Ugyldige afgørelser i socialretten II

Transkript

1 Ugyldige afgørelser i socialretten II Af lektor, ph.d. Trine Schultz og lektor, ph.d. John Klausen, Aalborg Universitet, Juridisk Institut Denne artikel behandler virkningerne af ugyldighed og er en forsættelse af artiklen med samme navn i JUR Højesteret har d.10. december 2015 afsagt dom i en af de i artiklen omtalte sager og i overensstemmelse med artiklens konklusion. På baggrund af Højesterets dom, U H, har Ankestyrelsen erkendt, at den tidligere praksis må anses for at være baseret på en retsvildfarelse. Ankestyrelsen har først udsendt en ny principafgørelse som følge af dommen og kasseret to tidligere principafgørelser, efterfølgende har Ankestyrelsen udsendt yderligere tre principafgørelser til supplering af den første og ophævet yderligere 3. Nærværende artikel ser nærmere på konsekvenserne af højesteretsdommen, der er ganske vidtrækkende og formentlig også mere vidtrækkende end Ankestyrelsens praksisændring. 1. Indledning En afgørelse bliver ugyldig, hvis den er behæftet med væsentlige retlige mangler, og hvis der ikke foreligger særlige omstændigheder, som alligevel fører til, at afgørelsen må opretholdes. Særligt på det sociale område opstår problemet, at en løbende ydelse er bragt til ophør på grundlag af en ugyldig afgørelse, og ydelsen dermed som udgangspunkt skal genoprettes. Dette har bl.a. været aktuelt på sygedagpengeområdet, hvor en række kommuner har ladet private aktører udføre sygedagpengeopfølgningen og hvor disse private aktører har truffet afgørelser om ophør af sygedagpenge. Problemstillingen er også aktuel i andre tilfælde, hvor kommuner træffer afgørelser om ophør af en ydelse, hvor afgørelsen er behæftet med så væsentlige retlige mangler, at den er ugyldig. Ugyldigheden vil oftest blive konstateret i forbindelse med afgørelsen i en ankesag på et langt senere tidspunkt. 1 Dermed opstår spørgsmålet om reparation. Højesterets dom af 10. september 2015, U H, indeholder to vigtige konklusioner: Det fastslås, at udbetalingen af sygedagpenge ikke skal standses automatisk ved varighedsperiodens udløb, men at kommunen skal have vurderet og besluttet, om der er grundlag for at forlænge dagpengeperioden eller for at iværksætte revalidering, visitere til fleksjob eller tilkende førtidspension. Højesteret fandt endvidere, at der ikke efter sygedagpengeloven eller efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger var grundlag for at tillægge en efterfølgende 1. Ankestyrelsens gennemsnitlige sagsbehandlingstid i sociale og beskæftigelsessager var i dage. afgørelse om standsning af sygedagpenge tilbagevirkende kraft. Ankestyrelsen har som følge af højesteretsdommen ændret praksis. Ankestyrelsen har den 12. november 2015 udsendt en ny principafgørelse, 75-15, og samtidig kasseret to tidligere principafgørelser. 2 Ankestyrelsen har den 22. december udsendt yderligere tre principafgørelser 3 som supplement til og kasseret yderligere tre principafgørelser. 4 I principafgørelse har Ankestyrelsen i overensstemmelse med højesteretsdommen anført, at»udbetalingen af sygedagpenge standses ikke automatisk på revurderingstidspunktet (tidligere varighedsbegrænsningens udløb) eller ved udløbet af en af forlængelsesmulighederne«. Ankestyrelsen har endvidere anført, at»der er ikke hjemmel til at træffe afgørelse med tilbagevirkende kraft efter sygedagpengelovens 24, stk. 1, jf. 27, stk. 1«. På baggrund af Højesterets dom har Ankestyrelsen anerkendt, at den tidligere praksis må anses for at være baseret på en retsvildfarelse. Ankestyrelsen har også anerkendt som konsekvens af dommen og praksisændringen, at kommunerne og Ankestyrelsen skal tage stilling til, om der er grundlag for at genoptage sager, hvor udbetalingen af sygedagpenge efter tidligere praksis er standset med tilbagevirkende kraft ved revurderingstidspunktet (tidligere varighedsbegrænsningens udløb) eller ved udløbet af en af forlængelsesmulighederne. Genoptagelsen kan efter Ankestyrelsens opfattelse føre til, at afgørelsen ændres eller fastholdes, eventuelt med en ændret begrundelse, hvis udbetalingen kunne ophøre med tilbagevirkende kraft. Nedenfor argumenterer vi for, at der formentlig skal genoptages langt flere sagstyper, og at muligheden for at træffe afgørelse om ophør med tilbagevirkende kraft er meget begrænset. I det følgende ser vi først på det forhold, at sygedagpenge anses som en løbende ydelse, uanset at der faktisk er en varighedsbegrænsning. Dette har sammenhæng med en generel socialforvaltningsretlig regel, der skal sikre, at hvis der er behov for andre foranstaltninger, skal disse sættes i værk i umiddelbar tilknytning til ophøret af den nuværende foranstaltning. Derefter behandles grundlaget for at træffe afgørelser med tilbagevirkende kraft og på spørgsmålet om betydningen af berettigede forventninger. Endelig ser vi nærmere på spørgsmålet om forældelse i forhold til reparation af det store antal sager, der skal genoptages som følge af Ankestyrelsens retsvildfarelse. 2. Principafgørelse og Principafgørelse101-15, og Principafgørelse D-1-06, D-7-98 og Juristen nr Side 40

