Retten i Glostrup. Udskrift af dombogen DOM. Afsagt den 7. december 2012 i sag nr. BS IOA-52/2011:

Transkript

1 Retten i Glostrup ' Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 7. december 2012 i sag nr. BS IOA-52/2011: Europolitan Finance NS(tidl. ASH Ejendomme NS) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen Vester Farimagsgade København V mod Kuntkes Holding NS Transformervej Herlev og Birger Kuntkes Frederiksborgvej 129 C, Hinunelev 4000 Roskilde og In-Revision NS Gersonsvej Hellerup og Toldbodgade Advokatanpartsselskab Toldbodgade 57, l. sal 1253 København K og Advokat Tue Askeland Toldbodgade 57, l. sal 1253 København K Sagens baggrund og parternes påstande Sagen vedrører Kuntkes Holding A/S salg af aktierne i Europolitan Finance NS til Blackbriar ApS i foråret I den forbindelse refmansierede målselskabet Finance den selskabet tilhørende ejendom beliggende Vesterbrogade 124, 1620 København og indfriede efterfølgende Blackbriars mellemregningskonto, som var oprettet og anvendt til betaling afkøbesummen for aktierne i Finance til Kuntkes. Sagen drejer sig således om, hvorvidt denne betaling afkøbesummen er foretaget i strid med forbuddet mod ulovlig selvfinansiering, jf. den tidligere aktieselskabslov 115, stk. 2 og hvorvidt de sagsøgte er forpligtet til solidarisk at erstatte Finances - nu sagsøgers - tab i forbindelse med denne mulige ulovlige selvfinanciering. Sagsøgerens påstand er, at de sagsøgte in solidum til sagsøger skal betale kr. S'!D SOI STOI K LOI MOQ.\D68

2 Side 2/ ,61 med tillæg af rente svarende til den i rentelovens 5, stk. l og 2 fastsatte med tillæg af2% fra den 24. april2006 til betaling sker, subsidiært et efter rettens skøn mindre beløb. Sagsøgte l og 2 har nedlagt påstand om frifindelse. Sagsøgte 3 har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært med sædvanlig modifikation og således at retten anmodes om, at træffe afgørelse om fordelingen af erstatningspligten mellem eventuelt solidarisk forpligtede. Sagsøgte 4 og 5 har nedlagt påstand om frifindelse med sædvanlig subsidiær modifikation og således at retten anmodes om at træffe afgørelse om den endelige fordeling af erstatningspligten mellem eventuelt solidarisk forpligtede. Oplysningerne i sagen Som sagens bilag 9 er fremlagt købsaftale mellem Thorion Ejendomsholding ApS og Kuntkes Holding NS. Heraf fremgår blandt andet: "KØBSAFTALE Mellem underskrevne og Thorion Ejendomsholding ApS CVR-nr Amaliegade 12 B, København K. (køber) Kuntkes Holding NS CVR-nr Transformervej Herlev (sælger) er der dags dato indgået følgende købsaftale vedrørende køb af for nominelt kr Aktier i ASH Ejendomme NS, CVR-nr (i det følgende kaldet selskabet) Overdragelsen sker på følgende VILKÅR l Købssummens opgørelse 1.1 Overdragelsen af aktier omfatter den samlede aktiekapital i selskabet, stor nominelt kr Selskabets egenkapital pr. 31. december 2005 andrager kr , S'ID SOI STOI Kl94 T3 LOI M()().\D68

3 Side 3/32 jf. vedl.regnskab hvor ejendommen er værdisat til kr , 1.3 Købesummen fastsættes således: Aktiekapitalen kr til kurs 3.474,53 =kr , skriver kroner sytten millioner tre hundrede syvtito tusinde seks hundrede ottiotte. 1.4 Købesummen stor kr deponeres kontant den , Købesummen forrentes fra til betaling sker med 3% p.a. Mellemregningen med Kuntkes holding NS forrentes tillige med 3% fra til mellemregningen er udlignet. Overtagelen sker pr. l. januar Købesummen deponeres i sælgers pengeinstitut og kan først frigives, når sælger har udlignet mellemregningskonto med selskabet og indbetalt beløbet til selskabets konto. 1.6 Sælger oplyser, at de selskabet tilhørende aktier i henhold til regnskabet, jf. note 6 er solgt for en samlet salgssum på i alt kr ,- der er berigtiget ved mellemregning med sælger. Det er derfor en betingelse, at salgssummen skal tilgå ASH Ejendomme NS, inden købesummen kan frigives. l. 7 Sælger indestår for, at selskabet på overtagelsesdagen ingen gældsforpligtelse har, udover hvad der fremgår af regnskabet. 1.8 Køber forpligter sig til senest 14 dage efter overtagelsen at ændre selskabets direktør og hjemsted. 1.9 Følgende Lån: FIH EUR lån FIH EUR lån FIH EUR lån FIH EUR lån I alt kr kr kr kr kr Af ovennævnte beløb skal fratrækkes betalte afdrag på de fire lån pr Ovennævnte lån overtages af Kuntkes Holding NS til ovennævnte værdi på i alt. kr ,- med fradrag afbetalte afdrag og udlignes via mellemregningskontoen mellem sælger og selskabet. S'ltl061«6-SOI-5TOI-K 194-TJ-LOI-M00-\068

4 Side 4/32 Forklaringer Birger Kuntkes har blandt andet forklaret, at han gennem 28 år har haft et rengøringsfirma med ca. 500 ansatte. Han startede endvidere på køb og salg af fast ejendom i 1980'erne. Han har lært af sin far, at man skal spare op i jord og sten. Han kendte Bjørn Bengtsson og Erik Friedlænder. Bjørn Bengtsson var hans revisor og denne var ansat i In-Revision.. Han begyndte at investerede sammen med dem. Dette skete i selskabet CAF-Holding hvor han ejede 40 % af aktierne. Han var glad for deres samarbejde. Da han begyndte at lave handler sammen med Bjørn, skiftede han revisor og han fik nu i stedet Tage Sørensen som revisor. In-Revision lavede dog fortsat bogføring i sagsøgers regnskaber. Per Frederiksen var revisor. Primo 2005 mødte han Lars Thylander fra firmaet Thylander & Co. De blev enige om, at handle en ejendom, dette forløb stille og roligt, men pludseligt ville de have sat prisen ned. Dette var han ikke indstillet på og han talte tilfældigt i telefonen med Bjørn i anden anledning og begræd, at det ikke var lykkedes at sælge ejendommen. Bjørn spurgte ham nu, om han ville sælge til anden side på de samme vilkår. Den 27. marts blev der sendt en mail af sted til advokat Tue Askeland med et oplæg. Det var Bjørn Bengtsson, der havde sagt til vidnet, at han skulle sende facts til Tue. Vidnet kendte ikke Tue på forhånd og han vidste heller ikke hvem køberen var. FIH var interesseret i at give et tilbud til de ny købere og derfor anbefalede vidnet FIH overfor køber. Den 29. marts modtog vidnet et udkast til købsaftale fra advokat Tue Askeland. Vidnet drøftede dette med hans daværende advokat, advokat Thomas Berg. Vidnet var ikke på dette tidspunkt bekendt med Thorion Ejendomsholding ApS eller Kenneth Schwartz Thomsen. Han har aldrig mødt eller talt med ham. Det blev ikke drøftet hvorledes købet skulle finansieres. Vidnet var omkring det tidspunkt på den årlige konference i Spanien sammen med Friediænder og Bengtsson. Dette er en tradition. Vidnet fik faxet en købekontrakt til Spanien og vidnet skrev under, mens han var i Spanien. Vidnet kom hjem igen den 5. april og tjekkede at pengene også var overført til hans konto. Han er ikke bekendt med de efterfølgende overførsler fra Thorion Holding eller hvorledes handlen efterfølgende skulle refinansieres. Foreholdt ekstrakten side 162- købsaftale mellem CAF og Nestor forklarede vidnet, at han på daværende tidspunkt ikke vidste hvem Kenneth Schwartz Thomsen var. Han kan ikke erindre hvorledes revisor Tage Sørensen blev bragt på banen. Vedrørende opskrivning af ejendommen med 16 millioner kr. forklarede vidnet, at der ikke var nogen mæglervurdering. Han ved ikke hvorfor ejendommen blev opskrevet i værdi og han erindrer ikke om ejendommen blev refinanseret i Handlen med Kenneth Schwartz Thomsen skulle gå hurtigt, idet vidnet var frustreret over, at dette ikke var lykkedes med salg i 51' SO l-stol -K 194-TJ-LO 1-M

