Imprisonment for cartel offences in accordance with Danish competition law 23(3)

Transkript

1 Imprisonment for cartel offences in accordance with Danish competition law 23(3) Udarbejdet af: Thomas K. Schmidt ( ) Vejledere: Pernille Wegener Jessen (Juridisk institut) Valdemar Smith (Institut for økonomi) Afleverings dato: 4. maj 2015 Antal tegn:

2 Abstract This paper concerns Danish competition law 23(3), which allows up to one and half year of imprisonment for entering into a cartel agreement. The paper will through law and economic theory analyse when people behind an illegal cartel can be sentenced to imprisonment, and estimate whether or not the provision thus lives up to the Danish government s intent of a stricter competition law. This paper uses an industrial economic perspective to analysis the different market structures from the neoclassical theory to determine where and why cartels emerge. Further more it describes how cartels functions as to determine why and in what way cartels restrict competition, thereby being able to explain why imprisonment is a reasonable sanction. By analysing and interpreting the laws that deals with cartels this paper determines when a cartel can be sanction with imprisonment. Do to the fact that Danish competition law 23(3) is still a fairly new provision; it has yet to be applied in practice. Therefor to determine whether the provision is useable against the intended behaviour this paper analysis former rulings made by the authorities and courts of law. Illegal cartels are collusive associations of independent firms in the same industry and the most damaging ones intends to boost profitability, by restricting the market competition that is adverse for consumer welfare. Cartels are being made in imperfect competition, which subdivides into monopolistic competition and oligopoly. Collusive cartels are being made, because it is estimated to be more profitable working together than competing against each other and possibly end up having nothing to show for all the hard work. Collusive cartels are illegal and are therefore only being made if the gains due to the cartel outweigh the earnings of a legally driven business and if risks of being caught and held accountable are not frightening to the companies. The motive for companies to enter a cartel agreement can also be to reduce risk of doing unprofitable business by loosing market shares. To be convicted for violating Danish competition law 6, the violation has to have happened intentionally and be of gross character before imprisonment according to Danish competition law 23(3) is possible. Imprisonment is only useful against hardcore cartels, because these cartels will restrict the competition, no matter its other intentions. It is only physical persons who can be sentenced to imprisonment, specifically persons from the management, who Side 2 af 45

3 are the company s decisiontakers, and people who encourage, take part or in any other way help with making a cartel agreement. This paper concludes that adopting imprisonment as a sanction has provided tools that strengthen the Danish competition law in its prohibition against limited competition through illegal cartels. It is especially the increased investigation rights to the police that will be beneficial, in the attempt to detect established cartels and ideally prevent new cartel agreements. Side 3 af 45

4 Indholdsfortegnelse 1 Indledende Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode juridisk økonomisk Hvad er de samfundsøkonomiske konsekvenser af kartelaftaler? Definitionen af karteller Markedet Fuldkommen konkurrence Monopol Monopolistisk konkurrence Oligopol Hvilken konkurrencestruktur placerer Karteller sig i? Konkurrencelovens funktion Regulering af konkurrencebegrænsende aftaler Forbudsbestemmelsen i KRL Undtagelser til forbuddet i KRL Faktorer der tilskynder til karteldannelse Profit forøgelse Økonomisk teori om kriminel aktivitet Eliminering af usikkerhed Håndhævelse Kartellers økonomiske skadesvirkninger Hvilke karteller er omfattet af konkurrencelovens 23, stk. 3? Indførslen af KRL 23, stk Hvordan skal KRL 23, stk. 3 forstås? Følgevirkning af KRL 23, stk. 3 (øget efterforskningsbeføjelser) Fængselsstraf jf. KRL 23, stk. 3 for indgåelse af kartelaftaler, på baggrund af tidligere afgørelser Det københavnske byggekartel N.H. Hansen & Søn Opfordring Dansk kartoffelproducentforening Dyrlægesagen Betydning af fængselstraf Konklusion & Perspektivering Konklusion Perspektivering Litteratur Love: Lovforslag: Rapporter: Side 4 af 45

5 5.4 Redegørelser: Domme: Bødeforlæg Bøger: Artikler: Hjemmesider/Links: Side 5 af 45

6 1 Indledende 1.1 Indledning Karteller har i dansk lovgivning ikke været underlagt samme hårde strafsanktionering som anden økonomisk kriminalitet. Dette på trods af at kartelaftaler forårsager betydelige økonomiske skadesvirkninger for både forbrugere og andre virksomheder. Karteller kan fordi de begrænser konkurrencen føre til overpriser og have en modarbejdende effekt på innovationen af produkter og processer. 1 OECD og EU har peget på at konkurrencen blandt virksomheder på flere danske markeder ikke er tilfredsstillende. Den dårligere konkurrence medfører at danske priser ligger væsentligt over OECDgennemsnittet, selv når der korrigeres for forskelle i skatter, afgifter og velstand. Priserne i Danmark var i perioden ca. 5% højere på varer og ca. 14% højere på serviceydelser end priserne i en række andre af de EUlande som Danmark normalt sammenligner sig med. 2 Regeringen gjorde i marts 2013 op med den manglende hårdhed i strafsanktionering overfor karteller ved at indfører KRL 23, stk. 3 der kan give fysiske personer fængselsstraf i indtil 1 år og 6 måneder for indgåelse af kartelaftaler af særlig grov beskaffenhed. Kartelaftaler blev før vedtagelsen af KRL 23, stk. 3 straffet mildere end anden økonomisk kriminalitet udført i virksomhedsregi, hvilket synes underligt, da der ved anden økonomisk kriminalitet allerede kunne sanktioneres med fængselsstraf, så som i sager vedrørende bedrageri, moms og skattesvig. 3 Beslutningen om at indføre fængselsstraf til fysiske personer for indgåelse af kartelvirksomhed skete bl.a. på baggrund af konkurrenceudvalgets sammenligning af 13 udvalgte OECD lande og deres erfaringer med indførelse og anvendelse af fængselsstraf i kartelsager eller deres bevæggrunde for ikke at have følt behov for en sådan strafsanktionering. 4 KRL 23, stk. 3 er anno maj 2015 endnu ikke benyttet mod et kartel. Derfor er det fortsat uklart hvorledes domstolene vil anvende bestemmelsen og i særdeleshed hvornår domstolene finder en kartelaftale så tilstrækkelig 1 Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen marts 2012 side 34 øverst. 2 Jf. Styrket Konkurrence til gavn for Danmark, konkurrencepolitisk udspil regeringen oktober 2 Jf. Styrket Konkurrence til gavn for Danmark, konkurrencepolitisk udspil regeringen oktober 2012 side 2 3 Jf. Styrket Konkurrence til gavn for Danmark, konkurrencepolitisk udspil regeringen oktober 2012 side 7 4 Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen marts 2012 side 164. Side 6 af 45