2 2.»En løbende ydelse«højesteret anfører i dommen i U H, at»ordlyden af den dagældende bestemmelse i sygedagpengelovens 24 taler om, at udbetalingen af sygedagpenge ophører ved udløbet af varighedsbegrænsningen på 52 uger, men efter forarbejderne skal bestemmelsen sammenholdes med reglerne i lovens kapitel 9 om forlængelse af sygedagpengeperioden ( 27-29), og både ordlyd og forarbejder til 28 må mest nærliggende forstås således, at udbetaling af sygedagpenge ikke skal standses automatisk ved varighedsperiodens udløb, men at kommunen forinden skal have vurderet og besluttet, om der er grundlag for at forlænge dagpengeperioden eller for at iværksætte revalidering, visitere til fleksjob eller tilkende førtidspension«. Der er hverken i forarbejderne til den dagældende 22 og 24 (nu 24 og 27) eller i bestemmelsernes udformning og ordlyden af de enkelte snævert formulerede undtagelsesbestemmelser grundlag for, at forlængelsesbestemmelserne skulle være»komplementære«. Dette er bl.a. lagt til grund i U H. Udbetalingen af dagpenge fortsætter dermed som udgangspunkt kun, hvis en af undtagelsesbestemmelserne giver grundlag herfor, det vil sige, hvis betingelserne i en af forlængelsesbestemmelserne i 27, stk. 1, nr. 1-7, er opfyldt. At udbetalingen af sygedagpenge»ikke skal standses automatisk«skal således ses i sammenhæng med den processuelle regel i 28. Begrundelsen for den tidligere varighedsbegrænsning på 52 uger var,»at dagpenge er en korttidsydelse, der ikke har til formål at sikre modtageren varig forsørgelse. Samtidig bør dagpengesystemet ikke vanskeliggøre den sikredes tilbagevenden til arbejdsmarkedet eller de nødvendige behandlings- eller revalideringsinitiativer for at opnå en sådan tilbagevenden.«5 Sygedagpengelovens varighedsbegrænsning (nu revurderingstidspunktet) har nærmest karakter af en ordensforskrift, der skal sikre en øget indsats med henblik på dagpengemodtagerens tilbagevenden til arbejdsmarkedet. Varighedsbegrænsningen har kun selvstændig betydning, når det er dokumenteret, at betingelserne for at forlænge sygedagpengeoden ikke længere er opfyldte. 28 blev indført med sygedagpengeloven i 2005, hvor bestemmelsen fastlagde»i overensstemmelse med praksis, at der forud for en afgørelse om at standse udbetalingen af sygedagpenge er en pligt for kommunen til at anvende arbejdsevnemetoden med henblik på at undersøge, om den sygemeldte er berettiget til revalidering, visitation til fleksjob eller førtidspension.«6 Bestemmelsen blev konsekvensrettet i forbindelse med fleksjob- og førtidspensionsreformen i var således alene en kodificering af gældende ret og udtryk for et mere generelt socialretligt princip, jf. i øvrigt nedenfor. Ankestyrelsen har hidtil haft den opfattelse, at sygedagpengeudbetalingen ophører, når den generelle varighedsbegrænsning er indtrådt.»borge- 5. Jf. L , bem. til Jf. L , bem. til Jf. L , bem. til 5, nr. 5. ren kan ikke få en bedre retsstilling end den, der følger af loven, derfor kan der ikke udbetales sygedagpenge, når tidsbegrænsningen er nået.«det forhold, at afgørelsen først meddeles efter varighedsbegrænsningen, og at der ved afgørelsen er væsentlige retlige mangler, der medfører ugyldighed, ændrer ikke dette, jf. principafgørelse , sag nr. 1. Ankestyrelsens opfattelse må med højesteretsdommen anses for at være baseret på en retsvildfarelse. Hvis sygedagpengeudbetalingen er forlænget efter en forlængelsesbestemmelse med en lovfastsat tidsbegrænsning, har Ankestyrelsen tilsvarende haft den opfattelse, at sygedagpengene skal standses fra det tidspunkt, hvor betingelserne i forlængelsesreglen ikke længere er opfyldt eller senest når tidsbegrænsningen indtræffer, uanset at der ikke er truffet en gyldig afgørelse om ophør, jf. principafgørelse , sag nr. 2. Denne situation er analog til sagen i højesteretsdommen, de øvrige forlængelsesregler kan også bruges efter en forlængelse med en lovfastsat tidsbegrænsning og den dagældende 28 skulle også i denne situation anvendes ved ophør. Sygedagpengelovens 28 blev ved lov nr. 720 af 25. juni 2014 ophævet. Af bemærkningerne til lovforslaget 8 fremgik:»det foreslås at ophæve bestemmelsen, idet det følger af 7 a i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, at kommunen senest 2 uger før en erhvervsrettet foranstaltning ophører skal tage stilling til, om der er behov for yderligere foranstaltninger for at bringe borgeren tilbage til arbejdsmarkedet. Ved vurderingen skal borgeren, egen læge, den faglige organisation, virksomheder m.fl. inddrages. Der skal således foretages en helhedsvurdering af borgerens situation for bl.a. at undgå afbrydelser i indsatsen over for borgere, som har behov for hjælp.