5 Side 5/32 første omgang. Vidnet husker ikke om aktiverne i ASH Ejendomme var pantsat. Han erindrer heller ikke om Kuntkes Holdning har kautioneret for lånene i FIH - ekstrakten side eller Kuntkes Holding har kautioneret for lånene i ASH Ejendommen- ekstrakten side 309, pkt. 6. Foreholdt ekstrakten side 269, ledelsespåtegningen for Årsrapport for 2005 i ASH Ejendomme NS, forklarede vidnet, at han har underskrevet regnskabet den 30. maj Revisor Per Frederiksen skulle aflægge årsregnskabet for året før, selvom han var udtrådt af ledelsen. Der må have været en aftale herom. Foreholdt ekstrakten side 278, note IO til Arsrapport for 2005 i ASH Ejendomme NS, erindrede vidnet ikke hvorledes ejendommen var finansieret. Foreholdt ekstraktens side 267, forside til Arsrapporten for 2005 i ASH Ejendomme NS, forklarede vidnet, at han var dirigent på generalforsamlingen. Han tror ikke, at der er noget referat herfra, men han erindrer det ikke. Der var typisk generalforsamling i alle selskaberne samlet på kontoret. Kenneth Schwartz Thomsen deltog ikke. Foreholdt ekstrakten side 211, af22. marts 2006 fra Thylander Group til Birger Kuntkes, forklarede vidnet, at ejendommens pris var 43,2 millioner. kr. De sagde pænt, nej tak til dette tilbud. Foreholdt ekstrakten side 174, Aktieoverdragelsesaftale af 9. februar 2006 og side 239, Købsaftale af 29. marts 2006, forklarede vidnet, at han ikke tænkte nærmere over ændringen i aftalens længde og indhold. Advokat Thomas Berg rådgav vidnet om købet, som de drøftede på dennes kontor. Vidnet Bjørn Bengtsson har blandt andet forklaret, at han er direktør i In Revison. Han ejer 50 % af selskabet. I 2005, 2006 og 2007 udarbejdede han regnskaber for Kenneth Schwartz Thomsens koncern. Han var kommet bagud på bogholderiet og mellemregningerne og havde derfor brug for bogholderimæssig assistance, men ikke til rådgivning. Kenneth er meget selvstændig og ønskede ikke rådgivning. Vidnet ringede til Kenneth og spurgte om denne var interesseret i Birgers ejendom, han introducerede Kenneth for Birger og vidnet var herefter ikke yderligere involveret. I sommeren 2007 udarbejdede vidnet årsregnskabet for Det sene tidspunkt skyldtes, at Kenneth havde svært ved at holde bogholderiet ajour. Thorion/Blackbriar var moderselskab og regnskabet fra moderselskabet blev lavet ultimo juli Vidnet var revisor fra for Birger Kuntkes. De købte den omhandlede ejendom sammen og vidnet følte sig derfor inhabil. Han udtrådtederfor den 23. marts 2005 af Kuntkes Holdings bestyrelse. Det er en fejl, at vidnet ikke er slettet som revisor for Blackbriar i Erhvervs- og Selskabsstyrelen. Hans revisionsmæssige opgave bestod i, at vurdere om selskabet havde den værdi, der var bogført, herunder værdien af tilgodehavender fra nærtstående. Der var en stor opbakning fra Roskilde Bank på dette tidspunkt og der var derfor ingen problemer hermed. STD061«6 SOI STOI K194 D-LOI-MOO ID68

6 Side 6/32 Foreholdt ekstrakten side 238, af 29. marts 2006 fra advokat Tue Askelands kontor til Bjørn Bengtsson, forklarede vidnet, at han ikke medvirkede ved den omhandlede handel og ikke svarede på denne . Foreholdt ekstrakten side 190, af IO. februar 2006 fra In-revision til advokat Michael Bjerregaard Nielsen fra Rønne og Lundgren, forklarede vidnet, at Erik Friediænder var ansat hos vidnet. Han stod for den bogholderimæssige del af ASH Ejendommen. Foreholdt ekstrakten side 191, regnskab ASH Ejendomme NS, hvoraf fremgår at driftsresultatet 2005 var O kr., forklarede vidnet, at dette blot var et skøn. Af ekstraktens side 171, af 27. maj 2005 fra Erik Friedklænder til Birger Knuntkes fremgår Erik Friediænders arbejdsopgaver. Foreholdt ekstrakten side , af 10. februar 2006 fra In-Revision til advokat Morten Bjerregaard Nielsen og regnskab ASH Ejendomme NS 2005, forklarede vidnet, at værdiansættelsen af ejendommen til 43,5 mil. kr. er skønsmæssigt fastsat og aftalt med Thylander, formentlig fordi det er oplyst, at nogen vil betale dette for ejendommen. Det var Erik Friediænder der lavede regnskabet klar til revision, således at Per Frederiksen kunne revidere regnskabet. Foreholdt ekstrakten side 327, Årsrapport Thorion Holding ApS 29/ /12/2006 forklarede vidnet, at han har revideret regnskabet i Blackbriar og de underliggende selskaber. Vidnet forholder sig ved revisionen til værdien i de enkelte selskaber. Han forholder sig ikke til om der er sket en overtrædelse af Aktieselskabslovens 115. Vidnets kontor har været ransaget og alle bilag, hvorpå var anført "Kenneth", er fjernet fra hans kontor. Tue Askeland har blandt andet forklaret, at han blev advokat i Han blev i 2003 advokat for Kenneth Schwartz Thomsen og bistod herefter Kenneth Schwartz Thomsen med opkøb af selskaber. Foreholdt ekstraktens side 289, kontoudskrift fra Roskilde Bank til ASH Ejendomme NS og ekstraktens side 261, kontoudskrift fra Roskilde Bank til Thorion Ejendomsholding ApS, forklarede vidnet, at han ikke kendte til overførslen på 18 millioner den 24. april2006. Han har ikke være involveret heri og havde ingen formodning om, at den fandt sted. Sagsøgte vedstod sin forklaring, således som den fremgår af ekstraktens side 430, vedrørende sag ved Københavns Byret. Af denne fremgår, at sagsøgte har forklaret, at han ikke havde noget med overførslerne af låneprovenuet fra CAF Hundested ApS til CAF Holding ST SOI-STOI-Kl94-11 LOI Moo-ID68

