jf. bilag 4, har angivet en hjemmeside, og at hjemmesiden under domænenavnet thaitravel.dk indtil 2005 kun har indeholdt fotografier af klagers forretningssted, jf. bilag C, der er en udskrift fra Internet Archive ( Klager har anført, at klagers hjemmeside også har været aktiv før 2005, og har som bilag 10 vedlagt en udskrift af en hjemmeside registreret den 26. august 2004 under domænenavnet thai-travel.dk i Internet Archive, hvoraf synes at fremgå, at hjemmesiden indeholder fire sider med henholdsvis Info, Kontakt, Links og Forside. 2

3 Klager har ultimo 2005 erfaret, at indklagede har registreret virksomhedsnavnet Thaitravel.dk v/kim D. Jensen i branchen rejsebureauer og turarrangementer med startdato den 1. september 2005, jf. bilag 3. Ved brev af 7. november 2005, jf. bilag 4, påtalte klager indklagedes registrering og brug af virksomhedsnavnet Thaitravel og af domænenavnet thaitravel.dk. Klager forlangte samtidig domænenavnet thaitravel.dk overdraget til sig. Indklagede afviste ved brev af 10. november 2005, jf. bilag 5, at have krænket klagers rettigheder og at overdrage domænenavnet thaitravel.dk. Klager besvarede dette brev den 5. december 2005, jf. bilag A, hvori klager fastholdt, at indklagedes brug af Thaitravel.dk krænkede klagers kendetegnsrettigheder, og fasholdt kravet om overdragelse af domænenavnet thaitravel.dk. Ved brev af 12. december 2005, jf. bilag B, afviste indklagede på ny klagers krav. Indklagede har sammen med sin hustru gennem en årrække fra omkring februar 2000 arrangeret guidede ture i Thailand under navnet Thaitravel. Indklagede er endvidere ejer af et hus i Thailand, som anvendes som guesthouse. Indklagede har valgt at drive virksomhed under betegnelsen Thaitravel, da det beskriver, hvad virksomheden beskæftiger sig med. I 2002 besluttede indklagede at begynde at foretage yderligere markedsføring af sin virksomhed. Da domænenavnet thaitravel.dk var ledigt, registrerede indklagede dette domænenavn og oprettede en hjemmeside for sin virksomhed herunder. Indklagede er først blevet momsregistreret i september 2005, da indklagede ikke tidligere har været momspligtig. Hjemmesiden under thaitravel.dk indeholdt oprindeligt oplysninger og tips om Thailand, reklame for indklagedes guesthouse samt reklame for indklagedes guidede ture i Thailand. Hjemmesiden gav endvidere brugerne mulighed for at deltage i debat om Thailand og udveksle erfaringer. Indklagede oprettede samtidig adressen info@thaitravel.dk og anførte denne sammen med indklagedes øvrige kontaktoplysninger på hjemmesiden. Indklagede udvidede efterfølgende på kundernes opfordring sin virksomhed til også at omfatte salg af flybilletter til Thailand. Indklagede har i denne forbindelse investeret i et bookingsystem, således at det sikres, at kunderne altid får de billigste flybilletter fra de flyselskaber, der flyver til Thailand. Indklagede havde intet kendskab til klager, da indklagede registrerede domænenavnet thaitravel.dk, og er først blevet bekendt med klager i forbindelse med nærværende sag. Indklagede har oplyst, at indklagedes kontaktoplysninger altid har fremgået af hjemmesiden under domænenavnet thaitravel.dk, og at det altid har været muligt at kontakte indklagede herigennem. Klager har som bilag 6 vedlagt udskrifter fra indklagedes hjemmeside under domænenavnet thaitravel.dk, der er registreret den 25. september 2004 i Internet Archive samt udskrifter fra indklagedes hjemmeside den 26. december Klager har om udskrifterne bemærket, at det er påfaldende, at indklagede på hjemmesiden, der er registreret den 25. september 2004, anfører Copyright fra 2004, mens indklagede på sin hjemmeside den 26. december 2005 anfører Copyright fra