«retssikkerhedslovens 7 a er en generel bestemmelse, der omfatter alle erhvervsmæssige foranstaltninger, standsning af en pengeydelse betragtes også som ophør af en foranstaltning. 9 Hensigten med retssikkerhedslovens 7 a er at undgå afbrydelser i indsatsen over for borgere, som har behov for hjælp, fx ved ophør af sygedagpenge. Det er forudsat, 10 at»det skal af journalen eller anden registrering fremgå, at kommunen har vurderet, hvad der før ophøret af en foranstaltning videre skal ske.«netop denne helhedsvurdering er central for en række andre situationer med ophør af en ydelse og overgang til en anden ydelse eller forsættelse af samme ydelse på et nyt grundlag. Retssikkerhedslovens 7 a har karakter af en garantiforskrift (svarende til den tidligere 28 i sygedagpengeloven). Ankestyrelsen har i sin praksis lagt til grund, at manglende overholdelse af reglen indebærer, at der er en formodning for, at en afgørelse indholdsmæssigt er påvirket. Afgørelsen er derfor ugyldig, medmindre det konkret kan afkræftes, at manglerne har påvirket afgørel- 8. Jf. L , bem. til 1, til nr Jf. principafgørelse D Jf. L , bem. til 2. Juristen nr Side 41

3 sens resultat, jf. bl.a. principafgørelse D-8-03, D-14-03, D og R Eksempelvis i revalideringssager kan den situation opstå, at revalidenden ikke kan følge den fastlagte plan og kommunen træffer afgørelse om ophør af revalideringsydelsen uden, at kommunen i øvrigt tager stilling til, om der er behov for yderligere foranstaltninger for at bringe borgeren tilbage til arbejdsmarkedet. Ankestyrelsen har i disse situationer også den opfattelse, at revalideringsydelsen ophører, uanset at afgørelsen om ophør var ugyldig på grund af væsentlige retlige mangler. I principafgørelse A var kommunens afgørelse om at standse udbetaling af revalideringsydelse efter opgivelse af planen ugyldig, fordi der ikke var udarbejdet en ressourceprofil. Der var dog ikke ret til at få genoptaget udbetaling af revalideringsydelse. Begrundelsen var, at udbetaling af revalideringsydelse efter aktivlovens regler var betinget af, at revalideringen skete i overensstemmelse med en fastlagt jobplan, og at denne blev fulgt. Udbetaling af revalideringsydelse efter opgivelse af jobplanen ville derfor være i strid med lovens betingelser for udbetaling af ydelsen. I principafgørelse A havde en mand ikke krav på fortsat udbetaling af revalideringsydelse i forbindelse med afslutning af jobplan, selvom der ikke var klarhed over det fremtidige forsørgelsesgrundlag. Det betød, at kommunen var berettiget til at standse mandens revalideringsydelse med den konsekvens, at han overgik til kontanthjælp. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg lagde vægt på, at udbetaling af revalideringsydelse var betinget af, at revalideringen skete i overensstemmelse med en fastlagt jobplan, og at denne blev fulgt. Udbetaling af revalideringsydelse uden en revision af mandens jobplan ville derfor være i strid med lovens betingelser for udbetaling af ydelsen. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg kritiserede, at hverken kommune eller nævn havde forholdt sig til retssikkerhedslovens 7 a. Ankestyrelsen henviste til principafgørelserne R-1-06 og D-14-03, hvor Ankestyrelsen lagde til grund, at bestemmelsen er en garantiforskrift og manglende overholdelse indebærer, at der er en formodning for, at afgørelsen indholdsmæssigt er påvirket. Den manglende overholdelse af 7 a i principafgørelse A kunne dog ikke føre til genoptagelse af udbetalingen af revalideringsydelsen, idet udbetaling af revalideringsydelse var betinget af, at revalidering skete i overensstemmelse med en fastlagt jobplan. I ovennævnte sager lagde Ankestyrelsen til grund, at afgørelserne om ophør af revalideringsydelse var ugyldige på grund tilsidesættelse af garantiforskrifter og formodningen for, at afgørelsen indholdsmæssigt var påvirket, kunne ikke afvises. Virkningerne af ugyldigheden kunne dog ikke efter Ankestyrelsens opfattelse medføre, at revalideringsydelsen skulle genoprettes, det ville»være i strid med lovens