7 konkurrenceforvridende at privatpersoner der indgår disse aftaler skal straffes med fængsel. 1.2 Problemformulering Den danske regering har et ønske om at konkurrencen i Danmark skal være på højde med de bedste lande i OECD. 5 Til at realisere dette mål skærpede regeringen Konkurrenceloven i marts 2013 bl.a. i form af fængselstraf ved kartelaftaler efter KRL 6, stk. 1 og TEUF art. 101, stk. 1. Formålet med nærværende afhandling vil være at analysere, hvornår karteller viser at være tilstrækkelig konkurrenceødelæggende til at de skal udløse fængselstraf i henhold til KRL 23, stk. 3 kan og i forlængelse heraf vurdere om bestemmelsen lever op til regerings ønske om en strammere konkurrencelov. 1.3 Afgrænsning Nærværende afhandling vil have fokus på national konkurrencelovgivning, nærmere bestemt de regler der vedrører karteladfærd så som KRL 6 og i særdeleshed KRL 23, stk. 3. De nationale konkurrenceregler er underlagt EU konformfortolkning uden at der dog forekommer harmonisering. Begrundelsen herfor er at danske virksomheder kun skal tilpasse sig ét konkurrenceretligt regelsæt. 6 Derfor vil inddragelse af EUreglerne kun forekomme i det omfang det er relevant for opgaven. Afhandlingen vil udelukkende fokusere på det omsætningsled, hvor virksomhederne via samarbejde danner konkurrencebegrænsende aftaler til skade for samfundet, jf. KRL 6. Der er således tale om horisontale aftaler og der vil hverken blive analyseret på vertikale aftaler eller misbrug af dominerende stilling efter KRL 11. I afhandlingen arbejdes der ud fra den økonomiske teori, at virksomheder altid tænker på at profitmaksimere 7, hvorfor beslutningsprocessen i enhver virksomhed sker i bestræbelserne på netop dette. Eftersom KRL 23, stk. 3 kun finder anvendelse på fysiske personer så antages det i afhandlingen, at det er fysiske personer i virksomhederne der i sidste ende står bag disse virksomheders ageren på markedet. En virksomheds markedsadfærd skal derfor 5 Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen marts 2012 side 7. 6 Jf. LBKG nr. 700 Konkurrenceloven 7 i overensstemmelse med Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side 282 Side 7 af 45

8 betragtes som en individuel handling udført at en enkelt person på trods af at virksomhedens beslutninger udadtil opfattes som foretaget af en samlet enhed. Der vil i afhandlingen blive redegjort for en matematisk model der overordnet viser de overvejelser en person gør sig i forbindelse med at handle kriminelt. Modellen vil ikke blive anvendt direkte, da det er umuligt at inddrage og værdisætte alle de faktorer som den enkelte person har med i sin individuelle overvejelser. Modellen skal i stedet bruges som et hjælpemiddel til at forklare, hvorfor kriminel adfærd benyttes og hvilke faktorer KRL 23, stk. 3 påvirker i bestræbelserne på at mindske incitamentet for indgåelse af kartelaftaler. Dansk konkurrencelovs 23, stk. 3 omhandlende fængselsstraf til privatpersoner for indgåelse af kartelaftaler har endnu ikke være benyttet i dansk retspraksis. Derfor kan retspraksis ikke forklare hvordan domstolene reelt vil tolke og anvende bestemmelsen. I stedet anvendes afgørelser af ældre dato til at vise hvilken adfærd KRL 23, stk. 3 kan anvendes imod. Grundet at der ikke findes egentlig retspraksis på området, kan afhandlingen derfor kun blive en vurdering af, hvordan domstolene fremadrettet vil gøre retlig brug af bestemmelsen. 1.4 Metode juridisk Den juridiske del af denne afhandling har til formål at vurdere om fængselsstraf jf. KRL 23, stk. 3 er en stramning af konkurrenceloven, bl.a. ved at se på hvilke karteltyper der er omfattet af bestemmelsen. For at kunne vurdere dette, skal den retsdogmatiske metode 8 benyttes til at beskrive, analysere og fortolke gældende ret. 9 Fængselsstraf bestemmelsen for indgåelse af en kartelaftale er endnu ikke anvendt ved domstolene, hvorfor der ikke findes aktuel retspraksis om bestemmelsen. Derfor tager analysen udelukkende udgangspunkt i bestemmelsens lovforarbejder og tidligere retspraksis, hvori den udviste adfærd vurderes i forhold til KRL 23, stk. 3, af 1. marts Til at vurdere hvorvidt KRL 23, stk. 3 er en stramning af konkurrenceloven og om tiltaget er tilfredsstillende anvendes den retspolitiske metode økonomisk Den økonomiske del af denne afhandling, omhandler industriel organisering i en horisontal dimension, hvor konkurrence eller mangel på samme har særlig fokus 8 de lege lata 9 jf. Peter Blume Juridisk metodelære 4. Udgave side 142 og jf. Peter Blume Juridisk metodelære 4. Udgave side 146 Side 8 af 45

