Silkeborg Kommune Rådhuset Søvej Silkeborg. Vedr. Silkeborg Kommunes forespørgsel vedr. selvejende institutioner.

Transkript

1 Silkeborg Kommune Rådhuset Søvej Silkeborg TILSYNET Vedr. Silkeborg Kommunes forespørgsel vedr. selvejende institutioner. Silkeborg Kommune har ved brev af 2. december 2009 rettet henvendelse til Statsforvaltningen Midtjylland, som i medfør af 47 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 581 af 24. juni 2009 med senere ændringer) fører tilsynet med kommunerne i Region Midtjylland. Silkeborg Kommune har anmodet statsforvaltningen om en vejledende udtalelse til brug for kommunens driftsoverenskomster med de selvejende institutioner i kommunen. Statsforvaltningen har nu afsluttet behandlingen af sagen. Det er statsforvaltningens opfattelse, at den selvejende daginstitution må betragtes som en selvstændig juridisk enhed med selvstændigt arbejdsgiveransvar. Statsforvaltningen finder ikke, at Silkeborg Kommune ved driftsoverenskomst vil kunne overtage dette ansvar. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. STATSFORVALTNINGEN MIDTJYLLAND ST. BLICHERS VEJ 6 POSTBOX: RINGKØBING JOURNAL NR.: /602 SAGSBEHANDLER: TIMMID DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN-NR midtjylland@statsforvaltning.dk TELEFONTID: MANDAG - ONSDAG: TORSDAG: F REDAG: EKSPEDITIONSTID: MANDAG-ONSDAG TORSDAG FREDAG Sagens baggrund: Silkeborg Kommune har oplyst, at kommunen er ved at revidere kommunens driftsoverenskomster med de selvejende institutioner i kommunen. Der er tale om 7 daginstitutioner omfattet af dagtilbudsloven, 1 krisecenter efter servicelovens 109, 1 forsorgshjem efter servicelovens 107, 1 døgninstitution efter servicelovens 67 og 1 aktivitets- og samværstilbud efter servicelovens 104.

2 Silkeborg Kommune har udarbejdet en skabelon for driftsoverenskomsterne ud fra en særlig model kaldet udlånsmodellen, hvorefter personalet ved den selvejende institution ansættes ved Silkeborg Kommune og udlånes til den selvejende institution, således at den pågældende ansættes med tjenested på institutionen. Ordningen gælder både ledere og øvrigt personale. Hvis personalet ansættes ved kommunen med tjeneste ved den selvejende institution, vil driftsoverenskomsten indeholde bestemmelser om fordeling af ansvar mellem bestyrelsen i den selvejende institution og Silkeborg Kommune som arbejdsgiver og regulering af forsikringsforhold, arbejdsmiljø, personale- og lønadministration. Silkeborg Kommune har oplyst, at Daginstitutionernes Landsorganisation mener at bestemmelsen i dagtilbudslovens 6, stk. 2, er til hinder for udlånsmodellen. Silkeborg Kommune er enig i, at kommunen ikke kan have arbejdsgiveransvar for personale som er ansat af institutionen, men kommunen mener ikke at dagtilbudsloven med tilhørende vejledning tager højde for den situation, at personalet udlånes fra kommunen til den selvejende institution ved aftale i driftsoverenskomsten. Kommunen anmoder særligt oplyst om kommunalfuldmagten er til hinder for at Silkeborg Kommune ansætter personalet og udlåner det til den selvejende institution. Kommunen ønsker videre, at statsforvaltningen tager stilling til, om servicelovens 67, 104, 107 eller 109 er til hinder for udlånsmodellen. Den omhandlede driftsoverenskomst mellem Silkeborg Kommune og den enkelte selvejende institution indeholder blandt andet følgende bestemmelser: 1. Silkeborg Kommune har kompetence til at ansætte og afskedige personale i institutionen. Stk. 2. Institutionens bestyrelse har indstillingsret ved ansættelse af personale i institutionen. 2. Det personalemæssige ansvar påhviler Silkeborg Kommune som arbejdsgiver. Ved personalemæssigt ansvar forstås den daglige personalemæssige ledelse af institutionens personale, herunder instruktionsbeføjelsen. Stk. 2. Det daglige faglige ansvar påhviler institutionens bestyrelse. Stk Løn og andre ansættelsesvilkår for personalet i institutionen fastsættes i henhold til de af KL efter forhandling med de for institutionens personale forhandlingsberettigede personaleorganisationer indgåede overenskomster og SIDE 2