betingelser for udbetaling af ydelsen«og»udbetaling af revalideringsydelse uden en revision af mandens jobplan ville derfor være i strid med lovens betingelser for udbetaling af ydelsen«. Dermed bliver disse situationer sammenlignelige med sygedagpengesagen i højesteretsdommen, her var Ankestyrelsens opfattelse også tidligere, at sygedagpengene ikke kunne fortsætte ud over varighedsbegrænsningen (nu revurderingstidspunktet) med mindre der var truffet en gyldig afgørelse om forlængelse. Dette uanset om der var truffet en ugyldig afgørelse om ophør af sygedagpenge.»borgeren kan ikke få en bedre retsstilling end den, der følger af loven, derfor kan der ikke udbetales sygedagpenge, når tidsbegrænsningen er nået.«11 Dette blev underkendt af Højesteret, udbetaling af sygedagpenge skal ikke standses automatisk ved varighedsperiodens udløb. I ovennævnte revalideringssager kan det ikke udelukkes, at overholdelse af bl.a. retssikkerhedslovens 7 a ville have medført en revision af planen og dermed forsat udbetaling af revalideringsydelse. Her vil det (som i højesteretsdommen) være mest nærliggende, at udbetalingen af revalideringsydelse ikke standses automatisk, men at kommunen forinden skal have vurderet og besluttet, om det er grundlag for at revidere planen eller bevilge et ressourceforløb, fleksjob eller førtidspension. Det fremgår også af beskæftigelsesindsatslovens 68 a, stk. 7, at kommunen inden et ressourceforløbs afslutning skal træffe beslutning om, hvilke indsatser der skal iværksættes fremadrettet. Her er tale om ophør af en erhvervsret foranstaltning og retssikkerhedslovens 7 a finder anvendelse. Ophør af et ressourceforløb vil medføre, at ressourceforløbsydelsen ophører. Hvis ikke kommunen inden ophøret af ressourceforløb har foretaget en helhedsvurdering og truffet en afgørelse om, hvilke indsatser der skal iværksættes efterfølgende og hvilken forsørgelsesydelse der kan være grundlag for, vil resultatet umiddelbart være, at ydelsen automatisk standser (personen opfylder heller ikke nødvendigvis betingelserne for kontanthjælp pga. ægtefælles indtægt eller formue eller egen formue). Her vil det også være mest nærliggende, at ressourceforløbsydelsen ikke standses automatisk, men at kommunen forinden skal have vurderet og besluttet, om der er grundlag for at bevilge et nyt ressourceforløb, revalidering, fleksjob eller førtidspension. 3. Revurderingstidspunktet og afgørelsestidspunktet Når en kommune har givet afslag på (yderligere) forlængelse af sygedagpengeperioden opstår der en anden problemstilling, når Ankestyrelsen ikke hjemviser sagen, fordi afgørelsen er ugyldig men ændrer kommunens afgørelse og træffer afgørelse om, at der var grundlag for at forlænge sygedagpengeudbetalingen. Sygedagpengeperioden kan forlænges, jf. lovens 27, stk. 1, nr. 2, når det anses for nødvendigt at gennemføre virksomhedspraktik eller andre afklarende foranstaltninger med henblik på at klarlægge den sygemeldtes arbejdsevne, således at sygedagpengeperioden forlænges i op til 69 uger (perioden har tidligere være kortere, henholdsvis 39 uger og 26 uger). 11. Jf. principafgørelse Juristen nr Side 42

4 I Ankestyrelsens principafgørelse D-1-06 vurderede et beskæftigelsesankenævn, at der var grundlag for at forlænge dagpengeudbetalingen på grund af behov for en afklarende arbejdsprøvning. Nævnet traf afgørelse om, at dagpengeudbetalingen skulle genoptages med virkning tilbage fra kommunens afgørelse om ophør i forbindelse med varighedsbegrænsningen, og at forlængelsesperioden på grund af arbejdsprøvning først startede fra tidspunktet for nævnets afgørelse. Nævnet præciserede dette således, at sygemeldte efter nævnets opfattelse var berettiget til arbejdsprøvning i op til 26 uger på et forsørgelsesniveau, der svarede til dagpengelovens. Da arbejdsprøvningen ikke havde kunnet iværksættes, før nævnet traf afgørelse, anså nævnet det for overensstemmende med bestemmelsens formål, at iværksættelsen først skete på dette tidspunkt og ikke som almindeligvis forudsat i umiddelbar forlængelse af varighedsbegrænsningens indtræden. Ankestyrelsen traf derimod afgørelse om, at sygemeldte kun havde ret til at få dagpengeudbetalingen forlænget i 26 uger regnet fra kommunens dagpengestop. Sygemeldte havde dog fortsat ret til at få tilbud om en afklarende arbejdsprøvning i overensstemmelse med nævnets afgørelse. Da forlængelsesperioden var gået, inden afgørelsen i ankesagen og inden påbegyndelse af arbejdsprøvningen, mistede sygemeldte under alle omstændigheder retten til dagpenge og led dermed et tab afhængig af resultatet af arbejdsprøvningen. Netop denne problemstilling