9 via kartelaftaler 11. Der er tale om samspil mellem virksomheder på et givent marked med ufuldkommen konkurrence, hvorfor det industriøkonomiske perspektiv anvendes til at, analysere på markedets struktur, adfærd og effektivitet. 12 Structureconductperformanceparadigmet (SCP) vil blive benyttet. Paradigmet anvender empiri i form af observation til at vise hvordan markedsstrukturen påvirker virksomhedernes ageren på selvsamme marked og således har direkte indflydelse på virksomhedernes resultater. 13 Den neoklassiske teori benyttes til at forstå markedsstrukturen. Økonomisk teori arbejder ud fra den antagelse at fysiske personer såvel som virksomheder handler rationelt, hvormed der menes at de agter at fremme deres egne mål. Beslutningstagerne i en virksomhed skal altså træffe de valg der skaber mest mulig nytte og derved er mest efficiente 14 for virksomheden. 15 Igennem den komparative metode sammenlignes de neoklassiske markedsstrukturer, for at bestemme i hvilken af disse markedsstrukturer karteladfærd vil være mest efficient Hvad er de samfundsøkonomiske konsekvenser af kartelaftaler? 2.1 Definitionen af karteller Karteller er overordnet set en måde hvorpå den konkurrerende adfærd blandt virksomheder i samme omsætningsled mindskes. Der er derfor tale om horisontale aftaler. Kartelaftaler er vedrøre forretningsbeslutninger som involvere prisfastsættelse, udbuddet af en given vare/tjenesteydelse eller hvilke kunder der skal sælges til, og handler dermed ikke om samarbejde blandt virksomheder i samme omsætningsled angående innovativ udvikling, 17 En kartelaftale er en hardcore konkurrencebegrænsninger, som skaber overnormal profit. Basalt set er der i samtlige karteltyper tale om aftaler der genererer et større økonomisk udbytte til karteldeltagerne på bekostning af deres kunder og andre virksomheder og som i sidste ende skader en gavnlig og virksom konkurrence. 11 udledt af Mark Lorenzen mfl. Erhvervsøkonomisk teori 1. Udgave side jf. Mark Lorenzen mfl. Erhvervsøkonomisk teori 1. Udgave side jf. John Lipczynski mfl. Industrial Organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 6 14 efficiens: situation hvor det optimale/gavnlige økonomiske resultat er skabt 15 jf. Mark Lorenzen mfl. Erhvervsøkonomisk teori 1. Udgave side komparativ metode jf. Mark Lorenzen mfl. Erhvervsøkonomisk teori 1. Udgave side Jf. Gregory J. Werden Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime 2009 side 6 Side 9 af 45

10 2.2 Markedet Når man skal vurdere et marked og dets struktur er der grundlæggende tre faktorer som skal undersøges. Det er vigtigt dels, at fastsætte antallet af aktive virksomheder på markedet, dels hvor omfattende adgangsbarrierer der er til markedet og dels hvorvidt der er produktdifferentiation og i forlængelse heraf, i hvilken grad der er tale om differentierbare produkter. 18 De tre faktorer er sigende for konkurrenceeffektiviteten på markedet. Des større antal virksomheder på markedet des større intern konkurrence blandt virksomhederne og omvendt. Adgangsbarrierernes omfang og størrelse afgør hvorvidt virksomhederne på et marked er i stand til at fastholde eller ændre den igangværende konkurrencestruktur og undgå udefrakommende virksomheders indtrængen. Produktdifferentiation har stor betydning da den har indflydelse på om en vare eller tjenesteydelse er substituerbar Et marked kan have forskellige konkurrencestrukturer og med hensyn til økonomisk teori er de mest ekstreme konkurrencestrukturer fuldkommenkonkurrence og monopol. Imellem de to ekstremer findes der to ufuldkommene konkurrencestrukturer, monopolistisk konkurrence og oligopol. 19 I det følgende vil der være en gennemgang af hver af de nævnte konkurrencestrukturer med henblik på senere at kunne identificere hvor karteller placerer sig og hvilken konkurrencestruktur konkurrenceloven har til formål at fremme Fuldkommen konkurrence I henhold til økonomisk teori er den mest ekstreme model i forhold konkurrencedygtighed på markedet fuldkommen konkurrence. Fuldkommen konkurrence betyder et marked med et meget stort antal købere og sælgere der samtidig er forholdsvis identiske størrelsesmæssigt. Konsekvensen heraf er at enhver handling som køber eller sælger foretager er uden nævneværdig betydning for den samlede markedspris for en vare eller tjenesteydelse. Virksomhederne kan afsætte lige så meget som den kan producere. Det ses ved at efterspørgslen er horisontal og der er fuldkommen priselasticitet 20 fordi prisen ikke påvirkes uanset den udbudte mængde på markedet. Varerne eller tjenesteydelserne der sælges på et marked med fuldkommen konkurrence er homogene, og kan derfor ikke differentieres med andre varer eller tjenesteydelser. Dette, betyder at alle vare er lige gode. Virksomheder kan 18 Jf. John Lipczynski mfl. Industrial Organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 62 øverst. 19 Jf. John Lipczynski mfl. Industrial Organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 64 nederst. 20 Fuldkommen priselasticitet: at efterspørgslen på et produkt ikke påvirkes af en prisændring Side 10 af 45

11 omkostningsfrit træde ind og ud af markedet, idet der ingen adgangsbarrierer er tilstede. Virksomhederne handler uafhængigt af hinanden med henblik på hver især at profitmaksimere. 21 Virksomhederne profitmaksimere, når efterspørgslen (D) er lig med den udbudte mængde (S) fordi hver virksomhed sælger alt den producerer, og er dermed efficient. 22 Der skabes derved markedsligevægt fordi samtlige virksomheder på markedet gør deres bedste og derfor intet argument har for at ændre prisen eller udbuddet. 23 Sælger og køber påvirkes ikke af hinandens geografiske placering, og der er dermed ikke nogen transportomkostninger ved fuldkommen konkurrence 24. Ydermere er der for både køber og sælger konkurrencegennemsigtighed med det resultat at der handles til lavest mulige pris, idet der ikke er omkostninger forbundet med at foretage handlen. Ved fuldkommen konkurrence handles der ud fra en forudsætning om at markedsprisen ikke kan kontrolleres af hverken køber eller sælger, da efterspørgslen er konstant. Hver virksomhed på markedet erkender at dens markedsandel er af en så beskeden størrelse, at enhver beslutning om at hæve eller sænke virksomhedens eget udbud på markedet, vil være så ubetydelig at det ingen påvirkning har på markedets samlede udbud og derfor heller ingen påvirkning har på markedsprisen. 25 Fuldkommenkonkurrence vil sjældent være den faktiske konkurrencesituation på virkelighedens fungerende markeder fordi den faktiske markedspris vil være placeret over de marginale omkostninger Monopol Fuldkommenkonkurrences diametrale modsætning er et marked med monopol, som er den mindst konkurrencefremmende konkurrencestruktur. Monopol er kendetegnet ved et marked der kun består af én enkelt udbyder som der udgør hele markedet, men med en masse aftagere. Det betyder at efterspørgslen på udbyders varer eller tjenesteydelser er lig med den samlede markedsefterspørgsel (D) som er lig med sælgers gennemsnitlige indtægter (AR). Ved at mindske udbuddet i forhold til den egentlige efterspørgsel presses prisen op, fordi efterspørgslen er nedadhældende i kraft af en uelastisk pris, hvilket betyder at efterspørgslen falder i takt med at prisen stiger. Det er muligt kun at have én sælger når adgangsbarriererne er uoverstigelige. Dermed er det umuligt 21 Karaktertræk for fuldkommen konkurrence i overensstemmelse med John Lipczynski mfl. Industrial Organisation competition, strategy and policy 4. Edition side Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side Jf. John Lipczynski mfl. Industrial Organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 65 midt for 25 John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 65 nederst. Side 11 af 45