7 Side 7/32 ApS at gøre. Han var heller ikke involveret i overførslen af mellemregningen på kr. fra CAF Holding ApS. Han vidste ikke at mellemregningen blev betalt til en konto tilhørende en anden juridisk person end CAF Hundested ApS. Han fik ikke de udstedte fondsnotaer retur i underskrevet stand fra Kenneth Schwartz Thomsen. Han har ikke set dokumentation for betaling af købesummen for anparterne i CAF Hundested ApS i forbindelse med udarbejdelse af fondsnotaerne. Thorion Ejendomsformidling ApS bad ham udarbejde brevet til Roskilde Bank af24. januar Han ved ikke, hvad baggrunden var for brevet, og om det var til brug for en konkret handel. Sagsøgte forklarede videre, at boet stillede mange spørgsmål, men vidnet ville kun hjælpe mod betaling. Derfor kom der en fogedbegæring og vidnet stillede herefter alle sager til rådighed for boet. Vidnet har ikke rådgivet Kenneth Schwartz Thomsen om reglerne for lån mellem moder- og datterselskaber. Foreholdt ekstrakten side 162, Betinget aftale om overdragelse af anparter i CAF Hundested ApS, forklarede vidnet, at han lavede en betinget købsaftale som ikke blev gennemført med CAF Holding. Foreholdt ekstrakten side 141, brev af 21. februar 2005 fra advokat Tue Askeland til Investterm Broker ApS, forklarede vidnet, at det var nødvendigt for at kunne opnå en refinansiering af ejendommen. Långiver ønskede sikkerhed for køb af ejendommen. Det kunne være, at køber gerne ville have en bedre finansering, men vidnet kan ikke huske, at det blev til noget. Foreholdt ekstrakten sider 327, Arsrapport Thorion Holding ApS 29/ /2006 forklarede vidnet, at han ikke husker, hvilke ejendomme der var i ejendomsselskabet af 15. maj 1995 ApS. Vidnet har været involveret i flere af de disse handler. Vidnet har ikke gemt tidsregistrering fra de gamle sager. Foreholdt ekstrakten side 240 købsaftale af 29.marts 2006 mellem Thorion Ejendoms Holding ApS og Kuntkes Holding A/S og ekstrakten side 260, brev af 12. april2006 fra FIH Bank til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at han ikke ved hvilke aftaler der ligger bag indfrielsen af de omhandlede lån. To af lånene havde ikke umiddelbart sammenhæng med købsaftalen og der er ikke anført noget i købsaftalen herom. Vidnet husker ikke hvem, det blev aftalt med. FIH ville meget gerne låne penge ud og BRF-Kredit var heller ikke noget problem, at låne penge i. Ejendommen blev handlet ved, at aktierne blev solgt. Vidnet kender ikke til, om det er sædvanligt, om banker krævet indfrielse af lån, i forbindelse med skifte af aktiemajoritet i et selskab, der ejer en ejendom. Foreholdt ekstrakten side 245, telefax af 3. april 2006 fra advokat Tue Askeland til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at dette var grundlaget for, at ST!l SOI-STOI-K194-T3-LOI-M

8 Side 8/32 anmode om overførsel af de 17,5 mil. kr. Kenneth havde sagt, at Roskilde Bank ville financiere handlen. Det er sædvanligt i en købsaftale, at købesummen deponeres indtil betingelserne i aftalen er opfyldt, hvorefter købesummen frigives. Vidnet er ikke blevet bedt om, at notere pant i aktiebogen til Roskilde Bank. Vidnet Per Frederiksen har blandt andet forklaret, at han i 2004 var revisor for selskabet ASH. Vidnet havde travlt i sit firma og fik derfor hjælp fra In Revison til at stå for bogføringen. På et tidspunkt sagde Bjørn Bengtsson, at han var inhabil i en sag og spurgte om vidnet ville hjælpe. Vidnet satte en medarbejder, Erik Friedlænder, til at udføre bogholderiarbejdet Regnskabet for 2005 er påtegnet af vidnet i foråret 2006 formentlig omkring marts måned. Foreholdt ekstrakten side 277, Årsrapport for ASH Ejendomme for 2005, forklarede vidnet, at langfristede gældsforpligtigelser er gæld, der forfalder efter 5 år. Det ligner en forkert tekst i regnskabet, at 24 millioner skulle forfalde året efter. 24 millioner kr. er en væsentlig post og det ville påvirke selskabets finansielle stilling. Vidnet fik at vide, at selskabet var solgt pr. l. januar Vidnet burde nok have taget et forbehold for, om selskabet kunne betale. Vedrørende opskrivning af ejendommens værdi med 16 millioner kr. i regnskabet, mener vidnet, at ejendommen var videresolgt af selskabet. Vidnet husker ikke om der var nogen mæglervurdering. Foreholdt resultatopgørelsen i samme regnskab, ekstrakten side 273, forklarede vidnet, at nettoresultatet var ca. l million, som kunne forrentes til 2%, hvilket ikke var nogen god forrentning på daværende tidspunkt. Foreholdt ekstrakten side 278, samme regnskab med note IO, forklarede vidnet, at han ikke husker hvorfor han lavede note 10. Den skulle formentlig vise hvad pant der var i ejendommen. Provenuet fra salget blev brugt til at indfri gæld. Hvis der er sket noget væsentligt efter regnskabets afslutning, skal dette fremgå af ledelsesberetningen. Et lån på 17 millioner kr.til moderselskabet vil være væsentligt. Vidnet urltrådte som revisor for selskabet i foråret 2006 da Bjørn Bengtsson ioplyste, at hans inhabilitet var faldet væk. Vidnet blev honoreret for sit arbejde for hele Kuntkes koncernen. In-Revison har faet en regning for det arbejde, han som ansat, har lavet for In-Revison. Foreholdt ekstrakten side 387, udskrift fra Erhvervs og Selskabsstyrelsen vedrørende det omhandlede selskab, forklarede vidnet, at selskabet har levet i 2 år efter årsregnskabets afslutning i Selskabet var derfor ikke ved at gå konkurs i Vedrørende mellemregningen med moderselskabet på 17 millioner kr., bør dette kun nævnes i regnskabet, såfremt der er en risiko forbundet hermed. Det er normalt i koncernforbundne selskaber, at låne STD SOI STOI K194 D-LOI-MOO ID68