har givet anledning til en række erstatningssager ved domstolene. I U Ø fandt landsretten, at Guldborgsund Kommunes afgørelse om ophør af sygedagpengeudbetalingerne blev truffet ud fra en klart fejlagtig forståelse af sygedagpengelovens 27, stk. 1, nr. 2, og gældende praksis om anvendelse af reglen, og at kommunen derved havde handlet ansvarspådragende. Ankestyrelsen havde også afgjort, at kommunens afgørelse var forkert og kommunen burde have iværksat en arbejdsprøvning og udbetalt sygedagpenge. Kommunen efterbetalte dagpengene for perioden. Ankesagen blev dog først afgjort efter periodens udløb og uden at kommunen havde iværksat en arbejdsprøvning. Der var derfor ikke mulighed for yderligere forlængelse af dagpengeperioden eller førtidspension. Dette ville der have været, hvis kommunen havde handlet korrekt og landsretten tilkendte kr. i erstatning for det lidte tab. Tilsvarende i U Ø, hvor Københavns kommunens afgørelse også var blevet underkendt af Ankestyrelsen og kommunen havde efterbetalt sygedagpenge for perioden. Det lagdes til grund, at sygemeldte ved en rettidig arbejdsprøvning/-afklaring ville have opnået krav på en eller flere sociale ydelser i tiden fra ophøret af udbetaling af sygedagpenge, og frem til hun nåede folkepensionsalderen. Henset til usikkerheden om, hvilken ydelse hun i givet fald ville have opnået, og om hun ville have oppebåret den pågældende ydelse i hele perioden, fastsattes erstatningen skønsmæssigt til kr. Sygedagpengelovens 27, stk. 1, nr. 2, indeholder en regel om forlængelse af sygedagpengeperioden, men skal ses i sammenhæng med iværksættelse af de nødvendige afklarende foranstaltninger (arbejdsprøvning). En afgørelse om at iværksætte nødvendige afklarende foranstaltninger ex tunc har ingen mening og er i øvrigt en afgørelse med tilbagevirkende kraft som forudsætter (klar) hjemmel. Forlængelse af sygedagpengeperioden efter 27, stk. 1, nr. 2, kan ske såvel i forbindelse med varighedsbegrænsningen/revurderingstidspunktet og på et senere tidspunkt, hvis sygedagpengene har været forlænget efter en anden forlængelsesregel. I principafgørelse D-3-03 lagde Ankestyrelsen til grund, at det overordnede formål med bestemmelsen ifølge bemærkningerne til lovforslaget er at forlænge dagpengeretten med op til 26 uger (nu 69 uger), hvis der på det tidspunkt, hvor der ikke er andre forlængelsesmuligheder, mangler en afklaring af den sikredes arbejdsevne til brug for beslutning om, hvilken hjælp der videre skal tilbydes. Ankestyrelsen fandt ikke, at der i bemærkningerne til lovforslaget var afgørende holdepunkter for, at bestemmelsens anvendelsesområde skulle begrænses til de første 26 uger (nu 69 uger) efter varighedsbegrænsningens indtræden, hvis dagpengeperioden tidligere har været forlænget med en af de øvrige forlængelsesmuligheder. Ankestyrelsen har i principafgørelse offentliggjort 22. december 2015 som supplement til principafgørelse fastslået, at kommunen ikke kan forlænge udbetalingen af sygedagpenge med tilbagevirkende kraft. En forlængelse af udbetalingen af sygedagpenge skal derfor regnes fra det tidspunkt, hvor kommunen træffer afgørelse. Hvis kommunen efter revurderingstidspunktet træffer afgørelse om forlængelse af udbetalingen af sygedagpenge efter 27, stk. 1, nr. 2, regnes de 69 uger fra afgørelsestidspunktet. Ankestyrelsen har samtidig kasseret principafgørelse D-1-06, jf. ovenfor. I principafgørelse har Ankestyrelsen endvidere fastslået, at kommunens vurdering af, om der er forlængelsesmuligheder, skal foretages ud fra de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for kommunens gyldige afgørelse. Oplysninger fra f.eks. undersøgelser foretaget på hospital, eller forløb af afklarende foranstaltninger foretaget efter revurderingstidspunktet og indtil afgørelsestidspunktet, skal indgå i kommunens vurdering af, om der er mulighed for at forlænge udbetalingen af sygedagpenge. Vurderingen af, om der er forlængelsesmuligheder, skal foretages på det tidspunkt, hvor der træffes en gyldig afgørelse. Hvis afgørelsen træffes efter revurderingstidspunktet, er vurderingstidspunktet og revurderingstidspunktet derfor ikke sammenfaldende. Ankestyrelsen har i efterfølgende afgørelser, der er genoptaget som følge af højesteretsdommen, først lagt til grund, at principafgørelse også havde virkning for afgørelser truffet før 22. december Fra medio januar 2016 har Ankestyrelsen dog lagt til grund, at principafgørelse kun har virkning fra offentliggørelsen, 12. Jf. afgørelse af 23. december 2015 J. nr , afgørelse af 14. januar 2016, J. nr , afgørelse af 14. januar 2016, J. nr , og afgørelse af 15. januar 2016, J. nr Juristen nr Side 43