12 for andre virksomheder at træde ind på markedet. Adgangsbarrierer ved monopoler kan være stordriftsfordele, patenter, tekniske fordele, geografisk placering eller lovbestemt eneret mv. der gør monopolvirksomheden i stand til at bibeholde sin enedominans på markedet. Varen eller tjenesteydelsen som monopolvirksomheden sælger er unik i den henseende at det er umuligt at substituere den med andre varer eller tjenesteydelser. 26 En virksomhed der har monopol på markedet bestræber sig på at profitmaksimere, hvilket sker når marginalomkostningerne (MC) er lig med marginalindtægterne (MR) og der skabes markedsligevægt. 27 Udbydes der en mindre mængde til salg end mængden hvor MC=MR opnås den optimale profit ikke, da prisen bliver for høj. Omvendt, hvis der udbydes en større mængde til salg end MC=MR betyder det at der sælges for stor en mængde til for lille en pris. Konsekvensen ved monopol er at der i realiteten ingen konkurrence er på markedet, da monopolvirksomhedens varer eller tjenesteydelser ikke er substituerbare Monopolistisk konkurrence Monopolistisk konkurrence er den mest konkurrenceskabende af de to ufuldkommene konkurrencestrukturer. 28 Monopolistisk konkurrence er kendetegnet ved at have mange køber og sælgere. Der er ingen adgangsbarrierer på markedet, hvilket betyder at virksomheder frit kan træde ind og ud af markedet uden yderligere omkostninger. Særligt gældende for monopolistisk konkurrence er, at der er produkt differentiation, enten i kraft af egentlig forskellighed produkterne på markedet imellem, eller via branding og af forbrugeropfattelsen af et produkt. Geografisk placering kan være en vigtig og udslagsgivende differentielfaktor i monopolistisk konkurrence. 29 Eksempelvis dansk producerede grøntsager frem for grøntsager fra udlandet eller, at supermarkedet er beliggende i nærområdet hvor forbrugeren bor. Disse faktorer gør at virksomheder på et monopolistisk marked hver især har indflydelse på den pris de tager for deres varer eller tjenesteydelser i kraft af differentieringen af produktet i forhold til konkurrenternes produkter. På et marked med monopolitisk konkurrence mister man ikke alle sine kunder fordi man hæver prisen, ligesom man heller ikke overtager alle konkurrenternes kunder ved at 26 Karaktertræk for monopol i overensstemmelse med John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 68 nederst 70 øverst. 27 Jf. Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side Karaktertræk for monopolistisk konkurrence jf. John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 76 Side 12 af 45

13 sænke prisen. 30 Årsagen hertil er at kundernes tilknytning til et produkt ikke kun afhænger af produktets pris, men også af branding, design og kvalitet mv. Dette gør nogle kunder villige til at fortsætte med ét produkt frem for et andet på trods af prisen. Virksomhederne på et monopolistisk marked gør sig unikke/specielle igennem produktdifferentiering, hvilket skaber økonomisk overskud på kortsigt ligesom det er tilfældet med monopol, idet begge markeder har en aftagende efterspørgsel. Forskellen er at det økonomiske overskud som virksomheden genererer frister andre virksomheder til at træde ind på markedet, hvorefter konkurrencen stiger og prisen falder til der kun er normal profit, ligesom ved fuldkommenkonkurrence. Det økonomiske overskud er ikke sikret på langsigt ligesom man ser det ved monopol, da der i modsætning til monopol ikke er adgangsbarrierer til det monopolistiske marked. 31 Virksomhederne er derfor nødsaget til konstant at være innovative, eksempelvis igennem produktudvikling eller branding i bestræbelserne på at forblive aktuelle blandt aftagerne, hvilket gør konkurrencen på monopolistiske markeder hård og intens Oligopol Den anden ufuldkommene konkurrencestruktur, som også er den mindst konkurrenceskabende af de to er oligopol. Kendetegnende for et oligopolistisk marked er at hele markedet kun består af ganske få udbydere. Markeder med oligopol forhandler produkter som er homogene, og dermed så tilstrækkelig ensartede at de ikke er indbyrdes differentierbare. Markeder med oligopol er karakteriseret ved adgangsbarrierer der gør det svært for andre virksomheder at træde ind på markedet. Resultatet er at virksomhederne på markedet er i stand til at øge deres udbytte til over marginalomkostningerne, hvis virksomhederne er i stand til at nå til enighed. 32 Er virksomhederne på markedet derimod aggressive i den forstand at de agter at konkurrere om markedsandele, vil prisen kunne presses ned til udbud lig efterspørgsel altså fuldkommen konkurrenceniveau. 33 Når markedet kun består af nogle få konkurrerende virksomheder med et tydeligt defineret marked, der producere ensartede varer eller tjenesteydelser, så er virksomhedernes fokus rettet mod hinandens handlinger på markedet, da 30 John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 76 nederst 31 monopolistisk marked på kort og langsigt: jf. Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side karaktertræk for oligopol jf. Microeconomics 8. Edition Robert S. Pindyck, Daniel L. Rubinfeld side jf. Mark Lorenzen mfl. Erhvervsøkonomisk teori 1. Udgave side 72 Side 13 af 45