9 Side 9/32 indbyrdes. Vidnet vurderer alene aktivernes værdiansættelse. Vidnet Dines Bagenkop-Nielsen har blandt andet forklaret, at vidnet i 2005 var afdelingschef i FIH Erhvervsbank. Han stoppede sin ansættelse ultimo Vidnet kan godt erindre selskabet ASH Ejendomme. Birger Kuntkes virksomheder var kunde hos FIH. Vidnet erindrer, at han har set ejendommen Vesterbrogade 124. Han husker ikke, hvorfor han besigtigede ejendommen. Hans opgave var, at udlåne så meget så muligt indenfor det forsvarlige. Bjørn Bengtsson var Birger Kuntkes revisor og revisor var rådgiver for Birger Kuntkes. Vidnet har haft flere møder hvor Bjørn Bengtsson var til stede, som rådgiver for Birger Kuntkes selskaber. Vidnet kan intet huske omkring, at have været involveret i salget af ASH. Vidnet Erik Friediænder har blandt andet forklaret, at han var ansat som revisor i In-Revision i Han blev tilknyttet Birger Kuntkes firmaer og stod for bogholderiet og udarbejdelse af årsregnskaber. Foreholdt ekstrakten side 171, var dette hans arbejdesbeskrivelse. Birger Kuntkes bad vidnet stå for bogholderiet i hans ejendomsselskaber i forbindelse med at bogholderen var på barsel. Vidnet har mødt Kenneth Schwartz Thomsen en enkelt gang på trappen, men har ellers intet haft med ham at gøre. Vidnet blev først bekendt med den omhandlede handel, da denne blev fremsendt til Spanien, hvor vidnet var på den årlige tur sammen med Bjørn Bengtsson og Birger Kuntkes. Vidnet var ikke bekendt med hvorledes ejendomshandlen skulle finansieres. Fra efteråret 2005 assisterede vidnet Birger Kuntkes med bogholderiet, herunder huslejeopkrævninger og lønudbetalinger til vicevært m.v. Per Frederiksen var selskabets revisor og det var denne, der afgav revisorpåtegning. Foreholdt ekstrakten side 191, regnskab ASH Ejendomme NS 2005, forklarede vidnet, at brevpapiret ligger i pdf program fra In-Revison. In Revisons logo kommer dermed automatisk på. Vidnet tror, at det er ham der har lavet denne "opskrivning af ejendommen". Foreholdt ekstrakten side 226, Udkast årsrapport ASH Ejendomme NS 2005, forklarede vidnet, at det sandsynligvis er ham, der har lavet dette. Note 8 kan være et FIH banklån, der skulle genforhandles hvert år, hvorfor det derfor fremgår således i regnskabet. Afdraget på de 24 millioner kr. var formentlig ikke noget problem, idet moderselskabet formentligt havde kautioneret. Siden 2009 havde vidnet været i bestyrelsen for Kuntkes Holding. Foreholdt ekstrakten side 278 note 10, forklarede vidnet, at han ikke erindrer noget herom. Der har højst sandsynligt været trukket en tingbogsattest. Vidnet Kenneth Schwarz Thomsen har blandt andet forklaret, at Bjørn S1D SOI-5TOI-KI94-D-LOI-MOO-\D68

10 Side 10/32 Bengtsson på et tidspunkt ringede vidnet op og spurgte, om vidnet kunne have en interesse for det omhandlede selskab. Bjørn Bengtsson sendte noget materiale til vidnet. Det gik imidlertid meget trægt med at få en handel på plads. Vidnet besigtigede ejendommen. Vidnet ringede til sin bank og talte med Morten Eriksen, der godt kendte til den omhandlede ejendom. Vidnet sendte baggrundsmaterialet på ejendommen til Morten Eriksen. En torsdag eftermiddag mødtes de på ejendommen, vidnet vurderede, at det var muligt at konvertere noget af baghuset fra erhverv til bolig og der var derfor gode muligheder i ejendommen. De 17 millioner kr. kontant skulle bruges til at erhverve aktierne i selskabet, derudover skulle der betales i fee. Vidnet ringede dagen efter til sin advokat Tue Askeland og bad ham lave handlen. Vidnet kendte ikke Birger Kuntkes og ved stadig ikke hvem Birger Kuntkes er. Der var ingen forhandlinger omkring prisfastsættelsen, det var "take i t or leave it". Vidnet drøftede ikke finansieringen af købet med advokat Tue Askeland. Vidnet har heller ikke ved tidligere handler drøftet finansiering med denne. Vidnet ville selv stille sikkerhed for betaling sammen med alle vidnets selskaber. Roskilde Bank stod for betalingen, formentlig efter, at Tue havde sagt til Roskilde Bank, det var i orden at udbetale. Foreholdt ekstrakten side 215, Udkast årsrapport ASH Ejendomme NS 2005, forklarede vidnet, at han mener, at der var et udkast til årsregnskab "Dansk Boligadministration" er vidnets selskab. Vidnet sendte udkast til årsrapport videre til banken. Vidnet indtrådte i ledelsen i selskabet umiddelbart efter, at han havde købt og betalt for selskabet. Foreholdt ekstrakten side 267, Årsrapport for ASH Ejendomme 2005, forklarede vidnet, at han ingen samtale havde med Birger Kuntkes. Vidnet modtog alle oplysninger fra revisor Bjørn Bengtsson. Årsagen til at Birger Kuntkes har underskrevet årsrapporten med den 30. maj 2006 efter salget, må skyldes, at det har været en del af handlen, at han skulle aflægge regnskabet for 2005, men vidnet erindrer det ikke. Det burde nok have været den nye ledelse, men det har ingen betydning for vidnet, hvem der har skrevet under på årsrapporten. Det var historie. Vidnet var mere interesseret i det fremadrettede. Vidnet Morten Eriksen har behørigt formanet blandt andet forklaret, at han kunne vedstå sin forklaring ekstraktens side 430. Heraf fremgår, at Morten Eriksen har forklaret, at han har været ansat i Roskilde Bank fra 1986 til Han var erhvervskundechef og havde det overordnede ansvar for Kenneth Schwartz Thomsens engagement fra begyndelsen til slutningen af kundeforholdet Engagementet var så stort, at det skulle besluttes af bestyrelsen. Han husker ikke, at han har set aftalerne vedrørende overdragelse af anparterne i CAF Hundested ApS. Han husker heller ikke de posteringer og overførsler, som banken foretog i forbindelse med Kenneth Schwartz Thomsens køb af anparterne i CAF Hundested ApS. S11Xl61446.SOI-Sllli-KI94-T3-LOI-MOQ-\D68

