Ulovlige aktionærlån. Selskabs- og skatteretligt. Kandidatafhandling, Cand.merc.aud. Aarhus Universitet School of Business and Social Sciences

Transkript

1 Kandidatafhandling, Cand.merc.aud Aarhus Universitet School of Business and Social Sciences 1. juni 2016 Ulovlige aktionærlån Selskabs- og skatteretligt Illegal shareholder loan Company and tax law Vejleder: Heide Agen Statsautoriseret revisor Forfattere: Michael Thomsen Antal anslag: Thomas Christensen

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1 Executive Summary Indledning Introduktion Problemformulering Afhandlingens struktur Model- og metodevalg Afgrænsninger Kildekritik Terminologi Forkortelser Ulovlige aktionærlån - Selskabsretligt Omfattende parter Omfang af midler Undtagelser til forbuddet Moderselskabslån Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Penge og realkreditinstitutter Medarbejdere Oversigt Ledelsesansvar Udbytteudlodning Konsekvenser ved ulovlige aktionærlån Tilbagebetaling Ledelsens erstatningspligt Sikkerhedsstillelser Sanktioner Ulovlige aktionærlån - skatteretligt Hvem er omfattet af reglerne Bestemmende indflydelse koncernforbundne selskaber Fonde og trusts Andre selskabsdeltagere fælles bestemmende indflydelse Nærtstående personer m.v Side 1 af 97

3 4.3 Undtagelser til skattepligtige aktionærlån Sædvanlig forretningsmæssig disposition Lån der ydes af pengeinstitutter Fejlekspedition og omgørelse Oversigt Omfanget af midler Skatteretlige konsekvenser ved ulovlige aktionærlån Indberetning af skat Beskatning som løn eller udbytte Dobbeltbeskatning Betalingskorrektion Tilbagebetaling Rente Ulovlige aktionærlån Årsregnskabsloven Oplysningskrav Opstilling i årsregnskabet Generelt om ledelsen og kapitalejerne Generelt angående lån Væsentlighed Nærtstående Notekrav opsamling Revisionspåtegningen Supplerende oplysning og forbehold Supplerende oplysning Forbehold Problemstillinger Ulovligt aktionærlån til kapitalejer Selskabsretligt Regnskabsmæssig behandling og revisionspåtegning Skatteretligt Scenarie 1 - Løn Scenarie 2 - Udbytte Delkonklusion Salg af aktiv - fra selskab til kapitalejer Behandling af finansieringen Side 2 af 97

4 7.2.2 Skatteretlig behandling af betalingskorrektion Selskabsretlig behandling af betalingskorrektion Regnskabsmæssig behandling Revisionspåtegning Delkonklusion Medarbejderaktieordning Diskussion af problemstillingen Konklusion Perspektivering Litteraturliste Faglitterære bøger Artikler, publikationer, links og vejledninger Lovtekster Lovforarbejde, udtalelser og bemærkninger Domme, afgørelser og bindende svar Bilag Bilag Side 3 af 97

5 1 EXECUTIVE SUMMARY The purpose of this master thesis is to explain the legal framework concerning illegal shareholder loans, including how the Danish Companies Act and Danish Tax Assessment Act will interpret and handle these. This will be followed by a review of when these illegal shareholder loans are present, and subsequently analyze concrete issues from the legal framework. The thesis will initially review the Danish Companies Act dealing with illegal shareholder loans, including the group of people this contains, the extent the legal prohibition of funds concerns, and which corporate exceptions exists. The tax law treatment of the subject will afterwards be examined, where the Assessment Act 16 E was introduced in the tax reform in 2012, which form the legal framework for such transactions. In addition to the above subjects, a clarification of the tax consequences of obtaining illegal shareholder loans will take place, including double taxation and the repair options that are available to avoid the economical expensive solution and only receive normal taxation. Furthermore will the Annual Accounts Act be reviewed, to determine the correct lineup of accountting, in cases where an illegal shareholder loan has occurred. This will contain the involvement of auditors statement, including additional information and reservations on these illegal loan conditions. In conclusion, the above will be involved in a number of constructed scenarios, in which it will be discussed how the shareholder loan regulations must be interpreted and applied in practice, and the consequences that occur based on those transactions. The thesis will also clarify and analyze the implications there are for the company and its management in connection with financial reporting and auditors of financial statements. It will furthermore be clarified which repair options are available, that can be used to achieve the most lenient taxation of company and shareholder as possible when illegal shareholder loans has occurred. These issues will deal with a shareholder payment of private bill through the company, the sale of a company-owned property to the shareholder with a controlling interest, and lastly loans granted in connection with a general employee share arrangement. Side 4 af 97

6 2 INDLEDNING 2.1 INTRODUKTION Den danske selskabslov har primært haft formålet at beskytte selskabernes kreditorer og aktionærer igennem dens lovkrav. Dette fremgår blandt andet i selskabslovens 210, hvor der i tilfælde af et ulovligt aktionærlån opstår, skal dette lån straks tilbagebetales samt en påbudt rente. 1 Et sekundært perspektiv til disse dispositioner, fremgår af skatteloven. Her er det afgørende moment ikke hvorvidt aktionærlånet klassificeres som ulovligt, men derimod ønsket om at sikre skattebetalinger fra diverse selskaber, herunder ledelse og aktionærer. På denne baggrund blev der foretaget en skattereform, der trådte i kraft pr. 1. januar 2013, med virkning for lån der er stillet til rådighed fra og med d. 14. august Denne medførte en stramning af de skatteretlige konsekvenser ved optagelse af aktionærlån, som herefter bliver sidestillet med løn- og udbytteudbetalinger. Derved vil aktionærlån i teorien blive beskattet som løn eller udbytte fra det sekund, at det opstår, og således underordnet om lånet jf. selskabsloven bliver tilbagebetalt straks. Da der stadig civilretligt foreligger en pligt til tilbagebetaling af lånet, vil der ved efterfølgende ønske om korrekt udbetaling af beløbet, igen foreligge en beskatning heraf. Konsekvensen er dermed, at kapitalejeren bliver pålagt en dobbeltbeskatning af sin disposition. Hensigten med skattereformen er at fjerne de eksisterende skattemæssige incitamenter til at optage aktionærlån og dermed ramme den gruppe, som kan udnytte deres bestemmende indflydelse til at optage aktionærlån, som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet. 2 På trods af implementeringen af skattereformen i 2012 samt gældende selskabslov, er der i 2014 alligevel reviderede selskaber, som havde en anmærkning om ulovlige lån i deres revisionspåtegning, svarerende til 4,3 pct. af den totale andel af reviderede selskaber. Selvom dette er en væsentlig reducering i forhold til år 2013, hvor omfanget var selskaber, skyldes dette fald at selskaber havde fravalgt revision, selskaber havde fået lånene nettoberigtiget, og resten enten var gået konkurs eller valgte ikke at indberette regnskabet. 3 Se tabel 2.1 for tidligere års tal. 1 SL (L 199 Lovforslag ), s. 7 3 (FSR 2015), Ulovlige lån i danske selskaber Side 5 af 97