14 virksomhederne er indbyrdes afhængige. 34 Den indbyrdes afhængighed kommer af at beslutninger som én virksomhed træffer påvirker samtlige rivaliserende virksomheder på markedet og omvendt. Virksomhederne skal til enhver tid vurdere hvordan deres konkurrenter vil reagere på et hvilket som helst valg de gør sig for selv at kunne opnå den størst mulige profit. Eksempelvis kan en prissænkning betyde øget salg. Hvis konkurrenterne matcher prissænkningen, vil der fortsat være et øget salg, men det vil være mindre profitabelt end før prissænkningen. Konkurrenterne kunne i realiteten som modtræk i stedet vælge at sænke deres priser yderligere med det formål at fjerne gevinsten for virksomheden som først sænkede prisen, og på den måde afskrække fremtidige prisændringer. Konkurrencen ikke er lige så effektiv og dominerende som ved fuldkommen konkurrence, da det begrænsede antal virksomheder sammenholdt med væsentlige adgangsbarrierer, gør virksomhederne i stand til at tage en pris der er højere end marginalomkostningerne og derved opnås en overnormal profit Hvilken konkurrencestruktur placerer Karteller sig i? Karteller vil forekomme i konkurrencestrukturer som er ufuldkomne, da der her er mulighed for overnormal profit. Dermed er markeder der kan associeres med fuldkommen konkurrence udelukket. Markeder med monopol kan ligeledes udelukkes fordi karteller er et konkurrenceødelæggende samarbejde mellem minimum to eller flere virksomheder. I markeder med monopolistisk konkurrence kan virksomhederne på markedet i teorien skabe sig overnormalprofit på kortsigt, men den overnormale profit vil langsigtet svinde ind til ingenting. Det skyldes at der ingen adgangsbarrierer er til at forhindre indtræden fra udefrakommende virksomheder. Derudover er produkterne i et monopolistisk marked differentiable, hvilket betyder at den indbyrdes sammenlignelighed mindskes, hvilket igen reducerer incitamentet til en kartelaftale. Markeder med oligopol er modsat monopolistisk konkurrence kendetegnet ved at have adgangsbarrierer, der forhindre eller som minimum besværliggør indtræden fra udefrakommende virksomheder. Derudover er varer eller tjenesteydelser i et marked med oligopol homogene, hvilket er fordelagtigt for karteller, da køberne ikke vil have incitament til at favorisere en virksomhed frem for en anden. Dette taler for at kartelaktivitet er mest givtigt i markeder med oligopol. Den vigtigste faktor for at kartelaktivitet er til stede på markeder med oligopol skyldes at virksomhederne er gensidigt afhængig af hinanden, og der derfor har et større incitament til at koordinere sine beslutninger, hvilket mindsker risikoen for ikke at lave profit. 34 i overensstemmelse med John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition side 160 Side 14 af 45

15 2.3 Konkurrencelovens funktion Konkurrencelovens formål fremgår af formålsbestemmelsen i KRL 1, at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. 35 Hermed menes der at loven skal fremme tiltag der positivt bevirker at varer og tjenesteydelser produceres og distribueres til de lavest mulige omkostninger og at udbudsstørrelsen på bedst mulig vis afspejler forbrugernes præferencer angående mængde og kvalitet gennem en effektiv konkurrence. 36 Konkurrenceloven er desuden gældende for erhvervsdrivende og måden hvorpå erhvervsvirksomheder driver forretning, jf. KRL 2, stk. 1. Tanken bag virksom konkurrence er at de erhvervsdrivende er underlagt et evigt og vedvarende konkurrencemæssigt pres, der tvinger de erhvervsdrivende til ustandseligt at tilpasse deres virksomhed så den er konkurrencedygtig. Resultatet er innovativ udvikling hos virksomhederne, der giver en konkurrencefordel for virksomhederne samt bedre og billigere varer eller tjenesteydelser til gavn for forbrugeren. 37 En virksom konkurrence kan aflæses i strukturen og adfærden på markedet. Der er ikke begrænset adgang til markedet og antallet af aktører er tilfredsstillende, selvom stordriftsfordele kan have indflydelse på markedet. Aktørerne på markedet er i stand til at tage uafhængige beslutninger om økonomiske forhold, aftaleindgåelse og selvstændig stillingtagen i forhold konkurrenternes adfærd. 38 Fuldkommen konkurrence er den økonomiske idealmodel, hvad angår virksom konkurrence, men monopolistisk konkurrence er på trods af sin ufuldkommenhed i konkurrencemæssig forstand alligevel også en virksom konkurrencestruktur. I forhold til konkurrencelovgivning er monopolistisk konkurrence ligefrem den markedsform der ønskes praktiseret for bedst at sikre en fri og effektiv konkurrence på parametre som pris, kvalitet og forretningsvilkår. 39 Det skyldes at monopolistisk konkurrence tilskynder til differentiering på parametre som eksempelvis produkt, markedsførings, produktions og distributionsdifferentiering mv. Kortsigtet kan differentiering resultere i overnormal profit, men vil langsigtet resultere i nul profit, med mindre virksomheden fortsat kan differentiere sig i forhold til sine konkurrenter og derved forblive relevant hos forbrugerne. 35 LBKG nr. 700 Konkurrenceloven KRL 1 side 1 36 LBKG nr. 700 Konkurrenceloven fodnote 2 37 Jf. Palle Bo Madsen Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret 6. Udgave side LBKG nr. 700 Konkurrenceloven fodnote 3 side Jf. Palle Bo Madsen Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret 6. Udgave side 43 Side 15 af 45