11 Side 11/32 Kenneth Schwartz Thomsens koncern havde en kreditfacilitet på 750 millioner kr., der måte anvendes til køb af ejendomme. Kennth Schwartz Thomsens samlede engagement var på 750 millioner kr. Han koncentrerede sig om at få Kenneth Schwartz Thomsen til at holde sig inden for rammerne af engagementet. Hvis Kenneth Schwartz Thomsen skulle opkøbe selskaber, skulle han have en særskilt bevilling fra Roskilde Bank, medmindre det skete for frie midler. I 2006 kunne alt lade sig gøre, og en hævning på 4,4 mio. kr. var ikke noget problem. Kenneth Schwartz Thomsen og koncernens problemer begyndte i 2008, hvor likviditeten blev stram. Han er ikke før eller efter sin fratræden fra Roskilde Bank bedt om oplysninger i relation til de i sagen omhandlede transaktioner. Han husker ikke den nærmere baggrund for erklæringen af24. januar 2007 fra advokat Tue Askeland. Foreholdt ekstrakten side 245, telefax af 3. april 2006 fra advokat Tue Askeland til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at han godt kan huske den omhandlede ejendom, men selskabet siger ham ikke noget. Vidnet husker ikke noget om de l 7 millioner kr. til køb af aktier. Foreholdt ekstrakten side 247, Kreditaftale - Erhverv, ASH Ejendomme - Roskilde Bank, forklarede vidnet, at han ikke kan huske sagerne ned i sagsbehandlerniveau, men normalt tog banken sikkerhed for de lån, der blev ydet. Vidnet kan ikke forestille sig, at han har drøftet sagen med advokat Tue Askeland. Vidnet har alene drøftet sagen med bankens kunde Kenneth Schwartz Thomsen. Vidnet kender ikke Birger Kuntkes. Vidnet er ikke tidligere blevet anmodet om at komme med nogen forklaring til oplysning af sagen. Parternes synspunkter Sazsøzeren har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under proceduren overordnet gjort gældende, at måden hvorpå Blackbriar erhvervede aktierne i Finance fra Kuntkes (sagsøgte l) utvivlsomt stred imod selvfinansieringsforbuddet i den på tidspunktet for erhvervelsen gældende aktieselskabslovs 115, stk. 2, idet selskabets egne midler anvendtes til købesummens betaling. Købesummen for selskabets aktier blev erlagt ved, at Roskilde Bank AJS på vegne af Blackbriar den 4. april 2006 på kredit til sagsøgte l overførte købesummen fra en til formålet særlig oprettet mellemfinansieringskonto i Roskilde Bank AJS, hvorefter målselskabet Finance samme dag oprettede en kassekredit med en sådan maksimumtrækningsret, at der herved var mulighed for at indfri Blackbriars mellemfinansieringskonto i Roskilde Bank AJS den 24. april 2006, der anvendtes som finansiering af købet. Den af Finance oprettede kassekredit anvendtes umiddelbart efter til udligning af Blackbriars mellemfinansieringskonto hos Roskilde Bank AJS. Dertil kommer, at Blackbriar, som et nystiftet selskab, der endnu ikke havde aflagt sin første årsrapport, ikke var kapitaliseret til at erhverve et selskab med en egenkapital på kr ,-, svarende til den aftalte købesum, idet S1tl061U6-SOI-STOI-KI9~ -TJ-LOI-MIJO-\D68

12 Side 12/32 Blackbriars egenkapital på stiftelsestidspunktet alene udgjorde kr ,-, og navnlig henset at Blackbriar - allerede på tidspunktet for erhvervelsen af Finance - havde flere koncerninterne lån til andre allerede erhvervede datterse!skaber. Det har således været forudsat, at selskabets egne midler skulle anvendes til erhvervelse af målselskabets aktier. Det gøres hertil særligt gældende, at der er en sådan forbundenhed mellem de sagsøgte og de involverede selskaber, at det stiltiende eller udtrykkeligt var forudsat, at erhvervelsen af Finance skulle ske ved hjælp af lån fra selskabet selv, idet Blackbriar ikke ellers ville være i stand til at erhverve Finance, hvilket stod samtlige af de sagsøgte klart allerede ved overdragelsen. Af Betænkning 540/1969, s. 159, fremgår det, at det dagældende selvfinansieringsforbud i aktieselskabslovens 115, stk. 4: "[... ]navnlig tager sigte på de i praksis forekommende tilfælde, hvor en køber - evt. et i dette øjemed stiftet holding-selskab - erhverver samtlige aktier i et selskab på kredit og samtidig opnår et lån i det pågældende selskab til finansiering af købet med den udtrykkelige eller stiltiende aftale, at lånet efter overtagelsen af selskabet skal indfries ved hjælp af det overtagne selskabs midler". På baggrund af ovennævnte gøres det således gældende, at forbuddet mod selvfinansiering i medfør af den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. 2 blev overtrådt, og at målselskabet - sagsøger -, som følge af konkursen i Blackbriar, har lidt et tab. Om de sagsøgtes ansvarsgrundlag bemærkes følgende: Sagsøgte 1-2- Kuntkes Holding NS samt Birger Kuntkes. I relation til sagsøgte l gøres det gældende, at sagsøgte 1-2 ved sine dispositioner stillede Finances aktiver til rådighed for Blackbriar, og dermed indestår for Finances tab, jf. den dagældende aktieselskabslov 115, stk. 5, idet sagsøgte 1-2 efter overdragelsens omstændigheder vidste eller burde vide, at Finance ville blive erhvervet med egne midler. Det gøres hertil gældende,, at sagsøgte 2 som den tegningsberettiget for såvel sagsøgte l som for sagsøger ligeledes indestår for Finance tab jf. den dagældende aktieselskabslov 115, stk. 5. Til støtte for påstanden gøres det endvidere gældende, at sagsøgte 1-2 er erstatningsansvarlige efter dansk rets almindelige erstatningsretlige regler. Det gøres gældende, at sagsøgte 1-2 ved salget af Finance har handlet uforsvarligt og har tilsidesat de sagsøgte 1-2 tilkomne pligter som henholdsvis ledelse/ejer i Kuntkes og Finance, idet Finances refinansiering af ejendommen blev muliggjort ved sagsøgte 2 's udtræden af målselskabets ledelse den 4. april 2006, som jf. købsaftalen (bilag 9) var garanteret af sælger, samt ved sagsøgte l' s overdragelse af Finance til Blackbriar. STD SOI STO I K194 TI LO I M00 \068

13 Side 13/32 Det må lægges til grund, at sagsøgte 2 ved mail af 27. marts 2006 (bilag 6) forudsatte, at Blackbriar til sin erhvervelse af Finance havde behov for finansiering, og at dette er drøftet mellem parterne, og at sagsøgte 2 i denne forbindelse oplyste, at FIH Erhvervsbank var interesseret i at afgive et tilbud til den nye køber. Det fremgår således også klart af købsaftalen, hvilke lån hos FIH Erhvervsbank, hvor der skulle ske debitorskifte fra Finance til Birger Kuntkes (sagsøgte 2). Dertil kommer, at det efter det oplyste følger affih Erhvervsbank almindelige forretningsbetingelser (bilag IL), at "FIH kan kræve indfrielse, hvis en bestemmende aktiepost skifter ejer uden FIH's samtykke". Endvidere gøres det gældende, at det efter sagens omstændigheder, som følge af dels det forudgående forhandlingsforløb, hvor Thylander og Campany som følge af et krav om væsentlig reduktion i købsprisen på kr. 2 mio. afstod fra at gennemføre aktie købet, dels revisorsammenfaldet hos sagsøgte l, ~ at sagsøgte 2 som medejer af og medhæftende for en koncern - CAF Holding A/S - sammen med statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson, In-Revison A/S og Erik Friedlænder, dels at sagsøgte qau sagsøgtes 2' sit medejerskab til CAF Holding A/S, og som medunderskrivende for CAF Holding A/S' salg af anparterne i CAF Hundested ApS og den ved overdragelsen CAF Hundested ApS anvendte fremgangsmåde - må formodes at vide eller burde vide, at Blackbriar ville erhverve Finance med dets egne midler, og at dette ville udsætte Finances kreditorer for tab. Endelig gøres det i tilknytning hertil gældende, at sagsøgte 1-2 må identificeres med sin rådgiver- sagsøgte 3 - og dermed herudover er ansvarlig for sagsøgte 3's ansvarspådragende handlinger også som følge af det økonomiske interessefællesskab mellem de sagsøgte 1-3. Sagsøgte 3 - In-Revision A/S: Særligt vedrørende sagsøgte 3 gøres det gældende, at denne som revisor har en professionel og sagkyndig viden, og dermed er underlagt en skærpet ansvarsbedømme Ise. På baggrund af de foreliggende dokumenter i sagen, herunder den omstændighed at sagsøgte 3,som Finances revisor, opgjorde egenkapitalen i Finance i forbindelse med sagsøgte 1-2 salg af aktierne i Finance til Thylander og Campany A/S, gøres det gældende, at sagsøgte 3 på tidspunktet for Kuntkes' overdragelse af Finance utvivlsomt var målselskabets revisor og samtidig var revisor for Blackbriar. Endvidere har sagsøgte 3 været revisor for Kuntkes frem til marts Det bemærkes endvidere, at statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson - som er direktør og bestyrelsesmedlem i sagsøgte 3 - sammen med Erik Friediænder og sagsøgte 2 er indirekte medejere af og tillige ledelse i CAF Holding A/S, jf. også at de anførte tre personer tillige påtegnede overdragelsesaftalen af 20. april 2005 (bilag 5) som ledelse i ejerselskaberne. STD SOI STOI K194 D LOI MOO ID68