5 hvorefter de genoptagne og afgjorte sager blev genoptaget på ny og afgjort ud fra oplysningerne på revurderingstidspunktet og ikke ud fra oplysningerne på afgørelsestidspunktet. 13 Ankestyrelsens praksis er, at principafgørelser som udgangspunkt kun har virkning fra tidspunktet for offentliggørelsen. Undtagelse herfra er, hvis der tidligere har været tale om en forkert fortolkning af loven (en retsvildfarelse) eller ulovlig praksis. 14 Der er dermed Ankestyrelsens opfattelse, at principafgørelse alene er udtryk for afklaring af tvivl om fortolkningen af loven. Ankestyrelsen har i principafgørelse fastslået, at kommunens vurdering af, om der er forlængelsesmuligheder, skal foretages ud fra de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for kommunens gyldige afgørelse. At afgørelse skal træffes ud fra de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for afgørelsen, er en umiddelbar følge af officialprincippet og fravigelse vil kræve (klar) hjemmel. 15 Det har også i Ankestyrelsens hidtidige praksis været lagt til grund, at vurderingen efter retssikkerhedslovens 7 a (og tidligere sygedagpengelovens 28) ikke alene skal anvendes ved varighedsbegrænsningens indtræden (nu revurderingstidspunktet) men også i situationer, hvor sygedagpenge har været forlænget. 16 Principafgørelse er dermed alene udtryk for almindelige forvaltningsretlige grundsætninger og en umiddelbar følge af højesteretsdommen. Der er ikke i sygedagpengeloven eller efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger grundlag for at tillægge afgørelsen virkning tilbage i tiden. At Ankestyrelsen har lagt til grund, at principafgørelse kun har virkning fra offentliggørelsen, synes dermed at være forkert. 4. Hvornår ophører sygedagpenge Med Højesterets dom i U H og Ankestyrelsens principafgørelse er det fastslået, at udbetalingen af sygedagpenge ikke standses automatisk på revurderingstidspunktet (tidligere varighedsbegrænsningens udløb) eller ved udløbet af en af forlængelsesmulighederne. Højesteret fandt endvidere, at der ikke efter sygedagpengeloven eller efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger var grundlag for at tillægge en efterfølgende 13. Jf. afgørelse af 26. januar 2016, J. nr , afgørelse af 28. januar 2016, J. nr , afgørelse af 29. januar 2016, J. nr , afgørelse af 29. januar 2016, J. nr og afgørelse af 29. januar 2016, J. nr (denne afgørelse blev dog tilbagekaldt den 11. februar 2016, hvorefter afgørelsen af 15. januar, J. nr er gældende, Ankestyrelsen vurderede, at der ikke havde været grundlag for at tilbagekalde en begunstigende forvaltningsakt). 14. Jf. principafgørelsen 75-15, , , A-2-06 og C Se Jon Andersen, Socialforvaltningsret, Nyt Juridisk Forlag, 5. udgave, 2013, s. 185 ff. Kaj Larsen i Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, s. 447 ff. Sten Rønsholdt, Forvaltningsret, Karnov Group, 4. udgave, 2014, s. 379 ff. Sten Bønsing, Almindelig Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 3. udgave, 2013, s. 141 ff. og Karsten Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Sagsbehandling, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 7. udgave, 2014, s. 145 ff. 16. Jf. bl.a. principafgørelse D-12-08, D-22-03, D-9-03 og D afgørelse om standsning af sygedagpenge tilbagevirkende kraft. I sagen, behandlet af højesteret, blev der den 21. december 2009 truffet afgørelse om ophør af sygedagpenge efter varighedsbegrænsningen den 31. december Afgørelsen blev kendt ugyldig af Beskæftigelsesankenævnet på grund af en kompetencemangel. Kommunen traf derefter den 10. november 2010 afgørelse om ophør af udbetaling af sygedagpenge. Kommunen vurderede, at ingen af forlængelsesmulighederne var opfyldt og traf afgørelse om ophør af udbetaling af sygedagpenge efter varighedsbegrænsningen den 31. december Som konsekvens af Højesterets dom traf Ankestyrelsen (principafgørelse 75-15) afgørelse om, at sygemeldte havde ret til udbetaling af sygedagpenge til og med den 10. november Spørgsmålet er, om sygedagpengene ophørte den 10. november. Højesteret kunne af gode grunde ikke nå til andet resultat, da der ikke var nedlagt påstand om dagpenge efter den 10. november 2010 og der var heller ikke nedlagt påstand om, at afgørelsen af 10. november var en ugyldig afgørelse om stop af sygedagpenge ex nunc. Afgørelsen af 10. november 2010 traf kommunen på grundlag af de faktiske og de retlige forhold den 31. december 2009 og med tilbagevirkende kraft, det vil sige stillingtagen til, om der var grundlag for at forlænge sygedagpengene på revurderingstidspunktet. Som afgørelse