7 Antal ulovlige lån Antal reviderede selskaber Andel ulovlige lån ,38% ,84% ,60% ,23% ,10% ,54% ,72% ,89% ,31% TABEL 2.1 UDVIKLING I ANTAL OG ANDEL SELSKABER MED ULOVLIGE LÅN 4 Fravalg af revision kan være en stor årsag til at der har været et fald, da selskaberne som begår denne lovovertrædelse, kan mindske chancen for at blive opdaget, ved at undgå revidering af deres regnskab. 5 Ændringerne i kravene for revidering af selskaber, har gjort det nemmere at fravælge revision, hvilket fremgår af stigningen af selskaber der har fravalgt revision, hvor denne er steget fra i 2013 til i 2014, se figur 2.1. FIGUR 2.1 UDVIKLINGEN I ANTAL SELSKABER DER HAR FRAVALGT REVISION 6 Den forsatte eksistens af ulovlige aktionærlån, bebyrder den danske økonomi, eksemplificeret i de 708 selskaber som enten gik konkurs eller undlod at indberette regnskab for Disse blev vurderet til at have 4 (FSR 2015) Ulovlige lån i danske selskaber Egen tilvirkning 5 (FSR 2015) Ulovlige lån i danske selskaber 6 Ibid Side 6 af 97

8 ulovlige aktionærlån anslået til en omtrentlig værdi af kr. 150 mio., hvor disse lån ved manglende berigtigelse inden konkursen indtræffer, medfører væsentlig risiko for tab af skatteprovenu, samt at kreditorer muligvis lider yderligere tab. Af de regnskaber der blev revideret i 2014, anslås der for at være ulovlige lån på godt kr. 1,4 mia., hvilket illustrerer at der til stadighed eksisterer et problem inden for dette område. På trods af selskaberne bliver revideret, så er der således stadig en tendens til at disse ulovlige dispositioner finder sted. Som nævnt, blev der etableret en ny skattereform gældende fra 2012, for netop at forhindre og dermed reducere omfanget af ulovlige aktionærlån, men på trods af dette tiltag, blev der i 2014 redegjort for nyoprettede lån, hvoraf dette udelukkende omfattede selskaber, der var pålagt eller havde tilvalgt revision af deres regnskab. 7 Fra 2011 har en lempelse i revisionspligt gjort det muligt for regnskabsklasse B- virksomheder med op til kr. 8 mio. i nettoomsætning at fravælge revision. 8 Det anslås at blandt de selskaber, 9 som fravalgte revision eller udvidet gennemgang, estimeres det at af selskaberne ville have fået en anmærkning om ulovlige lån, men at disse på baggrund af fravalget ikke er blevet opfanget PROBLEMFORMULERING Afhandlingen ønsker at redegøre for lovgrundlaget inden for området omkring ulovlige aktionærlån, set i et skatte- og selskabsretsligt perspektiv. Herunder ønskes inddraget hvornår der foreligger ulovlige aktionærlån, samt efterfølgende at analysere på konkrete problemstillinger ud fra lovgrundlaget. Dette giver anledning til følgende hovedspørgsmål afhandlingen vil fokusere på: Hvornår foreligger der ulovlige aktionærlån i selskabsretligt henseende? Hvornår foreligger der ulovlige aktionærlån i skatteretligt henseende? Til analysering af ovenstående forhold vil afhandlingen behandle en række problemstillinger hvor det vil blive diskuteret, hvordan aktionærlånsbestemmelserne skal fortolkes og anvendes i praksis, samt de konsekvenser der vil foreligge på baggrund af disse dispositioner. Ydermere vil afhandlingen afklare og analysere de konsekvenser der foreligger for selskabet og dens ledelse i forbindelse med regnskabsaflæggelsen, samt revisionspåtegning af årsrapporten. Endvidere vil der blive klarlagt hvilke eventuelle reparationsmuligheder 7 (FSR 2015), Ulovlige lån i danske selskaber 8 Ibid 9 Se figur (FSR 2015), Ulovlige lån i danske selskaber Side 7 af 97

9 der kan anvendes, for at opnå den lempeligste beskatning af selskab og kapitalejer som muligt, når ulovlige aktionærlån har fundet sted. 2.3 AFHANDLINGENS STRUKTUR Afhandlingens opbygning er illustreret i figur 2.2. Denne struktur vil blive benyttet til at besvare afhandlingens problemformulering. FIGUR 2.2 AFHANDLINGENS STRUKTUR. EGEN TILVIRKNING Executive Summary: Denne afhandling er indledt med et Executive summary, med formålet at give et kort resume af rapportens hovedpunkter Indledning: Side 8 af 97

10 Indledningen starter med en introduktion, der giver et billede af relevansen i emnet. Denne bliver så anvendt til at præcisere problemformuleringens hovedspørgsmål. I dette afsnit vil model- og metodevalg blive præsenteret for læseren, ydermere vil de restkilder der er anvendt til problemformuleringen blive afdækket. Afhandlingen vil igennem begrænsninger sikre sig udeblivelsen af områder og problemstillinger, denne ikke omhandler. Tillige vil terminologi, kildekritik og anvendte forkortelser blive gennemgået for læseren. Subjektiv lovfortolkning: Dette afsnit omfatter lovfortolkningen af de relevante love, til forståelse af afhandlingens emne. Afhandlingen gribes an med en subjektiv fortolkning, som således inddrager forarbejder til loven, for at forstå meningen, baggrunden, hensynene og formålet herved. Ved den objektive fortolkning er fokus derimod alene at forholde sig til lovteksten, samt den almindelige forståelse af ordene. Der vil blive fortolket på de selskabs- og skatteretlige bestemmelser omhandlende ulovlige aktionærlån, samt dertilhørende konsekvenser, herunder vil konsekvenserne ved aflæggelse af selskabets årsregnskab og evt. konsekvenserne i revisionspåtegningen blive klarlagt. Problemstilling: Afhandlingen vil opstille tre problemstillinger, disse omhandler: o Ulovligt aktionærlån til kapitalejer o Salg af aktiv fra selskab til kapitalejer o Medarbejderaktieordning Ud fra gennemgang og analyse af det juridiske grundlag for ulovlige aktionærlån, vil denne indsigt blive anvendt til at analysere de opstillede problemstillinger, herunder klarlægge hvilke bestemmelser og mulige konsekvenser der gøres gældende, med henblik på at skabe dybere forståelse for lovgrundlaget og de problematikker der kan forekomme på tværs af lovene. Konklusion: Her vil sammendraget fra problemformulering til problemstillingerne blive sammenfattet, og en konklusion af afhandlingens udarbejdelse vil blive præsenteret. Perspektivering: Til sidst vil der blive foretaget en perspektivering af afhandlingen samt dennes konklusion. 2.4 MODEL- OG METODEVALG Afhandlingen bygger på den juridiske metode, som sigter efter at fastlægge gældende ret gennem fortolkning af anerkendte retskilder. Som nævnt i afsnit 2.3 pkt. 3, tager afhandling udgangspunkt i den subjektive Side 9 af 97