14 Side 14/32 Af overdragelsesaftalen af 20. april 2005 (bilag 5) fremgår endvidere, at statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson sammen med sagsøgte 2 og Erik Friediænder hæftede som selvskyldnerkautionister over for bl.a.. BRFkredit, hvorfor det må lægges til grund, at de anførte personer havde et ikke ubetydeligt økonomisk interessefællesskab og udover salget af CAF Hundested ApS tillige solgte CAF-2003 ApS til Europolitan K/S, som er moderselskab i den af Kenneth Schwartz Thomsen ultimativt ejede koncern. Det bemærkes, at Erik Friediænder fortsat er bestyrelsesmedlem i Kuntkes (sagsøgte 1), og på tidspunktet for overdragelsen af målselskabet Finance var ansat i sagsøgte 3, hvor han sad med Finances bogholderi, og at Erik Friediænder efter aftale med Bjørn Bengtsson i betydelig grad var involveret i overdragelsen af selskabet og købesummens berigtigelse. Det bemærkes ydermere, at Erik Friediænder ved fax af3. april fra advokat Tue Askeland, (sagsøgte 4-5) på en forretningsrejse i Spanien med Birger Kuntkes (sagsøgte 2) fik fremsendt købsaftalen (bilag 8). Sagsøgte 3 fik endvidere ved mail af 29. marts 2006 (bilag 7) forelagt købsaftalen af 29. marts 2006 for statsautoriseret revisor Bjørn Bengtssons bemærkninger og udarbejdede i forbindelse med overdragelsen den mellem parterne aftalte mellemregningsopgørelse i forbindelse med købesummens berigtigelse. Ligeledes henvises til revisorloven, herunder lovens 22 om revisors pligt til afrapportering vedrørende økonomiske uregelmæssigheder. Denne forpligtelse har sagsøgte 3 ikke levet op til. Sagsøgte Toldbodgade Advokatanpartsselskab og advokat Tue Askeland: Det gøres gældende, at sagsøgte 4 som advokat og rådgiver har en professionel og sagkyndig viden og dermed er underlagt en skærpet ansvarsbedømmelse. Endvidere gøres det gældende, at sagsøgte 4 ved sin rådgivning og bistand i forbindelse med overdragelsen af aktierne i sagsøger i strid med den dagældende aktieselskabslov 115, stk. 2 og efter almindelige erstatningsretlige regler er erstatningsansvarlig for sagsøgers tab. Sagsøgte 4 udarbejdede således købsaftalen af 29. marts 2009 (bilag 9) og - som det fremgår af fax af 3. april til Roskilde Bank A/S (bilag 12) - deltog aktivt i berigtigelsen af købesummen for aktierne i selskabet og tog aktivt del i refinansieringen af ejendommen (El). Sagsøgte 4 har således deltaget og rådgivet aktivt i forbindelse med Blackbriars erhvervelse af Finance. I relation til sagsøgte 5 gøres det gældende, at sagsøgte 5 ved at udøve sin advokatvirksomhed i sagsøgte 4 hæfter personligt for det ved sin bistand og rådgivning i sagsøgte 4 pådragne erstatningsansvar, jf. tillige retsplejelovens 124 b. Sagsøgte 4 og 5 har - med henvisning til U H - gjort gældende, at sagsøger ikke kan rejse et erstatningskrav over for "selskabets eksterne rådgiver" idet "selskabets ledelse efter sagsøgers egne hævdelser har været bekendt med den kritiserede øjensynlige selvfinansiering". STD SOI-STOI-KI94-T3-LOI-MOO-\D68

15 Side 15/32 Udover den naturlige følge heraf er, at sagsøgte 4-5 således må antages at have rådgivet om selvfinansieringen, gøres det gældende, at U H er uden relevans for nærværende sag, idet den pågældende dom vedrører det mellem rådgiver og klient interne erstatningsansvar, hvor klienten ikke kunne gøre et erstatningsansvar gældende over for sin egen rådgiver. I nærværende sag rejses kravet imidlertid af et selskab, som ikke er blevet rådgivet af sagsøgte 4 og 5, men som følge af sagsøgtes 4' rådgivning til køberselskaberne - og muligt også sælger - har lidt et tab, jf. ligeledes U H, samt nedenfor. Højesteret lagde i den anførte sag vægt på, at kravene til en advokat, der bistår ved gennemførelse af en selskabsoverdragelse, "bestemmes ikke blot af hans klienters interesse, men tillige af interessen i at beskytte selskabskreditorerne mod, at der forelå en af selskabet selv finansieret overtagelse med deraf følgende risiko for tab for kreditorerne". Det bestrides, at det kan tillægges processuel skadevirkning for sagsøger, i det omfang sagsøger ikke har opfyldt sagsøgte 4-5' opfordringer, idet sagsøger i processkrift af 12. august 20 Il nærmere har redegjort for baggrunden for, at de ikke opfyldte opfordringer efter sagsøgers opfattelse må anses for irrelevante. Sagsøgte 4 og 5 har procestilvarslet Roskilde Bank, men sagsøgte 4-5 har ikke i øvrigt medinddraget Roskilde Bank under nærværende sag. Tidligere medarbejder i Roskilde Bank vil afgive forklaring under hovedforhandlingen, jf. nedenfor. Ligeledes bestrides det, at der kan ske identifikation med henholdsvis statueres egen skyld hos sagsøger henholdsvis sagsøgers kreditorer med den konsekvens, at et krav i anledning af den konstaterede selvfinansiering kan anses for fortabt. Årsagsforbindelse og adækvans Der gøres gældende, at der er en klar årsagsforbindelse mellem den af de sagsøgte aftalte og gennemførte købsaftale af 29. marts 2006, der er i strid med det pågældende forbud mod selvfinansiering i aktieselskabslovens 115, stk. 2, og det selskabet påførte tab. Endvidere er dette tab en påregnelig følge af dispositionerne. Tabet Finances tab er opgjort til den i henhold til købsaftale af29. marts 2006 betalte købesum kr ,61 med tillæg af rente efter den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. 4 fra tidspunktet for Finances betaling af sin egen erhvervelse den 24. april 2006 og til betaling sker jf. rentelovens 5, stk. l og 2 med tillæg af 2 %. Processuelle opfordringer Det gøres gældende, at det skal tillægges processuel skadevirkning for de sagsøgte, i det omfang de sagsøgte ikke har opfyldt sagsøgers processuelle opfordringer, jf. retsplejelovens 344, stk. 2. STD SOI STOI K194-TI-LOI-M