16 Midlet til at sikre formålet i KRL 1 om effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse er gennem forbud mod anvendelse af formodet skadelige konkurrencebegrænsninger som modarbejder en virksom konkurrence. 40 effektiviteten fikseres hvis virksomheder på et uspecificeret marked aftaler, vedtager eller samordner deres praksis, som derved begrænser konkurrencen. 2.4 Regulering af konkurrencebegrænsende aftaler Karteller er i juridisk forstand en konkurrencebegrænsende aftale mellem konkurrerende virksomheder i samme omsætningsled. Konkurrencebegrænsende aftaler og dermed også karteller er reguleret i Konkurrencelovens kapitel Forbudsbestemmelsen i KRL 6 Det følger af KRL 6, stk. 1 at det er forbudt for virksomheder at indgå aftaler der begrænser konkurrencen. Konkurrencebegrænsning er en samlebetegnelse, idet forbuddet udover begrænsning også omfatter hindring og fordrejning af konkurrencen. 41 Hindring af konkurrencen er den værste type overtrædelse i den forstand at konkurrencen på markedet helt fjernes. Dernæst kommer begrænsning af konkurrencen, hvormed der menes at konkurrencen reduceres eller elimineres. Slutteligt kommer fordrejning af konkurrencen som indbefatter at der sker bevidst ændring af konkurrencen til det værre. 42 Der er visse betingelser der skal være opfyldt før forbuddet i KRL 6 kan finde anvendelse. Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler er gældende for såvel skriftlige som mundtlige aftaler, samt Gentleman agreements, der ellers normalt er kendetegnet ved ikke at være juridisk bindende. 43 Forbuddet er gældende uanset om aftalens formål direkte eller indirekte har til hensigt at begrænse konkurrencen. Forbuddet er derfor også gældende selvom aftalens faktiske intention ikke er at begrænse konkurrencen, men begrænsningen blot viser sig at være udledt deraf. Det kræves at det kvalitativt kan konkluderes at aftalen har en mærkbar begrænsende indflydelse på konkurrencen. 44 Dermed skal det kunne sandsynliggøres hvorvidt en aftale kan forventes negativt at påvirke pris, produktion, udbudsmængde, innovation eller kvaliteten af produktet Jf. Palle Bo Madsen Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret 6. Udgave side LBKG nr. 700 konkurrenceloven fodnote jf. Konkurrenceloven med kommentarer Kirsten Levinsen 3. Udgave side LBKG nr. 700 konkurrenceloven fodnote LBKG nr. 700 konkurrenceloven fodnote LBKG nr. 700 konkurrenceloven fodnote 27 Side 16 af 45

17 EUDomstolens faste praksis i EUregi til at bestemme om der reelt set foreligger en konkurrencebegrænsning er ved at undersøge, hvorledes konkurrencen ville have udformet sig såfremt den påståede konkurrencebegrænsning ikke eksisterede. Er resultatet af undersøgelsen at konkurrencen ikke ville have foregået anderledes, er udgangspunktet at den påståede konkurrencebegrænsning ikke er omfattet af forbuddet i art. 101, stk. 1 TEUF eller KRL 6, stk. 1 og omvendt havde resultatet af undersøgelsen været anderledes. 46 Derudover følger det af bestemmelsens stk. 3 at forbuddet gælder vedtagelser indenfor en sammenslutning af virksomheder der organisere deres samarbejde f.eks. via brancheforeninger. 47 Det er således vedtagelser i form af vedtægter, cirkulærer, beslutninger eller henstillinger der skaber en konkurrencebegrænsning der er forbud imod, og ikke etableringen af eksempelvis brancheforeninger, når bare virksomhederne fortsat træffer selvstændige beslutning om deres individuelle adfærd på markedet. 48 Det følger ligeledes af bestemmelsens stk. 3 at forbuddet også gælder samordnet praksis, der i henhold til EUkonkurrenceretten er en form for koordinering mellem virksomheder, hvor disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde. 49 Ved samordnet praksis forudsættes det at der skal være viljemæssig tilpasning, hvilket vil sige en fælles vilje til at begrænse usikkerheden om hinandens markedsadfærd. Det forudsættes også at der er en årsagsforbindelse mellem den konkurrencebegrænsende adfærd og samordningen, da der ellers er tale om parallel adfærd som ikke i lovens forstand er konkurrencebegrænsende Undtagelser til forbuddet i KRL 6 Forbudsbestemmelsen i KRL 6, stk. 1 er et indgreb i den almindelige aftalefrihed. Årsagen til at forbuddet alligevel har retsvirkning skyldes, at forbuddet har til hensigt at forhindre, at konkurrencen på markedet bliver svækket i en udstrækning, så samfundsøkonomien lider skade. 51 KRL 7, stk. 1, nr. 12 er en de minimisregel, som indeholder kvantitative bagatelgrænser som 46 Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side 280 sammenholdt med præmis 76 i sag C7/95, john Deere 47 LBKG nr. 700 konkurrenceloven fodnote i overensstemmelse med Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side 49 jf. præmis 26 i sag C8/08, TMobile Netherlands 50 jf. Konkurrenceloven med kommentarer Kirsten Levinsen 3. Udgave side sammenholdt med Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side 141 Side 17 af 45

18 overordnet skal være opfyldt før forbuddet i KRL 6 kan anvendes. 52 Disse bagatelgrænser har imidlertid ingen betydning for kartelaftaler, jf. KRL 7, stk. 2 og 3, da karteller er kendetegnet ved at omhandle priser, begrænsninger af salg eller produktion, kunde eller markedsopdeling samt tilbudskoordinering, som alle sammen har skadelig indflydelse på konkurrencen. 53 Forbuddet mod aftaler mellem virksomheder, vedtagelser indenfor sammenslutninger af virksomheder eller samordnet praksis mellem virksomheder i KRL 6, stk. 1 kan også undtages efter KRL 8, stk Undtagelsen er anvendelig i tilfælde hvor der kan opnås gunstige virkninger der er i stand til at overstige konkurrencebegrænsningens hæmmende effekt på markedet. 55 For at denne undtagelse til forbudsbestemmelsen skal kunne anvendes, kræver det at betingelser i KRL 8, stk. 1, nr. 14 eller de identiske kriterier i art. 101, stk. 3 TEUF alle er opfyldt. Betingelse nr. 1 kræver at aftalen, vedtagelsen eller den samordnede praksis har en forbedrende effekt på konkurrencen på det allerede eksisterende marked. Dette kan forekomme såfremt produktionen eller distributionen styrkes eller at den tekniske eller økonomiske udvikling begunstiges. Betingelser nr. 2 forlanger at den forbedrende effekt af konkurrencen efter nr. 1 skal komme forbrugerne og mellemled i distributionen til gode i en ikke uvæsentlig grad. Betingelse nr. 3 skal sikre at proportionalitetsprincippet fra EUretten, om kun at tillade de mindst indgribende konkurrencebegrænsninger for at opnå en ønsket effekt, efterleves. Betingelse nr. 4 har til formål at sikre at selvom der sker tilladelse af en konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnet praksis, så må konkurrencen på markedet ikke fuldstændig ophører. 56 Hvorvidt KRL 8, stk. 1 kan anvendes kræver en individuel vurdering af den enkelte aftale mv. Virksomhederne kan vælge selv at vurdere om deres aftale mv. opfylder betingelserne, eller de kan anmelde den til konkurrenceråddet og få et definitivt svar med dertil hørende retskraft, jf. KRL 8, stk Faktorer der tilskynder til karteldannelse For at danne et kartel skal det være fordelagtigt. Overordnet set er der tre vigtige faktorer som er afgørende når et kartel skal etableres. Dels skal kartellet være i stand til at hæve prisen over den markedspris der er gældende inden kartellets 52 jf. konkurrenceloven Lbkg nr , stk. 1, nr. 12 og i overensstemmelse med Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side jf. LBKG nr. 700 konkurrenceloven 7, stk. 2 og 3 54 jf. LBKG nr. 700 konkurrenceloven 8, stk Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side Betingelserne for benyttelse af undtagelsesreglen i KRL 8: jf. LBKG nr. 700 konkurrenceloven 8, stk. 1, nr. 14 samt Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side jf. LBKG nr. 700 konkurrenceloven 8, stk. 2. samt Markedsret Del 1 konkurrencebegrænsningsret Palle Bo Madsen 6. Udgave side Side 18 af 45