4 Sekretariatet har ved opslag i Internet Archive taget følgende kopi af hjemmesiden under thaitravel.dk, der er registreret den 25. september 2004: Ved opslag den 13. maj 2006 på domænenavnet thaitravel.dk har sekretariatet taget følgende kopi: Indklagede har oplyst, at der i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er registreret en virksomhed på Frederiksberg, som også benytter sig af ordene Thai Travel i sit virksomhedsnavn. Klager har anført, at den pågældende virksomheds fulde navn er ANITI THAI TRAVEL S.M.B.A.. Sekretariatet har ved opslag i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens database kunnet konstatere, at ANITI THAI TRAVEL S.M.B.A. blev tvangsopløst med ophørsdato den 28. marts

5 Klager har oplyst, at der ikke før 2004 var tilknyttet en hjemmeside til domænenavnet thaitravel.dk. Indklagede har bestridt dette i svarskriftet. Klager har i replikken fremlagt en udskrift af en hjemmeside under domænenavnet thaitravel.dk, der er registreret i Internet Archive henholdsvis den 26. januar og 7. april 2004, hvoraf der alene fremgår informationer om webhoteludbyderen, jf. bilag 8. Klager har anført, at det på denne baggrund må lægges til grund, at der ikke før 2004 var tilknyttet en hjemmeside til domænenavnet thaitravel.dk. Klagenævnet har den 30. maj 2006 anmodet klager om at dokumentere, at indklagedes brug af domænenavnet thaitravel.dk reelt har givet anledning til forveksling mellem parter. Klager har svaret, at man ikke tidligere har registreret, når man har konstateret forvekslinger mellem parterne, men at man efter klagenævnets anmodning har registreret to skriftlige tilfælde af forveksling henholdsvis den 5. og 12. juni 2006, jf. bilag 13, som er udskrifter af to s fra to forskellige kunder, der har forvekslet indklagedes hjemmeside med klager. Sekretariatet har kunnet konstatere, at en søgning på thai travel på danske sider i søgemaskinen Google resulterer i 84 egentlige henvisninger, hvoraf den overvejende del relaterer sig til klager. Der er imidlertid ligeledes en lang række henvisninger til ATTA (Association of Thai Travel Agents), ligesom der er henvisninger til bogen Berlitz Thai Travel Pack, til virksomheden ANI- TI THAI TRAVEL S.M.B.A. samt til indklagedes hjemmeside. En søgning på thai travel på alle sider resulterer i ca henvisninger. Ved en gennemgang af de 50 første henvisninger, kan det konstateres, at betegnelsen thai travel generelt anvendes som betegnelse for det at rejse til eller i Thailand, ligesom det kan konstateres, at betegnelsen er registreret som domænenavn under en lang række top level domæner for en række forskellige rejseselskaber, -arrangører eller lignende. Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at det anerkendes, at det kan diskuteres, om betegnelsen Thai Travel oprindeligt ville kunne registreres som varemærke, men at klager ved ibrugtagning og indarbejdelse har opnået varemærkeret til betegnelsen Thai Travel, som er velkendt her i landet, at der er sammenfald mellem de ydelser, som parterne udbyder, at indklagedes registrering af domænenavnet thaitravel.dk er foretaget knap 11 år efter klagers virksomhedsopstart og markedsføring, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet thaitravel.dk er egnet til og aktuelt skaber forvirring og forvekslingsrisiko, at indklagede herved har handlet illoyalt over for klager og snyltet på klagers varemærke og forretningskendetegn, at indklagede dermed har handlet i strid med såvel varemærkelovens 4, stk. 1 og 2, markedsføringslovens 5 (i dag markedsføringslovens 18), erhvervsvirksomhedslovens 6, stk. 2, samt domænelovens 12, stk. 1. Indklagede har gjort gældende, at Thai Travel er en generisk betegnelse, som der ikke kan opnås kendetegnsretlig beskyttelse for, at klager således ikke har særlige kendetegnsrettigheder til betegnelsen thai travel, og at det i denne forbindelse er uden betydning, at klager har anvendt betegnelsen gennem en årrække, 5