om ophør af udbetaling af sygedagpenge den 10. november 2010 ex nunc, indeholder afgørelsen væsentlige retlige mangler. Sagen er utilstrækkeligt oplyst (mangler oplysninger fra 31. december 2009 til 10. november 2010), der er ikke foretaget en vurdering, jf. sygedagpengelovens 28 (, nu retssikkerhedslovens 7 a). Det er dermed ikke udelukket at sygedagpengeperioden kunne være yderligere forlænget efter den 10. november 2010, når sygedagpengene netop ikke var stoppet ved varighedsbegrænsningen den 31. december 2009 som afgjort af Højesteret. Det vil sige, i de sager, der skal genoptages som følge af højesteretsdommen og Ankestyrelsens praksisændring, vil der normalt ikke være truffet en gyldig afgørelse om ophør af sygedagpenge. Udgangspunktet er derfor, at sygedagpengene skal genoprettes, indtil der bliver truffet en gyldig afgørelse om ophør. Spørgsmål er, i hvilket omfang retten til sygedagpenge, kan bringes til ophør ved en afgørelse med tilbagevirkende kraft. Ankestyrelsen har dog lagt til grund, at dette først er gældende efter den 22. december 2015, jf. ovenfor om principafgørelse Afgørelser med tilbagevirkende kraft Det er almindeligt antaget i den forvaltningsretlige teori, at der gælder et skærpet hjemmelskrav hvor det drejer sig om at tillægge bestemmelser tilbagevirkende kraft. 17 Dette udgangspunkt er også gældende, hvor det drejer sig om at træffe bebyrdende afgørelser med tilbagevirkende kraft. Der skal således foreligge klar lovhjemmel ved ud- 17. Se Søren H. Mørup, Berettigede forventninger forvaltningsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2005, s. 81. Juristen nr Side 44

6 stedelse af forvaltningsakter med tilbagevirkende eller derogatorisk kraft. 18 I retspraksis har det eksempelvis været udtrykt således, at det måtte»kræve en særdeles klar lovhjemmel«at ophæve de ansattes krav på feriepenge med tilbagevirkende kraft, jf. U Ø. Der er generelt ikke i den sociale lovgivning (klar) hjemmel til at træffe afgørelser med tilbagevirkende kraft. Hvis en løbende ydelse er bragt til ophør på grundlag af en ugyldig afgørelse, indebærer dette i overensstemmelse med almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, at afgørelsen ikke får retsvirkninger i overensstemmelse med sit indhold. Udgangspunktet er, at ydelsen skal genoprettes og en efterfølgende afgørelse ikke kan træffes med tilbagevirkende kraft. Ankestyrelsen har også lagt til grund, at der ikke uden klar lovhjemmel, kan træffes bebyrdende afgørelser med tilbagevirkende kraft, jf. principafgørelse P-5-94 om frakendelse af plejetillæg med tilbagevirkende kraft og principafgørelse om manglende hjemmel til at efterregulere med tilbagevirkende kraft i en pensionssag. I U H udtalte en enig Højesteret følgende om kommunens afgørelse om ophør med tilbagevirkende kraft:»højesteret finder, at der ikke efter sygedagpengeloven eller efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger var grundlag for at tillægge afgørelsen virkning tilbage fra den 31. december 2009.«Sygedagpengemodtagerens eventuelle forventninger om ikke at kunne modtage sygedagpenge fra tidspunktet for den første afgørelse, kunne ikke ændre herpå. Det forhold, at Beskæftigelsesankenævnet i forbindelse med hjemvisningen af sagen til kommunen anførte, at hjemvisningen ikke umiddelbart ville medføre udbetaling af sygedagpenge efter sygedagpengelovens 27, kunne ikke i sig selv føre til et andet resultat. Ankestyrelsen var kommet til det resultat, at den nye afgørelse om afslag på forlængelse af sygedagpenge kunne meddeles med tilbagevirkende kraft, fordi borgeren forud for afgørelsen vidste eller burde vide, at hun ikke længere var berettiget til sygedagpenge. 19 Hun havde dermed ikke en berettiget forventning om fortsat at få udbetalt sygedagpenge. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg lagde vægt på, at borgeren forud for ophøret, i kraft af en partshøring udført af anden aktør, havde en faktisk viden om, at retten til sygedagpenge ville ophøre. Borgeren havde dermed en faktisk viden både om varighedsbegrænsningen og om, at retten til sygedagpenge ville ophøre, fordi hun ikke opfylde en af forlængelsesreglerne, 18. Jf. til eksempel Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2009, s. 187 og 192. Jon Andersen i Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, s. 303, Bent Christensen, Forvaltningsret. Opgaver, hjemmel, organisation, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1997, s. 226, Sten Bønsing, Almindelig Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2013, s.291. Se også Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsret, 