11 lovfortolkning, for derefter at drage over i en diskussion af relevante problemstillinger omhandlende ulovlige aktionærlån. Afhandlingen er skrevet ud fra en normativ undersøgelsesmetode, som gennem undersøgelsesprocessen forsøger at komme med løsninger på de opstillede problemstillinger, der danner afhandlingsgrundlaget. Ved retskilder er der tale om de faktorer, der har indflydelse på konkrete retsspørgsmål. Ved anvendelse af retskilder, skal der gøres opmærksom på følgende tre begreber. Lex superior Ved konflikt mellem to regler, vil den regel af større betydning fortrænge den regel af lavere betydning. Altså vil den regel der ligger højere i hierarkiet fortrænge en regel, der ligger lavere i hierarkiet. Lex posterior Ved spørgsmålet om to ligeværdige regler, vil den nyere regel anvendes frem for den ældre. Lex specialis Den detaljerede regel anvendes i stedet for den generelt beskrivende regel. De i afhandlingen anvendte retskilder, vil blive uddybet nedenfor, for derved gyldigt at kunne inddrage disse i den juridiske argumentation. Retskildernes hierarki kan ses i figur 2.3. FIGUR 2.3 RETSKILDEHIERARKI. EGEN TILVIRKNING Side 10 af 97

12 I Danmark er grundloven den øverste lov. Derved vil den altid vinde hvis der sker modstrid med andre love, hvorfor denne ligger som øverste led i retskildehierarkiet. Som eksempel på dette, stiller grundloven krav om, at ingen skatter vil kunne pålægges, forandres eller ophæves uden dette sker ved lov - skatteloven udspringer således fra dette punkt. 11 Efter grundloven kommer love, forarbejder til love, vejledninger, domme og afslutningsvist litterære fortolkninger, som illustreret i figuren ovenfor. Afhandlingen bygger på en subjektiv lovfortolkning, derved vil forarbejderne samt bemærkningerne til lovene blive anvendt til at forstå gældende ret, hvorigennem det også vil være muligt at klarlægge grundlaget til lovændringer der måtte have forekommet. Afhandlingen vil endvidere anvende en objektiv fortolkning af lovteksterne. Herudover vil artikler, domme og anden litteratur blive anvendt til forståelse af lovgivningen inden for ulovlige aktionærlån. Til LL 16 E, vil skatteministerens svar på henvendelser vedr. skattereformen have en betydelig rolle, og på trods af disse svar typisk forekommer med udgangspunkt i meget konkrete problemstillinger, vil det ikke altid være muligt at drage paralleller til mere generelle problemstillinger. Gennemgangen af den skatteretlige del af afhandlingen vil derfor i høj grad være baseret på lovforarbejderne, samt bemærkninger og høringsvar. Da EU ikke har nogen regulering af aktionærlån, vil afhandlingen derfor kun omhandle den danske regulering, og således ikke komme nærmere ind på EU-retten. 2.5 AFGRÆNSNINGER Selvfinansiering Hovedreglen i SL 210 understreger at selvfinansiering er ulovligt, dog er EU kommet med en regulering på dette område, der giver mulighed for legalisering af disse forhold, så længe bestemte betingelser overholdes. 12 På denne baggrund afgrænser afhandlingen sig derfor fra at komme yderligere ind på lovlig selvfinansiering, hvor de skatteretlige regler ligeledes er identiske med de selskabsretlige regler. Cash-pool Cash-pool ordninger er som udgangspunkt omfattet af det selskabsretlige forbud i SL 210, men disse accepteres undtagelsesvist under forretningsmæssige bagrundede dispositioner. Disse 11 Grundloven selskabsdirektiv Side 11 af 97

13 ordninger er udeladt fra afhandlingen, da det vurderes at inddragelse heraf ikke vil bidrage til konklusionen på afhandlingens problemstilling. Penge- og realkreditinstitutter Afhandlingen vil beskrive de selskabs- og skatteretlige undtagelser angående penge- og realkreditinstitutter. Herudover vil afhandlingen blive afgrænset fra yderligere inddragelse af disse selskaber. Kursgevinstloven i forbindelse med indførelsen af LL 16 E blev der foretaget ændringer af kursgevinstloven, som følge af ændringerne om beskatning af aktionærlån. Afhandlingen vil ikke beskrive ændringerne yderligere. Kildeskatteloven Ved beskatningen af ulovlige aktionærlån vil der være forskellige konsekvenser, alt efter hvilken skattepligt de individuelle personer har. På denne baggrund vil afhandlingen afgrænse sig fra personer der ikke er fuldt skattepligtige jf. KSL 1. Erstatnings- og strafferetlig Afhandlingen har valgt at afgrænse sig fra de straffe- samt erstatningsretlige regler. Dette skyldes at afhandlingen fokuserer på de selskabs- og skatteretlige sanktionsmuligheder samt mulighederne for omgørelse. 2.6 KILDEKRITIK Afhandlingen belyser et emne, der inden for selskabsretten blev moderniseret pr. 2008, og med den nye bestemmelse i ligningsloven pr. 2012, udgør dette et forholdsvist nyt lovgrundlag, hvorfor inddraget litteratur i afhandlingen påkræver en kritisk tilgang med hensyn til validiteten heraf. På denne baggrund, vil der i det efterfølgende blive kritisk vurderet anvendte kilder i afhandlingen, for at konkludere at kvaliteten af disse kan retfærdiggøres at blive benyttet til besvarelse af afhandlingens formål. På baggrund af ovenstående, er det af begrænset omfang, hvor meget faglitteratur der foreligger inden for området, hvorfor det har været nødvendigt at supplere med artikler, vejledninger osv., til bedre forståelse af lovgivningen på området. I forbindelse med den selskabs- og skatteretlige behandling af ulovlige aktionærlån, er der blevet anvendt faglitteratur, der indeholder kommentarer til de eksisterende love, herunder uddybning og fortolkning af lovene, hvor forskellige forfattere er inddraget så der opnås en diversificeret fortolkning heraf. Den selskabsretlige faglitteratur er udformet af professorer inden for selskabsretten, samt personer ansat af Side 12 af 97