19 indtog, uden at konkurrencen fra ikke karteldeltagende virksomheder øges. For det andet skal den forventede straf for at forme et kartel være lille sat i forhold til det udbytte der forventes opnået. For det tredje skal omkostningerne ved at etablere og håndhæve en kartelaftale være relativ lav i forhold til det forventede udbytte Profit forøgelse Det overordnede incitament til at indgå i et kartel er først og fremmest at der kan skabes en øget indtjening, således at virksomhederne opnår en større profit. Kartellet vil aldrig blive dannet med mindre de deltagene virksomheders indtjeningsmuligheder vurderes at overstige sandsynligheden for at blive opdaget, sammenholdt med den straf de efterfølgende vil kunne risikere at blive tildelt for at have medvirket i et kartel. I henhold til økonomisk teori vil markedsprisen i et marked med fuldkommen konkurrence være der hvor markedsprisen er lig med de marginale omkostninger for produktionen. Modsat vil prisen på et marked med monopol være over de marginale omkostninger, fordi der kun er én udbyder der således ikke skal konkurrere med andre om at afsætte sit produkt. Et succesfuldt kartel vil potentielt være i stand til at hæve prisen fra det konkurrenceskabte prisniveau til monopol niveauet Fuldkommenkonkurrence vil tilnærmelsesvist aldrig være den faktiske konkurrencesituation på virkelighedens fungerende markeder, hvorfor den faktiske markedspris vil være placeret over de marginale omkostninger, men 58 Dennis W. Carlton & Jeffrey M. Perloff Modern industrial organisation 4. Edition side London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 11 punkt London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 11 competitive vs. monopoly pricing Side 19 af 45

20 fortsat væsentlig under monopolprisen. 61 Det vil derfor i stedet typisk være tale om monopolistiske og oligopolistiske markeder hvor der over kortere eller længere perioder er mulighed for overnormal profit. Når der opnås en højere pris, skabes der også en øget profit, som resultere i at efterspørgslen af produktet falder blandt forbrugerne. Det sker fordi markedets kunder, på grund den øgede pris, søger efter produktsubstitutter der kan dække deres behov. Den efterspurgte mængde på markedet falder fra M(k) til M(M) i nedenstående graf. Feltet A i grafen illustrer både kartellets øgede fortjeneste ved de hævede priser samtidig med at det illustrere kundernes tab ved at skulle betale overpris for produktet. Feltet B i grafen illustrere dødvægtstabet, som er det tab kunderne har ved kartellets øgede priser, hvilket tvinger nogle kunder til at fravælge kartellets produkter. Kunderne er i stedet nødsaget til at substituere dem med andre produkter der ikke er fuldtud erstattende. 62 Der er ingen garanti for at karteller er i stand til at opnå en monopolpris. Der er lavet empirisk forskning der viser, at den gennemsnitlige overpris blandt karteller er mellem 4649% over den kontrafaktiske pris. Derudover viser forskning at merprisen hovedsageligt kun er 1020% over den kontrafaktiske pris. Det kan af forskningen derfor udledes at nogle karteller har en overpris der er mere end 100% over den kontrafaktiske pris London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 11 punkt Konkurrencestyrelsen konkurrenceredegørelse 2004 kap. 10, side London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 13 Side 20 af 45

21 2.5.2 Økonomisk teori om kriminel aktivitet Før en virksomhed tager beslutningen om at deltage i et ulovligt kartel, har den først gjort sig overvejelser om hvorvidt den forventede gevinst ved deltagelsen i det ulovlige kartel opvejer de omkostninger, i form af bøder og fængsel, der kan være forbundet ved at kartellet bliver opdaget. Den økonomiske teori om kriminel virksomhed blev fremlagt af Gary S. Becker i 1968 og er siden forfinet af andre forskere frem til i dag. Teorien giver ud fra et økonomisk perspektiv en forklaring på hvorfor nogle mennesker vælger at gøre brug af kriminelle handlinger. Teorien er at kriminelle handlinger antages at være baseret på at potentielle kriminelle er rationelt tænkende og derfor ønsker at maksimere deres udbytte. Det gøres ved at der vælges imellem lovlige og kriminelle handlinger alt efter hvilken der er mest fordelagtig og udbytterig set i forhold til omkostningerne ved den pågældende handling. Der er således et forventet udbytte uanset hvilken handling der vælges. Risikoen ved at vælge kriminelle handlinger er naturligt større, idet der er en konsekvens ved at blive opdaget, i form af en straf, samt dens størrelse og hårdhed. Den enkelte skal gøre op med sig selv om udbyttet har tilstrækkelig nytteværdi i forhold til de omkostninger der associeres med den pågældende handling uanset om den er kriminel eller lovlig. Den kriminelle handling vil dermed blive begået hvis den nytteværdi der tilregnes ved den kriminelle handling er større end den nytteværdi der er ved den lovlige handling. 64 En virksomhed der driver forretning på lovlig vis vil have en fortjeneste på (WL) samt den dertilhørende nytte U(WL). En virksomhed der derimod vælger at drive forretning via en kriminel adfærd tilegner sig en gevinst, og hvis virksomheden ikke straffes for sin kriminelle handling opnås (WC),men såfremt virksomheden straffes er gevinsten i stedet WC S. Sandsynligheden for at blive opdaget og straffet betegnes som P, og straffens alvorlighed med et S. Herefter kan gevinsten af den kriminelle aktivitet beskrives som EU=(1P)* U(WC)+P*U(WC S) Dermed vil en virksomhed vælge at begå kriminalitet, såfremt gevinsten ved at begå kriminalitet er større end gevinsten ved at drive forretning på lovlig vis, og kan beskrives som (1P)* U(WC)+P*U(WC S) U(WL). 65 I forhold til Karteller kan det af ovenstående teori udledes, at personer og virksomheder vil kunne være fristet af at deltage i et kartel, hvis den forventede 64 London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 34 punkt gennemgang af ligning i overensstemmelse med London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 34 punkt Side 21 af 45