3 de personaleorganisationer indgåede overenskomster og fastsatte bestemmelser. Stk. 2. Silkeborg Kommune har kompetence til at forhandle og indgå aftaler med de faglige organisationer om lokal løndannelse. 4. Beregning og udbetaling af lønninger sker ved kommunens foranstaltning. Stk. 2. Silkeborg Kommune yder personalejuridisk rådgivning til institutionen. 6. Kommunen sikrer, at der er sædvanlig ansvarsforsikring for personalet. Eventuelle erstatningskrav, som rejses over for institutionen, skal meddeles til kommunen. Stk. 2. Kommunen sikrer, at der er sædvanlige arbejdsskadeforsikringer. Retsgrundlag: 6, 15, stk. 3 og 4, i Lov nr. 501 af 6. juni 2007 om dag-, fritids- og klubtilbud m.v. til børn og unge med senere ændringer er sålydende: 6. Lederen af det enkelte kommunale dag-, fritids- eller klubtilbud m.v. har den pædagogiske og administrative ledelse af tilbuddet og er ansvarlig over for kommunalbestyrelsen herfor. Stk. 2. Lederen af det enkelte selvejende dag-, fritids- eller klubtilbud m.v. har den pædagogiske og administrative ledelse af tilbuddet og er ansvarlig over for institutionsbestyrelsen herfor. 15, stk. 4. Forældrebestyrelsen har indstillingsret og ret til at deltage ved ansættelsen af lederen i kommunale og selvejende daginstitutioner og i den kommunale dagpleje. Stk. 5. Forældrebestyrelsen har indstillingsret ved ansættelsen af personale i kommunale og selvejende daginstitutioner og i den kommunale dagpleje. 19. Dagtilbud kan etableres som daginstitutioner. Stk. 2. Daginstitutioner kan drives af en eller flere kommuner som kommunal daginstitution. Stk. 3. Daginstitutioner kan efter aftale med kommunalbestyrelsen drives af private leverandører som selvejende daginstitution. Stk. 4. Daginstitutioner kan med kommunalbestyrelsens godkendelse drives af private leverandører som privatinstitution. Statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne over- SIDE 3

4 holder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i styrelsesloven. Silkeborg Kommune har anmodet om en vejledende udtalelse vedrørende kommunens muligheder for, i forbindelse med indgåelse af driftsoverenskomster med kommunens selvejende institutioner på nærmere angivne områder, i overenskomsten at benytte sig af den såkaldte udlånsmodel, hvorefter personalet ved den selvejende institution ansættes af kommunen og herefter udlånes til den selvejende institution. 1. Selvejende institutioner efter dagtilbudsloven. Det fremgår af dagtilbudslovens 6, stk. 2, at lederen af det enkelte dagtilbud har den pædagogiske og administrative ledelse af tilbudet, og at lederen er ansvarlig over for institutionens bestyrelse herfor. Det følger videre af lovens 15, stk. 4 og 5, at forældrebestyrelsen har indstillingsret og ret til at deltage ved ansættelsen af lederen i kommunale og selvejende daginstitutioner og i den kommunale dagpleje, ligesom forældrebestyrelsen har indstillingsret ved ansættelsen af personale i kommunale og selvejende daginstitutioner og i den kommunale dagpleje. Endelig er der i lovens 19 angivet tre forskellige for måder at drive daginstitution på, efter stk. 3, kan daginstitutioner efter aftale med kommunen drives af private leverandører som selvejende daginstitutioner. Følgende fremgår af bemærkningerne til dagtilbudslovens 15, stk. 4 og 5: Af stk. 4 fremgår, at forældrebestyrelsen har indstillingsret og ret til at deltage ved ansættelsen af lederen i kommunale og selvejende daginstitutioner samt den kommunale dagpleje. Forældrebestyrelsens indstillingsret ved kommunale dagtilbud er i forhold til kommunalbestyrelsen, og ved selvejende tilbud er indstillingsretten i forhold til den selvejende daginstitution. Ved at styrke forældrebestyrelsens indflydelse ved ansættelsen af lederen styrkes dens indflydelse på de pædagogiske principper, der skal arbejdes med i dagtilbuddet. Uanset forældrebestyrelsens indstillingsret har kommunalbestyrelsen i forhold til kommunale dagtilbud stadig det endelige ansvar for ansættelsen af lederen, ligesom det er lederen, der har det endelige ansvar i forhold til ansættelsen af personalet. Efter stk. 5 har forældrebestyrelsen indstillingsret ved ansættelse af personale i selvejende og kommunale daginstitutioner samt den kommunale dagpleje. Forældrebestyrelsens indstillingsret ved kommunale dagtilbud er i forhold til kommunalbestyrelsen, og ved selvejende tilbud er indstillingsretten til den selvejende daginstitution. Uanset forældrebestyrelsens indstillingsret er det lederen af dagtilbuddet, der har det endelige ansvar for ansættelse af personale. SIDE 4