14 Erhvervsstyrelsen, som aktivt har arbejdet med udarbejdelsen og administrationen af selskabsloven, hvorfor der ikke bør sættes spørgsmål til validiteten heraf. Både inden for det selskabs- og skatteretlige er der blevet anvendt nugældende samt tidligere lovgivning, herunder lovtekster, bemærkninger, forarbejder og forslag. Til det skatteretlige aspekt af området, er der på baggrund af den forholdsvis nye skattereform, og dermed begrænset mængder af afgørelser fra domstolene, blevet anvendt lovforslaget L 199, med tilhørende bilag, hvor skatteministeren afgiver svar til faglige enheders betænkninger. Disse svar i bilagene forholder sig til helt konkrete forhold, hvorfor den nødvenlige fortolkning heraf er blevet taget højde for. Endvidere er der blevet inddraget den juridiske vejledning, som udgør SKATs fortolkning af gældende praksis, hvor afhandlingen forholder sig kritisk til disse forhold, eftersom domsafgørelser kan medbringe en anden fortolkning af lovgrundlaget. Afhandlingen har endvidere inddraget diverse artikler, blandt andet fra FSR danske revisorer, og revisionsselskaber, som supplement til forståelse af områdets omfang og fyldestgørende indsigt heri. FSR og lignende, har stor interesse i forståelsen af området og at videregive fordybelsen heri, og besidder høj faglig kompetence på området, som tilgodeser validiteten. Til behandling af det regnskabsmæssige lovgrundlag, samt gældende regler for revisionspåtegning, er der tilsvarende anvendt gældende lovgivning, faglitterær indsigt, lovændringer og betænkningerne bag disse, samt revisorvejledninger, som tilsammen udgør høj validitet ved anvendelsen. 2.7 TERMINOLOGI (Ulovlige)Aktionærlån Begrebet aktionærlån vil blive anvendt igennem hele opgaven, og dækker over betegnelserne kapitalejerlån, anpartshaverlån og aktionærlån, eftersom lovgrundlagene er indifferent om der er tale om lån til anpartshaver eller aktionær. Skatteretligt vil ulovlige aktionærlån blive anvendt til at kendetegne lån uden tilbagebetalingspligt, eftersom begrebet ulovligt ikke har skattemæssig betydning. Kapitalejer Kapitalejere kendetegnes ved ejerskab af en eller flere kapitalandele jf. SL 5, nr , og anvendes for både aktionærer og anpartshavere under denne fælles betegnelse. Hovedaktionær Side 13 af 97

15 Ved denne betegnelse henføres der til, at vedkommende har skatteretligt bestemmende indflydelse over selskabet. Selskab Dette anvendes til at kendetegne kapitalselskaber, herunder aktie- og anpartsselskaber, jf. SL 5, nr. 17. Reparationsmuligheder Anvendes i afhandlingen som et udtryk for dispositioner der kan foretages, for at undgå dobbeltbeskatning, hvilket dog ikke er ensbetydende med, at de skatteretlige konsekvenser udebliver. Erhvervsstyrelsen For at undgå unødig forvirring, vil betegnelsen Erhvervsstyrelsen blive anvendt igennem afhandlingen, på trods af det før 2012 hed Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Ledelsen Den centrale selskabsledelse inkluderer bestyrelsen, direktionen og et eventuelt tilsynsråd. Lån Dette begreb dækker over direkte eller indirekte midler der er stillet til rådighed, ydede lån og sikkerhedsstillelse. Aktionærlån vil kendetegne dispositioner mellem selskabet og dets kapitalejere. 2.8 FORKORTELSER SSL: Selskabsskatteloven SL: Selskabsloven LL: Ligningsloven PSL: Personskatteloven ÅRL: Årsregnskabsloven ABL: Aktieavancebeskatningsloven KSL: Kildeskatteloven KGL: Kursgevinstloven SFL: Skatteforvaltningsloven LSR: Landsskatteretten H: Højesteret V: Vestre Landsret Ø: Østre Landsret TfS: Tidsskrift for skatter og afgifter UfR: FSR: Ugeskrift for Retsvæsen Foreningen for Statsautoriserede Revisorer Side 14 af 97

16 SKM: Skatteministeriets offentliggørelse af domme, kendelser, afgørelser m.v. 3 ULOVLIGE AKTIONÆRLÅN - SELSKABSRETLIGT SL 210 indeholder forbud mod at yde lån til og stille sikkerhed for kapitalejere og ledelsesmedlemmer, med få undtagelser, heriblandt SL 211 omhandlende lån til moderselskaber, som afhandlingen kommer dybere ind på efterfølgende. Forbuddet bygges op omkring det primære formål, at beskytte kreditorer mod, at selskabets ledelse og kapitalejere bevilliger sig selv lån, med risiko for at dette vil kunne påføre selskabet, og i sidste ende kreditorerne, tab. Når en direktør som tillige er hovedaktionær, bevilger sig selv lån, afgøres kreditværdigheden alene af direktøren selv samt på hvilke vilkår dette forløber sig. Hvis dette individ befinder sig i en ugunstig privatøkonomisk situation og ikke kan optage lån nogen steder, vil fristelsen for optagning af lån i sit eget selskab eksistere det er her forbuddet træder til for at forebygge sådanne situationer. 13 Et sekundært formål til forbuddet er at forhindre kapitalejere i at få kapital ud af selskabet skattefrit. Ved at optage lån i selskabet fremfor alene at modtage udbytte, udskydes beskatningen af udbyttet på ubestemt tid. Dermed bliver skattemyndighederne påført kreditrisikoen, eftersom det er usikkert om kapitalejeren i fremtiden er i stand til at betale skatten af lånet, når det konverteres til udbytte. 14 Lovgrundlaget for aktionærlån fremgår i SL , Hvilket vil blive inddraget i det efterfølgende afsnit, hvor definitionen af ulovlige aktionærlån bliver præciseret og analyseret, samt konsekvenserne heraf. 3.1 OMFATTENDE PARTER Selskabsretligt er det ikke tilladt at et selskab, direkte eller indirekte, stiller midler til rådighed, yder lån til eller sikkerhedsstillelse for kapitalejere og ledelsen i selskabet, samt i moderselskabet mv. Dette låneforbud karakteriseres dermed som ulovlige aktionærlån. 15 Låneforbuddet omfatter alle selskabets kapitalejere, uanset om der er tale om små eller større kapitalejere, eller om der foreligger bestemmende indflydelse, hvorfor det er ulovligt at bevilge lån til en person der blot 13 (Erhvervsministeriet 2008), s Ibid 15 SL 210 stk. 1. Side 15 af 97