22 fortjeneste i form af større profit overstiger omkostningerne ved en eventuel retsforfølgelse af karteldeltagerne og den senere straf de risikerer at blive tildelt. Modellen viser, at for at mindske ulovlig karteladfærd kræver det at sandsynligheden for at blive opdaget samt straffens hårdhed begge hæves Eliminering af usikkerhed Virksomheder arbejder altid på at reducere risikoen for ikke at kunne overleve på et stærkt konkurrencepræget marked. En virksomhed prøver at reducere denne risiko ved at øge deres markedsandel, f.eks. via vertikal integration, produktdifferentiation eller produktudvikling. Fælles for disse strategier er at de er omkostningstunge og slutresultatet er usikkert, og netop derfor er et hemmeligt samarbejde i form af et kartel interessant for virksomhederne som et alternativ til at reducere usikkerheden for fremtidig indtjening. 67 Ved karteldannelse startes der indbyrdes et hemmeligt samarbejde der først og fremmest har til hensigt at skabe øget profit til de karteldeltagene virksomheder. En afledt konsekvens af et sådan hemmeligt samarbejde er endvidere at omkostninger forbundet med at sikre virksomhedens overlevelse reduceres, da der ikke er samme behov for internt at konkurrere og konstant holde sig ajour med markedssituationen. Virksomhederne i et kartel er ikke længere konkurrenter, men derimod samarbejdspartnere der i fællesskab og afhængigt af hinanden reducere usikkerheden på markedet ved at mindske eller ligefrem fjerne konkurrencen Håndhævelse Karteller er af natur ustabile grundet at incitamentet til at afvige fra den ulovlige kartelaftale er stor for virksomhederne, idet de opnår en større profit kortsigtet. Kartellers ustabile natur kan forklares ved brug af Prisoner s dilemma 68. virksomhed 2 prisoners dilemma virksomhed 1 afvige kartelaftalen overholde kartelaftalen afvige kartelaftalen overholde kartelaftalen Overføres dilemmaet til et kartel, viser det at karteldeltagerne hver især kan opnå en større profit ved som den eneste at afvige fra kartelaftalen. Hvis alle kartelvirksomhederne vælger at afvige fra kartelaftalen, opnås den mindst 66 London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 34 punkt John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition kap. 8 side prisoner s dilemma: for uddybende gennemgang se John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition kap. 7 side Side 22 af 45

23 profitable løsning fordi konkurrencen på markedet vokser og markedsprisen falder. Er der derimod enighed om at overholde kartelaftalen er de deltagene virksomheder sikret en højere og mere stabil profit end ved intern konkurrence. Kartelaftalens succes afhænger af, hvorvidt det lykkes at gøre kartellet stabilt. Ustabiliteten skal reduceres ved at gøre det mindre attraktivt for virksomheder at afvige fra kartelaftalen. Incitamentet mindskes dels ved at øge sandsynligheden for at den afvigende virksomhed opdages, dels ved at fortjenesten ved at afvige fra kartelaftalen mindskes, og dels ved at den afvigende virksomhed straffes. Ustabiliteten i et kartel bærer præg af de karakteristika som markedet har med henblik på markedskoncentrationen, adgangsbarrierer og interaktioner. 69 Ulovlige kartelsamarbejde er lettere at iværksætte i industrier med høj markedskoncentration eller markeder der kun består af få virksomheder, da sandsynligheden for uenigheder angående det ulovlige samarbejde mindskes i kraft af at der er færre virksomheder som skal tilgodeses. Hvis kartellet består af relativt få virksomheder er fortjenesten også større for hver enkel virksomhed i kartellet, da markedets samlede udbudsmængde som kartellet reducerer, kun skal deles blandt få virksomheder. Herved er incitamentet til at bryde ud af kartellet ligeledes reduceret. 70 Håndhævelse af kartellet simplificeres ved at virksomhederne udbyder homogene produkter der kun kan substitueres med produkter fra de resterende karteldeltagende virksomheder, samt at produktdifferentiering imellem virksomhederne ikke har en mærkbar effekt. Herved mindskes incitamentet til at bryde ud af kartellet, da den langsigtede fortjeneste ved at konkurrencen forsvinder. 71 For at kartellet kan gøres stabilt og derved succesfuldt, kræver det at der blandt karteldeltagerne er gennemsigtighed. Gennemsigtigheden skal gøre virksomhederne i stand til at overvåge at kartelaftalen overholdes til fællesskabets bedste og sikre at der ikke er nogen der udnytter samarbejdet på bekostning af de andre karteldeltagere. 72 Gennemsigtigheden gør det således nemmere og hurtigere for de andre virksomheder i kartellet at opdage og straffe, hvis en anden virksomhed afviger fra kartelaftalen, og dermed eliminere incitamentet til at afvige fra kartelaftalen London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 7 70 John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition kap. 8 side 218 (modsætningsvist) 71 John Lipczynski mfl. industrial organisation competition, strategy and policy 4. Edition kap. 8, side London Economics The Nature and Impact of Hardcore Cartels January 2011 side 8 73 Konkurrencestyrelsen konkurrenceredegørelse 2004 kap. 7, side Side 23 af 45