5 Af bemærkningerne til lovens 19 fremgår følgende: Til 19 Bestemmelsen er en videreførelse af servicelovens 23 samt dele af 20, stk. 2 og 3. Bestemmelsen indeholder både redaktionelle ændringer med henblik på formulerings- og formidlingsmæssig modernisering af lovgivningen samt indholdsmæssige ændringer i relation til etableringsmulighederne. Stk. 1 fastsætter, at dagtilbud kan drives i institutionsform som daginstitutioner. Det er hensigten at foretage en modernisering af bestemmelserne om etablering og drift med henblik på at skabe en gennemsigtig struktur, der præciserer etablerings- og driftsmulighederne for både kommunale og private parter. Dermed bliver der ligeledes skabt gennemsigtighed, der understøtter borgerens frie valg af private eller kommunale leverandører. Etablerings- og driftsmuligheder for dagtilbud i institutioner bliver med forslaget samlet i én bestemmelse, der omfatter: 1) En eller flere kommuner ( kommunal daginstitution), jf. stk. 2. 2) Private leverandører med aftale med kommunalbestyrelsen (selvejende daginstitution), jf. stk. 3. 3) Private leverandører med kommunalbestyrelsens godkendelse (privatinstitution), jf. stk. 4. Med henblik på forenkling benyttes begrebet daginstitutioner i forhold til alle dagtilbud i institutioner, hvor det tidligere var forbeholdt kommunale og selvejende daginstitutioner. Stk. 3 fastsætter, at private leverandører kan etablere og drive daginstitutioner efter aftale med kommunalbestyrelsen. Selvejende daginstitutioner er selvstændige juridiske enheder, der oprettes på et privatretligt grundlag. Selvejende daginstitutioner drives på grundlag af en aftale mellem institutionen og kommunalbestyrelsen om de økonomiske og indholdsmæssige rammer for driften af institutionen. Selvejende daginstitutioner er drevet af en bestyrelse, der blandt andet kan bestå af forældrene. Selvejende daginstitutioner er non-profit institutioner og kan derfor kun anvende overskud fra institutionen til institutionens drift eller et andet formål fastsat i institutionens vedtægter. Vejledning nr. 31 af 6. maj 2009 om Dagtilbud, fritidshjem og klubtilbud 2009 til dagtilbudsloven, angiver blandt andet følgende under vejledningens kapitel 5.1 Lederen af det enkelte dag-, fritids- og klubtilbud : Selvejende daginstitutioner ikke er en del af den kommunale forvaltning, og der kan derfor ikke være ledelsesfunktioner på kommunalt niveau i forhold til en selvejende daginstitution I vejledningens kapitel 10 vedrørende etablering og drift af dagtilbud anføres blandt andet : Selvejende daginstitutioner Daginstitutioner kan efter dagtilbudsloven oprettes og drives som selvejende daginstitutioner af en privat leverandør efter aftale med kommunalbestyrelsen. Den private leverandør kan f.eks. være en privat virksomhed, der ønsker at oprette en daginstitution i tilknytning til virksomheden med det formål at tilgodese virksomhedens medarbejdere. Det kan også være en organisation eller en gruppe forældre, der ønsker at etablere en selvejende daginstitution SIDE 5