17 ejer én aktie i selskabet. Dette forbud i SL 210 omfatter såvel fysiske som juridiske personer, dog mere specifikke regler vedrørende moderselskaber i SL 211, som uddybes i efterfølgende afsnit. 16 Selskabets ledelse besidder ikke nødvendigvis kapitalandele, men er igennem deres daglige drift i stand til at udnytte deres position til at bevilge lån til dem selv i strid mod selskabets interesser. Af denne årsag er personer i ledelsen, bestyrelsesmedlemmer eller medlemmer i et evt. tilsynsråd, også omfattet af låneforbuddet, heriblandt også suppleanter for ledelsesmedlemmer. Det selvsamme er gældende for disse persongrupper i selskabets moderselskab, samt andre selskaber end moderselskaber der har bestemmende indflydelse over selskabet (heriblandt udenlandske moderselskaber). 17 Direktøren skal være registreret i Erhvervsstyrelsens IT-register som direktører, før låneforbuddet er gældende, således er personer der alene bærer titlen direktør, ikke omfattet heraf. 18 Eftersom forbuddet alene er gældende fra det tidspunkt lånet eller sikkerhedsstillelsen indtræder, har det ingen umiddelbare konsekvenser hvis låntageren på et senere givent tidspunkt bliver kapitalejer eller ledelsesmedlem. Dermed skal låneforholdet på denne baggrund ikke indfries efter SL Modsat bliver det ikke lovligt hvis f.eks. kapitalejeren sælger sine kapitalandele efter lånets oprettelse, eller dropper sin ledende stilling i selskabet. Forsøg på omgåelse ved at udtræde fra ledelsen for at opnå lånet og på et senere givent tidspunkt tiltræde stillingen igen, er dermed heller ikke muligt. Det er vigtigt at understrege at forbuddet er gældende uanset om lånet tilbydes på markedsmæssige vilkår og/eller der stilles betryggende sikkerhed for lånet. 20 Endvidere kan det påpeges omkring låneforhold inden for SL 210, at det er uden betydning om låntager har tilgodehavender ved andre selskaber i koncernen. Denne nettobeløbs-betragtning kan ikke benyttes, men skal betragtes hvert selskab for sig. 21 Forbuddet omfatter også lån til personer, som ved ægteskab eller slægtskab i ret op- eller nedstigende linje er knyttet til en af de forannævnte personer, eller fremstår som nærtstående, såsom samlevere. 22 Denne udvidelse af personkredsen omfattet af låneforbuddet sikrer, at der hermed i højere grad undgås scenarier 16 (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Peer & Erik Werlauff 2014), s (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Paul Krüger Andersen 2013), s (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Lars & Ida Rosenberg 2014), s SL 210 stk. 1, 3. pkt. Side 16 af 97

18 hvor det ovenstående forbud omgås gennem f.eks. lån oprettet til familiemedlem eller samlever, som kapitalejeren således vil opnå fordel af OMFANG AF MIDLER Forbuddet i SL 210 forbyder et selskab at stille midler til rådighed, yde lån samt tilbyde sikkerhedsstillelse til kapitalejere og ledelsen i selskabet mv., som tidligere anført. Sikkerhedsstillelsen kan have form af kaution, tredjemandspant, garanti og lignende hvor det ved ydelse af lån forstås udbetaling af penge eller pengeeffekter, såsom gældsbrev, checks og værdipapirer. 24 Derimod er reallån, det vil sige lån af andre formuegoder end penge, ikke omfattet af SL 210. Dette indeholder udlån af biler, skibe, sommerhuse m.m., hvor selskabet for eksempel erhverver en af disse genstande, for herefter at udlåne og stille dem til rådighed for kapitalejer eller ledelsen. Dog er et væsentligt krav i denne forbindelse, at der er tale om lån til brug og dermed et låneforhold, hvor låntager på et senere givent tidspunkt er forpligtet til at tilbagelevere genstanden. Et konkret eksempel her kunne være direktørvognen der udlånes til direktionen, hvor det ved fratrædelse af stillingen medfører at bilen returneres til selskabet. 25 Er der derimod tale om lån til eje, hvor der ikke foreligger nogen tilbageleveringspligt, vil dette karakteriseres som omgåelse af SL 210 og dermed ulovligt. 26 Et eksempel på dette forhold kunne være, hvor aktivets beløb bliver debiteret i selskabets bøger, svarende til aktivets værdi, hvorefter låntager kan anvende aktivet til fremskaffelse af kontanter. Lån af penge eller pengeeffekter er omfattet af forbuddet, uanset om der er tale om lån til eje eller brug. Logikken bag forbuddet mod lån til brug, kan findes i situationer hvor kapitalejer låner værdipapirer, for derigennem at opnå tilstrækkelig sikkerhedsstillelse til at kunne optage lån i kapitalandele, der reelt ejes af selskabet. 27 Ved sikkerhedsstillelse skal dette begreb forstås meget bredt, og omfatter enhver form for sikkerhed, herunder pantsætning og kaution, som et selskab stiller i forbindelse med tredjemands lån til ledelse eller kapitalejer. 23 (Peer & Erik Werlauff 2014), s (Paul Krüger Andersen 2013), s Ibid 26 (Lars & Ida Rosenberg 2014), s Ibid Side 17 af 97

19 3.3 UNDTAGELSER TIL FORBUDDET Som nævnt i afsnit 3, foreligger der en række undtagelser, hvor låneforholdet ikke vil blive omfattet af forbuddet i SL 210, hvilke er følgende: Moderselskabslån 211 Lån ydet ved sædvanlig forretningsmæssig disposition 212 Udlån fra Penge- og realkreditinstitutter 213 Erhvervelse af kapitalandele af eller til medarbejderne 214 Afsnittet nedenfor vil gennemgå selskabslovens undtagelser i MODERSELSKABSLÅN Et moderselskab er et selskab, som har bestemmende indflydelse over et eller flere datterselskaber. 28 Der er flere kriterier som kendetegner hvornår et selskab udgør moder for et underliggende datterselskab, hvilke er at der skal foreligge bestemmende indflydelse over datterselskabet, og således beføjelse til at styre dets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Opnåelsen af bestemmende indflydelse kan forekomme ved: 29 Råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne igennem aftale med andre kapitalejere. Anskaffelse af beføjelse til at styre datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger igennem aftale eller vedtægt. Muligheden for at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder bestemmende indflydelse. Råderet over majoriteten af stemmerne til generalforsamlingen. Hvis flere selskaber opfylder en til flere af de kriterier som er fastlagt ovenfor, vil det være selskabet som udøver den bestemmende indflydelse over datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, som vil udgøre moderselskabet SL 5, stk. 1, nr. 3 og SL 7, stk. 3, nr SL 6, 2 & 3. pkt. Side 18 af 97