16 Side 16/32 Det gøres i den forbindelse for de enkelte opfordringer gældende: Ad sagsøgers opfordring 3) Sagsøgte 4-5 har procestilvarslet Roskilde Bank A/S, men har ikke medinddraget Roskilde Bank A/S, uagtet det forhold, at sagsøgte 4-5 som aktivt deltagende i berigtigelsen af købesummen og indfrielsen af FIH Erhvervsbank A/S og uden nærmere at konkretisere grundlaget for sagsøgte 4-5' modopfordring om undersøgelse af Roskilde Bank A/S. Sagsøgte 4-5' opfordringer må således betragtes som en "fisketur", med det formål at vidtløftiggøre sagen for derved ikke at belyse egne forhold og på et "gratis grundlag" gøre et anbringende gældende om identifikation/egen skyld hos sagsøger. Ad sagsøgers opfordring 5) Det må baseret på de foreliggende dokumenter i sagen, anses som utvivlsomt dokumenteret, at sagsøgte 3 har fungeret som revisor for Finance og som rådgiver for sagsøgte 1-2 og at sagsøgte 4-5 har rådgivet om overdragelsen og bistået med berigtigelsen af købesummen og indfrielse af lån til FIH erhvervsbank A/S, at det må anses for usandsynligt, at de sagsøgte 3, 4-5, hvad der efter sagsøgers opfattelse af de af de sagsøgte indleverede processkrifter kan karakteriseres som, at de sagsøgte 3,4 og 5 har haft en ubetydelig nærmest ikke eksisterende andel i overdragelsen, hvilket bestrides. Ad sagsøgers opfordring 6) De sagsøgte 1-3 har ikke fremkommet med vidneafhøringstemaer for såvel Erik Friediænder som statsautoriseret revisor Per Frederiksen. Det af de sagsøgte anførte om Erik Friediænder egen virksomhed og at statsautoriseret revisor Per Frederiksen skulle være Finances revisor, må derfor anses for usandsynligt. Tværtom fremgår det klart af sagens omstændigheder, at sagsøgte 3 reelt fungerede som revisor/rådgiver for Finance og sagsøgte 1-2. Ad sagsøger opfordring 9 og l O) Opfordringerne må anses for kun principalt delvist besvaret og det fastholdes, at det forekommer usandsynligt tager overdragelsens beløbsmæssige størrelse i betragtning, at der ikke foreligger yderligere materiale. Subsidiært at der mellem de sagsøgte stiltiende eller udtrykkeligt har enighed om, at begrænse korrespondancen. Ad sagsøgers opfordring 11) Opfordringen til sagsøgte 4-5 er ikke besvaret. Sagsøgte 4-5's partsforklaring kan således ikke tillægges bevismæssig vægt, idet sagsøgte 4-5 ikke trods anledning hertil har fremlagt dokumentation for det påståede hændelsesforløb i nærværende sag, såvel som i andre selvfinansieringssager (bilag 19, 20 og 21) uagtet at sagsøgte 4-5 må antages at have adgang hertil. Sagsøgte 4-5 gør med henvisning til, at sagsøger nu har haft henved 3 år til at undersøge sagen gældende, at sagsøger ikke har dokumenteret det påståede ansvarsgrundlag. Det kan i den forbindelse oplyses, at det nu sagsøgende konkursbos tillige med den resterende del af koncernen først efter en fogedbegæring om STD SOI-sTO l Kl94 TI LO l M

17 Side 17/32 indsættelseforretning og efterfølgende ved fogedretskendelse fik adgang hos sagsøgte 4-5 til det af de sagsøgende konkursboer efterspurgte materiale. Sagsøgte l og 2 har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under proceduren, gjort følgende anbringender gældende: Aktieselskabslovens 115. stk. 5 For at blive pålagt ansvar i henhold til aktieselskabslovens 115, stk. 5, skal man have "truffet eller opretholdt" en ulovlig selvfinansiering. I henhold til retspraksis, betyder det, at man beviseligt skal have stillet eller have medvirket til at stille det solgte selskabs midler til rådighed for køber, således at køber herved kan finansiere købet af selskabet. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 har ikke stillet eller medvirket til at stille selskabets midler til rådighed for køber forud for dennes betaling af købesummen. Overdragelsen er sket mod betaling af købesummen fra køber gennem Roskilde Bank, der på anmodning fra købers advokat, Tue Askeland, overførte købesummen til Sagsøgte l. Købesummen blev finansieret af Roskilde Bank i henhold til en af køber oprettet kreditfacilitet, og ikke af målselskabets midler. Af retspraksis følger det, at i de tilfælde, hvor det er aftalt, at målselskabets midler skal overføres til målselskabets konto i et af køber anvist pengeinstitut - og altså ikke til køber eller købers konto - og betalingsinstruksen fra sælger er i overensstemmelse med denne aftale, så hæfter sælger ikke for målselskabets tab, jf. f.eks. U H. Det samme gælder i de tilfælde, hvor køber selv træffer beslutningen om at overføre målselskabets midler til køber, jf. f.eks. U H. I nærværende sag var det mellem Sagsøgte l og køber (Blackbriar) aftalt, at målselskabets midler skulle overføres til en konto tilhørende målselskabet, jf. bilag 9. Det er ubestridt i sagen, at målselskabets midler rent faktisk også blev overført til en konto tilhørende målselskabet og ikke køber. Det er også ubestridt, at disse midler ikke efterfølgende er blevet overført til køber. Hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 har haft nogen som helst andel i eller kendskab til købers efterfølgende beslutning om, at lade målselskabets ejendom refinansiere og anvende en del af låneprovenuet til indfrielse af den af køber optagne kreditfacilitet i forbindelse med købet. Det er ene og alene køber, som har truffet denne beslutning. Det blotte forhold, at Sagsøgte l på sædvanlig vis og i overensstemmelse med købsaftalen, jf. bilag 9, pkt efter transaktionens afslutning og købesummens betaling - lod køber udskifte ledelsen i målselskabet, medfører naturligvis ikke at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 derved på nogen måde kan siges at have medvirket til målselskabets nye ledelses eventuelle overtrædelse af den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. l og 2. SID SOI STOI KI94 TH.OI MOO-ID68