6 at der ikke er identitet mellem parternes virksomhedsnavne, at en overdragelse af domænenavnet thaitravel.dk til klager vil påføre indklagede betydelig skade og store økonomiske tab, at det er udokumenteret, at der er sket forvekslinger mellem klager og indklagede, og at klager under alle omstændigheder må affinde sig med eventuelle problemer, der skyldes valget af et generisk virksomhedsnavn, at indklagedes registrering af domænenavnet thaitravel.dk er sket i god tro og uden ønske om at snylte på klagers virksomhed, at klager i hvert fald siden 2003 må have været bekendt med indklagedes registrering af domænenavnet thaitravel.dk, at klager under alle omstændigheder har udvist en sådan passivitet, at klager ikke kan kræve domænenavnet overdraget til sig, og at indklagede således hverken har handlet i strid med varemærkeloven, markedsføringsloven, erhvervsvirksomhedsloven eller domæneloven. Nævnets bemærkninger: Betegnelsen Thai Travel består af to almindelige ord thai og travel som sammensat associerer til det at rejse til eller i Thailand. Betegnelsen ses da også såvel i Danmark som på verdensplan anvendt af mange andre end klager med henblik på at skabe netop denne association. Betegnelsen fremstår derfor som rent beskrivende, og den har dermed som udgangspunkt ikke i sig selv tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse som forretningskendetegn. Vil klageren påberåbe sig en særlig kendetegnsret til betegnelsen, må klageren derfor godtgøre, at klageren havde indarbejdet betegnelsen som individualiseringsmiddel for specielt sin virksomhed. Som sagen foreligger oplyst, finder nævnet ikke, at klageren har godtgjort, at der foreligger en sådan indarbejdelse. Anvendelsen af beskrivende betegnelser i deres generiske betydning er som udgangspunkt fri, og klager løber derfor den risiko ved at vælge Thai Travel som virksomhedsnavn, at også andre erhvervsdrivende, som sælger rejser til eller i Thailand, gør brug af betegnelsen i forbindelse med en beskrivelse af deres virksomhed. Andre erhvervsdrivendes brug af betegnelsen forudsætter dog overholdelse af god markedsføringsskik. Dette gælder også, når betegnelsen anvendes som domænenavn, idet der i modsat fald foreligger en overtrædelse af god domænenavnsskik, jf. 12, stk. 1, i lov nr. 598 af 24. juni 2005 om internetdomæner, der særligt tildeles Danmark (domæneloven). Denne lov, som er trådt i kraft pr. 1. juli 2005, finder også anvendelse på domænenavnsregistreringer, som er foretaget før lovens ikrafttræden, jf. lovens 27, stk. 1 og 2. Det er i forarbejderne til domæneloven forudsat, jf. Lovforslag L 165 for Folketingsåret , s , at 12, stk. 1, inden for det erhvervsmæssige område i det væsentlige skal anvende, således som markedsføringslovens 1 er blevet anvendt i nævnets hidtidige praksis, samt at de forhold, der indgår i god skikvurderingen, ikke alene kan angå registreringsøjeblikket, men også ethvert senere tidspunkt, efter at domænenavnet er registreret. Indklagede har valgt at drive sin virksomhed under navnet thaitravel.dk dvs. under et navn, som er stort set identisk med det virksomhedsnavn, som klageren har gjort brug af siden begyndelsen af 1990érne. Indklagedes brug af et sådant næsten identisk virksomhedsnavn til markedsføring af samme slags ydelser, som udbydes af klageren, under et domænenavn, som er stort set identisk med klagerens virksomhedsnavn samt det domænenavn thai-travel.dk som klageren i hvert fald siden august 2004 har gjort brug af, skaber en meget betydelig risiko for, at der i omsætningskred- 6

7 sen sker en forveksling mellem klagerens og indklagedes virksomheder. Sagens oplysninger viser samtidig, at der rent faktisk er sket en sådan sammenblanding. Den brug, som indklagede gør af domænenavnet thaitravel.dk, må således antages at medføre betydelige forretningsmæssige vanskeligheder for klageren og herunder også risiko for tab. Da dette endvidere må antages at have været påregneligt for indklagede, findes den beskrevne brug af domænenavnet at være i strid med god domænenavnsskik. Der foreligger dermed en overtrædelse af domænelovens 12, stk. 1, og nævnet træffer som følge heraf følgende A F G Ø R E L S E: Indklagede, Thaitravel.dk v/kim D. Jensen, skal anerkende, at den foreliggende brug af domænenavnet thaitravel.dk er i strid med gældende dansk ret, og at registreringen af domænenavnet overføres til klageren, Thai Travel v/pimonphan Namratana. Overførslen skal ske fire uger efter nedenstående dato. Klagegebyret tilbagebetales til klageren. Dato: 26. september 2006 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo 7