20 Et selskab må gerne direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser. 31 Derved rammer reglerne angående aktionærlån ikke interne koncern-låneforhold; eksempelvis er et lån mellem datterselskab og moderselskab ikke i strid med SL 210. Yderligere er lån mellem to selskaber der er kontrolleret af den samme personkreds, såsom lån mellem søsterselskaber, også undtaget, medmindre lånet er et forsøg på omgåelse af låneforbuddet, hvorfor dette vil blive anset som et ulovligt aktionærlån. Som nævnt ovenfor, så vil visse udenlandske selskaber, som er moderselskab jf. de tidligere nævnte kriterier, kunne få stillet lån til rådighed af deres danske datterselskaber jf. SL 211. Erhvervsstyrelsen fastsætter nærmere hvilke lande denne undtagelse omhandler. 32 På nuværende tidspunkt gælder det kun for selskaber, som er beliggende i EU og EØS-områder samt OECD s landeklassifikation 0 og Alternativet til at få stillet lån til rådighed, har moderselskabet den valgmulighed at få kapital udbetalt fra et datterselskab skattefrit igennem udbytte. 34 Dette er bestemt igennem EU direktivet fra , som har til formål at forhindre dobbeltbeskatning hos moderselskaberne, når de får udbetalinger fra deres datterselskab SÆDVANLIGE FORRETNINGSMÆSSIGE DISPOSITIONER Køb og salg mellem uafhængige selskaber medfører typisk en kreditgivning, således det skyldige beløb ikke forfalder øjeblikkeligt, men at der foreligger en periode på måske et par måneder, før forfaldsdatoen indtræffer. Hvis der derimod var tale om afhængige parter, såsom salg af selskabets produkter til en kapitalejer eller medlem af ledelsen til tilsvarende kreditvilkår, ville denne transaktion jf. SL 210 være i strid med låneforbuddet. Eftersom det er almindeligt forekommende for kapitalejer af have forretningsforbindelser og dermed økonomiske mellemværender med selskabet, er der oprettet en lempelse i selskabsloven, der imødekommer disse situationer. Denne lempelse fremgår i SL 212 og giver lovhjemmel til at et selskab direkte eller indirekte, kan stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed til personkredsen i SL 210, i tilfælde hvor der forekommer sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. 31 SL 211 & SL 210, 2 pkt. 32 SL 211 stk Bekendtgørelsen nr. 275 for OECD hvilket inkluderer: EU- eller EØS-lande samt Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan og USA 34 ABL 4 A, stk. 2 Side 19 af 97

21 Historisk omfattede reglerne for aktionærlån kun egentlige lån og ikke skyldforhold, der er opstået i forbindelse med kreditgivning i almindelige forretningsmellemværender. Desuden fremgik det alene i bemærkningerne til ændringen af aktieselskabsloven i 1982, at lån og sikkerhedsstillelse ikke omfattes af aktieselskabslovens 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner, der er erhvervsmæssigt begrundet og er sædvanlige både for selskab og inden for branchen i almindelighed, og således ikke eksplicit skrevet i aktieeller anpartsselskabsloven. Baggrunden for udformningen af SL 212 og dermed præciseringen af lovgrundlaget for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, var at gøre loven mere brugervenlig ved at indføre denne regel direkte i lovteksten. På samme tid ønskes det at begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner skal være fleksibelt og dynamisk, med mulighed for at kunne ændres over tiden. 35 Den indførte lov omhandlende sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, forekommer derfor som en undtagelse til aktionærlånsforbuddet, og transaktionen vil således ikke kræve generalforsamlingsgodkendelse mv., 36 som f.eks. forekommer ved en udbytteudlodning. 37 Dispositionen er som hovedregel kendetegnet ved, at selskabet foretager disse handlinger løbende med uafhængige parter, således lignende disposition med kapitalejeren ikke vil fremstå som et særtilfælde. Et vigtigt parameter her, er at klarlægge, hvorvidt transaktionen med kapitalejer kan vurderes som sædvanlig, og selskabet således ville have foretaget tilsvarende transaktion, havde det været en uafhængig tredjemand. Det samme gør sig gældende for medlemmer af ledelsen. Eksempler hvor disse transaktioner dermed mere eller mindre optræder tilfældigt, at vedkommende også er kapitalejer eller medlem af ledelsen i selskabet, giver således argumentation for at dispositionen er inden for SL Det er ikke alene transaktionen der kræves at være sædvanlig vedrørende undtagelsen i SL 212. Det kræves ligeledes at betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse m.v. foregår på selvsamme vilkår, som en uafhængig tredjemand sædvanligvis ville blive forelagt i tilsvarende situationer. 39 Scenarier hvor lån til kapitalejer eller medlemmer af ledelsen forekommer som led i sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, som tillades jf. SL 212, vil kunne være følgende: Salg af selskabets produkter, hvor der tilbydes kredit af varighed, som er typisk inden for branchen. Selskabets produkter forhandles gennem en forretning ejet af kapitalejer eller et medlem af ledelsen; således må selskabet yde lån, kaution eller pant til f.eks. udbygning af forretningen. 35 (Erhvervsministeriet 2008), s (Peer & Erik Werlauff 2014), s Se mere herom i afsnit (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Lars & Ida Rosenberg 2014), s. 835 Side 20 af 97