6 som alternativ til de kommunale institutioner i kommunen. Selvejende daginstitutioner drives af en bestyrelse. En selvejende daginstitution er ikke en del af kommunen, men en selvstændig juridisk enhed der drives på et privatretligt grundlag i form af en aftale med kommunalbestyrelsen. Selvejende daginstitutioner er karakteriseret ved at være nonprofit institutioner. Dagtilbudslovens 19 hjemler forskellige måder at drive daginstitution. Det følger således af 19, stk. 3, at daginstitutioner efter aftale med kommunen kan drives af private leverandører som selvejende daginstitution. Det følger af bemærkningerne til 19, at selvejende daginstitutioner er selvstændige juridiske enheder, der oprettes på et privatretligt grundlag. Selvejende daginstitutioner drives på grundlag af en aftale mellem institutionen og kommunalbestyrelsen om de økonomiske og indholdsmæssige rammer for driften af institutionen. Statsforvaltningen kan herefter konkludere, at den selvejende daginstitution drives af institutionsbestyrelsen, at den selvejende daginstitution ikke er en del af kommunen, og at lederen af den selvejende daginstitution, overfor bestyrelsen er ansvarlig for den pædagogiske og administrative ledelse af dagtilbudet. Det antages almindeligvis inden for den offentlige forvaltning, at ansatte i forvaltningen har en almindelig forpligtelse til at udføre deres arbejde i overensstemmelse med ansættelsesmyndighedens interesser og aktivt at medvirke til at realisere de opgaver, strategier og mål som ledelsen har fastlagt for sin virksomhed, se herved Hans Gammeltoft-Hansen, Forvaltningsret, 2. udgave 2002, s Ligeledes har den ansatte en forpligtelse til at overholde de regler, der gælder for hans stilling. Dette indebærer blandt andet, at der er en lydighedsforpligtelse overfor overordnedes tjenestebefalinger. Undlader den ansatte at efterkomme en tjenestebefaling, kan dette få ansættelsesretlige konsekvenser for den pågældende. Se herved Hans Gammeltoft-Hansen, Forvaltningsret, 2. udgave 2002, s Ansættes lederen eller øvrigt personale ved den selvejende daginstitution af Silkeborg Kommune, vil loyalitetsforpligtelsen og lydighedsforpligtelsen være over for Silkeborg Kommune. Dette harmonerer efter statsforvaltningens opfattelse ikke med, at lederen af den selvejende daginstitution efter dagtilbudslovens 6, stk. 2 er ansvarlig for sit arbejde overfor institutionsbestyrelsen, ligesom institutionens øvrige personale må antages at være ansvarlig overfor bestyrelsen. Statsforvaltningens finder herefter, at en selvejende dag- SIDE 6

7 institution må betragtes som en selvstændig juridisk enhed, med selvstændigt arbejdsgiveransvar. Statsforvaltningen finder således, at det er bestyrelsen for den selvejende daginstitution, der har kompetence til at ansætte og afskedige institutionens ansatte. Statsforvaltningen har herved lagt vægt på, at den selvejende institution drives af en bestyrelse og ikke er en del af kommunen. Statsforvaltningen har endvidere lagt vægt på, at det følger af dagtilbudslovens 6, stk. 2, at lederen af den selvejende daginstitution er ansvarlig over for institutionens bestyrelse. Statsforvaltningen finder ikke, at Silkeborg Kommune ved en driftsoverenskomst vil kunne overtage dette ansvar. 2. Øvrige selvejende institutionen. Statsforvaltningen har ikke fundet anledning til at undersøge forholdene for de øvrige i henvendelsen nævnte selvejende institutioner. Såfremt Silkeborg Kommune fortsat ønsker disse forhold afklaret, anmodes kommunen om at rette henvendelse til statsforvaltningen. 3. I øvrigt. Statsforvaltningen har på baggrund af statsforvaltningens opfattelse af retsgrundlaget ikke fundet anledning til at forholde sig til kommunens forespørgsel om overholdelse af kommunalfuldmagtsreglerne. Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningen hjemmeside på internettet ( Med venlig hilsen Martin Basse /Malene Kleist SIDE 7