18 Side 18/32 Sagsøgte l og Sagsøgte 2 har således ikke truffet eller opretholdt dispositioner som beskrevet i aktieselskabslovens 115, stk. l eller stk. 2. Bevisbyrden for, at Sagsøgte l og/eller Sagsøgte 2 skulle have truffet eller opretholdt dispositioner som beskrevet i aktieselskabslovens 115, stk. l eller stk. 2, påhviler Sagsøger. Sagsøger har ikke fremlagt nogen form for dokumentation for, at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 skulle have foretaget sådanne dispositioner, og bevisbyrden er således ikke løftet. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 hæfter derfor ikke for Sagsøgers tab i medfør af aktieselskabslovens 115, stk. 5. Erstatningsansvar F o r at man kan ifalde erstatningsansvar for et selskabs tab som følge af ulovlig selvfinansiering kræves, at man har handlet culpøst. Culpa foreligger ikke blot fordi, at man som sælger af et selskab indgår i en handel med en køber, som det senere viser sig har foretaget ulovlig selvfinansiering. Det er et krav, at sælgeren enten vidste eller burde vide, at køberen havde til hensigt at foretage ulovlig selvfinansiering, samt at sælgeren, uagtet dennes viden eller burde viden, ikke greb ind. I henhold til retspraksis på området er der to elementer, som skal være til stede for, at sælgeren burde have vidst eller haft mistanke om, at køberen havde til hensigt at foretage ulovlig selvfinansiering: For det første, skal der være tale om en overpris i forhold til selskabets egenkapital, og for det andet, skal der være aftalt samtidighed mellem på den ene side overførsel af målselskabets kontante midler til køberen, og på den anden side betaling af købesummen, således at købesummen de facto betales ved anvendelse af målselskabets kontantbeholdning, jf. f.eks. U H, U H og U H. Hvis en sælger på normal vis betinger sig, at købesummen skal deponeres i sælgers bank før køber f'ar rådighed over målselskabet og dettes midler, og betaling af købesummen sker i overensstemmelse med denne aftale, så lægger Højesteret som udgangspunkt til grund, at sælger ikke har pådraget sig et erstatningsansvar for en efterfølgende selvfinansiering gennemført af køber efter overdragelsen, jf. herved U.l H. I nærværende sag var der ikke tale om en overpris i forhold til værdien af målselskabets aktiver. Tværtimod svarede købesummen til målselskabets egenkapital pr. 31. december 2005, jf. bilag 9, købsaftalen, sammenholdt med bilag 17, udkast til årsrapport for målselskabet 2005, og bilag 16, årsrapport for målselskabet Der var således intet ved prisen, der gav anledning til, at Sagsøgte l og Sagsøgte 2 burde have været mistroiske overfor køber eller skulle have foretaget nærmere undersøgelser. STD061«6-SOI-STOI-KI94-T3-LOI-Moo-ID68

19 Side 19/32 Herudover var det i nærværende sag aftalt, at købesummen skulle deponeres i Sagsøgte l 's bank, før målselskabets tilgodehavende hos Sagsøgte l skulle overføres til målselskabets bankkonto, jf. bilag 9. Det er ubestridt i sagen, at overførslerne skete som aftalt. Det er ligeledes ubestridt, at målselskabets kontantbeholdning ikke blev anvendt til finansiering af købesummen for målselskabet For så vidt angår købers økonomiske situation, så er det dokumenteret ved Bilag IQ, at Kenneth Schwartz Thomsens holdingselskab, Kenneth Schwartz Thomsen ApS, i 2004 havde et resultat efter skat på ca. kr. 20,9 mio. og en egenkapital på ca. 33,7 mio. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 havde således heller ikke af denne årsag nogen grund til at betvivle, at Kenneth Schwartz Thomsen ville kunne opnå finansiering til købet af målselskabet Dette støttes endvidere af Helen Sørensens og Morten Eriksens vidneforklaringer om Kenneth Schwartz Thomsens daværende lånefaciliteter i Roskilde Bank, som er gengivet i Københavns Byrets dom af l. marts 2012, bilag 30, side 11. Det bemærkes endvidere, at hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 havde nogen personlig kontakt til Kenneth Schwartz Thomsen eller dennes koncern forud for indgåelsen af aftalen om købet af målselskabet, og at der ikke var nogen form for korrespondance eller drøftelser mellem parterne omkring købesummens finansiering. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 var umiddelbart forinden overdragelsen af målselskabet til køber involveret i en længere salgsproces med Thylander & Company A/S, og det var først da denne salgsproces faldt til jorden, at statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson formidlede salget af målselskabet til Kenneth Schwartz Thomsen. Den betingede overdragelsesaftale med Thylander & Company A/S, jf. bilag IG, blev indgået på tilsvarende sædvanlige vilkår som den efterfølgende overdragelsesaftale med Blackbriar, og der var således heller ikke som følge af den forudgående salgsproces med Thylander & Company A/S nogle forhold, som burde have givet Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 anledning til at overveje, om køber efter overtagelsesdagen havde til hensigt at refinansiere ejendommen og anvende en del af låneprovenuet til at indfri en del af den af køber etablerede kredit i Roskilde Bank. Salgsprocessen og den forudgående indgåede betingede overdragelsesaftale med Thylander & Company A/S dokumenterer, at salget af målselskabet til Blackbriar var en helt almindelig forretningsmæssig transaktion for Sagsøgte l og Sagsøgte 2, som blev indgået på sædvanlige og markedsmæssige vilkår. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 vidste ikke, og burde heller ikke have vidst, at køber havde til hensigt at indfri en optaget kreditfacilitet ved delvis anvendelse af midler hidrørende fra en refinansiering i målselskabet, og der STD SOI STOI-KI94-TI-LOI-MOO-ID68

20 Side 20/32 foreligger således ikke culpa. Dette støttes endvidere af, at den efterfølgende fuldstændige indfrielse af købers kredit i Roskilde Bank de facto alene kunne ske ved at foretage et ubevilget overtræk på kassekreditten i målselskabet, hvilket ingen andre end Roskilde Bank og målselskabets nye ledelse kan have været bekendt med og ansvarlige for. Bevisbyrden for culpa påhviler Sagsøger. Sagsøger har ikke fremlagt nogen form for dokumentation for, at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 skulle have handlet culpøst og har således ikke løftet bevisbyrden. Herudover kan det ikke i en aktiehandel anses som påregneligt, at en køber efterfølgende gennemfører handlinger, der strider mod reglerne for ulovlig selvfinansiering, såfremt dette overhovedet måtte være tilfældet i denne sag. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 kan derfor ikke pålægges et erstatningsansvar for Sagsøgers eventuelle tab som følge af, at Blackbriar efterfølgende er gået konkurs og således ikke er i stand til tilbagebetale det af Sagsøger ydede lån. Identifikation For det tilfælde, at Sagsøgte 3 måtte blive fundet erstatningsansvarlig, så gøres det gældende, at hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 kan identificeres med Sagsøgte 3 og herved pådrage sig et erstatningsansvar som følge af dennes handlinger. Sagsøgte 3 var ikke revisor for Sagsøgte l og Sagsøgte 2, og skal allerede af den årsag ikke identificeres med Sagsøgte 3. I relation til Sagsøgte l og Sagsøgte 2 var Sagsøgte 3 en del af netværket og bekendtskabskredsen, men Sagsøgte 3's rolle i relation til selve salget af målselskabet var alene som fonnidler af kontakten til køber. Uanset om Sagsøgte 3 imidlertid havde været revisor for Sagsøgte l, er der alligevel ikke grundlag for at identificere Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 med Sagsøgte 3. Identifikation kræver enten lovhjemmel eller en helt klar interessesfære mellem de parter, som identificeres, som f.eks. i visse tilfælde en eneanpartshavers identifikation med sit selskab. Typisk er der også tale om, at de parter, som må tåle identifikation, ikke har haft adskilt økonomi eller ikke overfor omverdenen har fremstået tydeligt som to forskellige parter. Sagsøger har i nærværende sag ikke dokumenteret et eneste relevant forhold til støtte for anbringendet om, at Sagsøgte l og Sagsøgte 2 skal tåle identifikation med Sagsøgte 3. Det er selvsagt ikke nok til at statuere identifikation, at folk kender hinanden, har haft forretninger sammen, er i samme netværk mv. Herudover var og er Sagsøgte 3 underlagt tavshedspligt vedr. kundeforhold og gav hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 informationer om købers eller Kenneth Schwartz Thomsens økonomiske forhold i øvrigt. Hertil kommer, at eventuelle ansvarspådragende handlinger fra Sagsøgte 3's side ikke er STD SOI-sTOI K194 TI LOI MOO \D68