22 Ved leje af erhvervsejendom igennem kapitalejer eller et medlem af ledelsen; her kan det forestilles at selskabet lovligt yder lån til købet eller en ombygning af ejendommen. Leasing af driftsaktiver, der ejes af kapitalejer eller et medlem af ledelsen; her er det tilladt at yde finansiering til ejernes anskaffelse af leasingaktiverne. Det relevante i disse scenarier er at betingelser inden for SL 212 overholdes, det vil sige at transaktionerne har erhvervsmæssig betydning for selskabet, og at dispositionerne også har relevans hvis det var tilfældet at de ikke var kapitalejere eller medlemmer af ledelsen, men uafhængig tredjemænd. Mette Neville og Erik Werlauff har sammensat følgende række kumulative betingelser, der kan benyttes til afgørelse om hvorvidt en disposition kan undtages fra forbuddet, og dermed er inden for SL 212: 40 1) Har kapitalejeren og selskabet en fælles interesse i, at der bliver ydet lån eller garanti til det pågældende formål? 2) Er vilkårene for dispositionen fastsat ud fra almindelige markedsvilkår, og ligger det fast, at dispositionen ikke krænker andre kapitalejere eller selskabets kreditorer? 3) Er vilkårene fastsat efter sædvanlige forretningsmæssige principper, og er dispositionen et led i selskabets forretninger? 4) Må dispositionen forventes at indebære klare fordele for selskabet, eller er den nødvendig for at opretholde status quo? 5) Ville selskabet også have foretaget dispositionerne, hvis det ikke havde været under disse kapitalejeres indflydelse? 6) Tages der fornødent hensyn til selskabets interesser i tilfælde af lånets misligholdelse, herunder en forsvarlig afvikling af selskabets mellemværende med kapitalejeren, og bliver lånet afviklet på sædvanlig måde, så selskabets risiko ikke forlænges unødvendigt? Ud fra ovenstående 6 punkter er det således muligt at foretage en konkret vurdering punkt for punkt, om en disposition strider imod SL 212, og dermed SL 210. Nogle dispositioner i dette henseende forekommer dog mere sjældent, og er straks mere kompliceret at falde dom over, hvorfor det kræver en konkret vurdering af, hvorvidt dispositionen er typisk inden for branchen og selskabets drift. Et eksempel herpå kan nævnes dommen fra Erhvervsankenævnet d. 28. januar 2013; 41 her udlånte selskabet A A/S kr ,00 til K v/b, hvor B på tidspunktet var kapitalejer og ledelsesmedlem. Baggrunden for lånet var risikoen for at K v/b ellers risikerede konkurs, og A A/S dermed 40 UfR 2003B (Erhvervsankenævnet d. 28. januar 2013), j.nr Side 21 af 97

23 stod til at få opsagt lån og kreditter. Her konstaterede Erhvervsankenævnet, uanset baggrunden for ydelsen af lånet, at dispositionen ikke kunne tolkes som forretningsmæssig sædvanlig. Tilsvarende havde A A/S ikke førhen indgået sådanne transaktioner, og ville næppe foretage lignende dispositioner med uafhængige tredjemænd. Dermed var disse handlinger en overtrædelse af SL 210, og tilsvarende ville undtagelsen i SL 212 ikke kunne gøres gældende PENGE OG REALKREDITINSTITUTTER Det fremgår af SL 213, at forbuddet ikke finder anvendelse for penge- og realkreditinstitutter, som udbyder lån til kapitalejer eller ledelsen. 42 Grunden til at SL 210 ikke finder anvendelse på disse institutioner, skyldes at udlån er en del af deres erhvervsudøvelse. Bestemmelsen har til formål af forhindre sædvanlige lån ydet fra eksempelvis en bank, ikke medfører et ulovligt aktionærlån, som følge af, at en kunde i banken før eller efter udlånstidspunktet bliver kapitalejer eller medlem af ledelsen MEDARBEJDERE Hvis et selskabet ønsker at inkludere medarbejderne i deres ejerkreds, er der mulighed for at selskabet kan finansiere lån til medarbejdernes erhvervelse eller generhvervelse af selskabets kapitalandele, igennem en generel medarbejdersaktie-ordning. 43 I nogle tilfælde kan der være medarbejdersvalgte bestyrelsesmedlemmer iblandt de ansatte, hvilke jf. SL 210 ikke vil kunne deltage i en medarbejdersaktie ordning. Dog foreligger der en undtagelse i SL 214, stk. 1, at denne personkreds ikke kan være ringere stillet end resten af medarbejderne, hvorfor de stadig vil kunne deltage i denne låneordning, på samme vilkår som deres kollegaer. Lempelsen er dog kun til anvendelse mht. udlån til anskaffelse af kapitalandele, hvorved det sikres at denne bestemmelse ikke vil kunne anvendes til omgåelse af aktionærlånsforbuddet i SL 210. Beslutningen angående medarbejderlån skal indføres i ledelsesprotokollen. 44 Det er endvidere kun tilladt at yde disse lån med midler der kan udbetales som udbytte jf. SL 180, hvilket vil sige at medarbejderlånene ikke må overstige selskabets frie reserver SL SL 214, stk SL 214, stk SL 214, stk. 3 Side 22 af 97

24 Det er Erhvervsstyrelsen opfattelse at direktionen ikke er omfattet af SL 214 stk. 1, ydermere er medlemmer af bestyrelsen og tilsynsrådet ikke omfattet af undtagelsen. 46 I figur 3.1 illustreres de tilladte samt ikke tilladte forhold, ud fra beskrivelsen ovenfor. FIGUR 3.1 MEDARBEJDERSAKTIEORDNING SAMT LÅN. EGEN TILVIRKNING Ved koncernforhold, giver bestemmelsen kun mulighed for at låne til anskaffelse af kapitalandele i selskabet selv eller dets datterselskab, og således ikke muligt for datterselskabet at finansiere medarbejdernes anskaffelse af aktier i moderselskabet. Dog har moderselskabet mulighed for at udlåne midler til medarbejderne i dets datterselskab, mod at disse køber aktier i moderselskabet. 47 Dette er illustreret nedenfor i figur 3.2 FIGUR 3.2 MEDARBEJDERSAKTIEORDNING I KONCERNFORHOLD SAMT LÅN. EGEN TILVIRKNING 46 (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Peer & Erik Werlauff 2014), s Side 23 af 97

25 3.4 OVERSIGT FIGUR 3.3 OVERSIGT OVER SL EGEN TILVIRKNING Ved hjælp af ovenstående figur 3.3, vil det være muligt for selskaber, kapitalejere og revisorer m.m. at identificere hvilken problemstilling der er i selskabet mht. SL Igennem en simpel ja/nej tankegang, vil man kunne bevæge sig igennem figuren, og til sidst ankomme hos den paragraf som ens problemstilling omhandler. Derefter har man lokaliseret hvilken paragraf, man skal arbejde dybere med. 3.5 LEDELSESANSVAR Selvom en disposition er undtaget fra bestemmelsen i SL 210, foreligger der stadig et ansvar hos ledelsen med hensyn til selskabets kapitalberedskab. 48 Det er det øverste ledelsesorgan i selskabet, som har ansvaret for, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, hvorfor ledelsen må vurdere den økonomiske situation og sikre at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser. Af denne årsag må ledelsen ikke indgå i låneforhold, som er skadeligt for selskabet, på trods af 48 SL 118, Stk. 2 Side 24 af 97

26 lånet ikke strider mod SL Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse, bør ledelsen vurdere følgende momenter, når det vedrører udlån: Vil dispositionen være i overensstemmelse med vedtægterne i selskabet? 2. Vil dispositionen være forsvarlig? Heri indgår bl.a. vurdering af, om selskabet har den fornødne likviditet til at foretage udlånet, om låntager kan tilbagebetale lånet, og om lånet i øvrigt er på markedsmæssige vilkår m.v. Da ansvaret også rammer nyankomne ledelsesmedlemmer, vil disse også have et ansvar for at tage stilling til, hvorvidt tidligere dispositioner er ansvarlige og at kapitalberedskabet stadig er forsvarligt. Forekommer dette ikke at være tilfældet, skal de nyankomne ledelsesmedlemmer aktivt forsøge at forbedre selskabets situation, da de underlægges ansvar for kapitalberedskab, og således vil få tilsvarende straf hvis de forholder sig passivt. 51 Ydermere har selskabets ledelse ansvaret for at udlodning af udbytte ikke overstiger, hvad der må anses for forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og at denne ikke er til skade for selskabet eller dens kreditorer jf. hhv. SL 115, nr. 5 og 116, nr. 5. Desuden er det ledelsens ansvar, at påse der efter udlodning, er dækning for selskabskapitalen og reserver, som er bundne i henhold til vedtægt eller lov UDBYTTEUDLODNING Hvis selskabets kapitalejer ønsker at få stillet midler til rådighed på lovlig vis, hvor undtagelserne nævnt i afsnit 3.3 ikke gøres gældende, foreligger der mulighed for selskabsretligt at udlodde udbytte. Selskabslovens bestemmelser for denne udbetaling, som vil blive gennemgået nedenfor, er med til at sikre selskabet og dets kreditorer imod unødigt tab. Hvis udbytteudlodningen skal foregå i andre værdier end kontanter, vil der skulle udarbejdes en vurderingsberetning, jf. SL 36 og 37. Vurderingsmandens erklæring skal angive, at udbyttebeløbet mindst svarer til den ansatte værdi af de udloddede værdier, der ikke er kontanter (Peer & Erik Werlauff 2014), s (Erhvervsstyrelsens udtalelse pr. 13. november 2013) 51 (Peer & Erik Werlauff 2014), s SL 179, Stk SL 181 Side 25 af 97

27 Det fremgår af SL 179, at: Uddeling af selskabets midler til kapitalejerne kan kun finde sted 1) som udbytte på grundlag af det senest godkendte årsregnskab, jf. 180, 2) som ekstraordinært udbytte, jf. 182 og 183, 3) som udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen, jf , eller 4) som udlodning i forbindelse med selskabets opløsning, jf. kapitel 14. Der findes fire forskellige tilgange til udlodning af udbytte i et selskab, hvor der foreligger forskellige krav for anvendelse af disse individuelle metoder: 1) Generalforsamlingen skal træffe en beslutning om udlodning af ordinært udbytte ved simpelt stemmeflertal, for det beløb der er til rådighed efter årsregnskabet. Generalforsamlingen må ikke beslutte højere udlodning af udbytte, end hvad der er foreslået eller tiltrådt af selskabets ledelse. Det er kun muligt at anvende frie reserver til udbytteudlodningen. 2) Ekstraordinært udbytteudlodning skal ske efter samme kriterier som ved ordinært udbytteudlodning, som kan forekomme når selskabet har aflagt den første årsrapport. Generalforsamlingen har her også muligheden for at bemyndige selskabets ledelse, til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte, hvor denne kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger. 3) Ligesom ved ordinært og ekstraordinært udbytteudlodning, skal beslutningen om kapitalnedsættelse foretages ved generalforsamlingen, hvor kravet dog er, at det skal foregå ved samme stemmeflertal, som ved vedtægtsændringer i selskabet. 4) Ved opløsning af selskabet skal udbytteudlodning ske, som ved den ordinære og ekstraordinære udbytteudlodning. Her er det et krav, at selskabet forinden dens opløsning, har tilbagebetalt deres mellemværende med selskabets kreditorer jf. SL 216. Side 26 af 97

28 3.7 KONSEKVENSER VED ULOVLIGE AKTIONÆRLÅN I ovenstående gennemgang er det blevet klarlagt, hvornår der foreligger ulovlige aktionærlån, og hvilke undtagelser der gør sig gældende. I nærværende afsnit vil der blive gennemgået de selskabsretlige konsekvenser, når en overtrædelse heraf finder sted, herunder: - Tilbagebetaling - Ledelsens erstatningspligt - Sikkerhedsstillelser - Sanktioner TILBAGEBETALING Tilbagebetaling af et ulovligt aktionærlån skal finde sted straks, og som nævnt i afsnit 3.1, er det utilstrækkeligt at sælge kapitalandele eller udtræde fra selskabets ledelse det ulovlige forhold kan således kun ophøre gennem tilbagebetaling af beløbet, plus renter. 54 Det har ingen betydning, om selskabet har handlet i god tro med hensyn til selve kapitalejerforholdet. 55 Som det fremgår af UfR (Ø), er det ikke muligt at gøre brug af modregning ved tilbageførsel af et ulovligt lån. Her var problematikken, at anpartshaverne A og B optog lån i T ApS, hvor de på efterfølgende tidspunkt udlignede en skattegæld selskabet var skyldig i, med størstedelen af gælden. Da selskabet senere går konkurs, viser det sig indledningsvist, at transaktionen først er bogført på tidspunktet for kurators efterspørgsel efter udligning af lånet. Desuden finder Østre Landsret at loven skal tolkes således, at denne modregning af deres tilgodehavender i det konkursramte selskab, ikke kan finde sted, eftersom dette ville indebære en forrykkelse af kreditorernes stilling, og dermed i strid med det konkursretlige ligelighedsprincip. Dog pointerer Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff at reglerne ikke tager stilling til, i hvilket omfang tilbagebetalingspligten kan opfyldes gennem modregning hvis selskabet ikke er under konkurs eller lignende insolvensbehandling, mener de næppe der er grundlag for at afskære modregning. 56 Det skal ligeledes bemærkes, eftersom der er tale om en tilstandsforbrydelse, starter forældelsen først fra det tidspunkt, lånet bliver indfriet. Hvis eksempelvis der er tale om lån med en løbetid på 10 år, starter forældelsen dermed først ved udløb af det 10. år (Lars & Ida Rosenberg 2014), s (Peer & Erik Werlauff 2014), s Ibid 57 (Lars & Ida Rosenberg 2014), s. 843 Side 27 af 97