10. udg., Universitetsforlaget, 2010, s Se Ankestyrelsens Principafgørelse samt at der ikke var grundlag for at iværksætte revalidering, visitere til fleksjob eller tilkende førtidspension. Flertallet i landsretten (2 dommere) var enige med Ankestyrelsen og tog udgangspunkt i, at borgeren under forløbet havde modtaget»konkrete og klare oplysninger om såvel retsgrundlaget som de faktiske omstændigheder, der indgik i vurderingen efter sygedagpengelovens 24 sammenholdt med 27, stk. 1, nr. 1-7, og 28, og at hun herefter ikke havde en berettiget forventning om, at hun efter den 31. december 2009 opfyldte betingelserne for udbetaling af sygedagpenge«. Dommerne fandt på denne baggrund,»at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse af 23. september 2011 om, at X Kommune ikke skal betale sygedagpenge efter varighedsbegrænsningens indtræden den 31. december 2009«. 20 Højesteret var uenig heri og udtalte særligt om betydningen af den oprindelige afgørelse vedrørende manglende kompetence,»at den opfattelse, som indholdet af afgørelsen kan have bibragt A om hendes retsstilling, er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt myndighederne kunne beslutte, at udbetalingen af sygedagpenge kunne ophøre med virkning fra et tidspunkt forud for afgørelsen af 10. november 2010 [den nye afgørelse]...«. Hensynet til borgerens forventning kunne således ikke danne grundlag for at tillægge afgørelsen tilbagevirkende kraft. Anvendelsen af hensynet til borgerens berettigede forventninger i den almindelige forvaltningsret, behandles i nedenstående afsnit 6. Spørgsmålet om, hvorvidt der i sygedagpengeloven i øvrigt kan være hjemmel til at træffe afgørelse med tilbagevirkende kraft, redegøres der for i afsnit 8. Ankestyrelsen synes at have anlagt en ganske snæver fortolkning af højesteretsdommen og anser sygedagpengeloven for selvstændigt at indeholde hjemmel til at fravige det klare forvaltningsretlige udgangspunkt. 6. Berettigede forventninger At inddrage hensynet til borgerens»berettigede forventning«er et kendt fænomen i forvaltningsretten. Typisk tales imidlertid om forventningshensyn og indrettelseshensyn i afvejningssituationer, hvor det er hensynet til beskyttelsen af borgeren, der er det centrale. 21 Det handler ofte om situationer, hvor en begunstigende forvaltningsakt tilbagekaldes eller annulleres. I den almindelige forvaltningsretlige teori beskæftiger man sig ikke mere indgående med problemstillingen omkring borgerenes berettigede forventning i relation til bebyrdende afgørelser med tilbagevirkende kraft, hvor det handler om en løbende forsørgelsesydelse. Inddragelsen af hensynet til borgerens berettigede forventning til en ydelse og eventuelle 20. Dom afsagt den 30. september 2014 af Østre Landsret, 3. afd. nr. B Se bl.a. Søren H. Mørup om begrebets anvendelse i Berettigede forventninger forvaltningsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Se også Sten Bønsing: Retssikkerhed i forvaltningen, i Carsten Munk-Hansen og Trine Schultz (red.), Retssikkerhed i konkurrence med andre hensyn, Jurist og Økonomforbundets forlag, 2012, s Juristen nr Side 45

7 indrettelse på manglende udbetaling, synes dårligt at kunne lempe kravet om klar hjemmel ved afgørelser med tilbagevirkende kraft, jf. nærmere nedenfor. Ankestyrelsen har offentliggjort principafgørelse 75-15, der fastlægger ny praksis efter højesteretsdommen. Ankestyrelsen fastholder adgangen til mere generelt at inddrage borgerens berettigede forventning om fortsat udbetaling af den løbende ydelse, som et afgørende hensyn, ved vurderingen af, om der kan træffes en bebyrdende afgørelse med tilbagevirkende kraft. Ankestyrelsen udtaler, at»udbetalingen af sygedagpenge kan dog standses med tilbagevirkende kraft, hvis borgeren f.eks. har raskmeldt sig, genoptaget sit arbejde, stillet sig til rådighed for A- kassen, eller påbegyndt uddannelse. I disse situationer er betingelserne for at modtage sygedagpenge ikke længere til stede, borgeren vidste eller burde vide dette, og borgeren har derfor ikke haft en berettiget forventning om fortsat at modtage sygedagpenge. Tilsvarende gælder, hvis der foreligger omstændigheder, som kan medføre tilbagebetaling efter sygedagpengelovens 71, det vil sige at borgeren uberettiget mod bedre vidende har modtaget sygedagpenge.«ankestyrelsens brug af berettigede forventninger synes at afvige fra den almindelige forvaltningsretlige teori og betydningen af berettigede forventninger synes også markant at afvige fra såvel landrettens som højesterets dom. Landsretten tillagde det betydning for de berettigede forventninger, at sygemeldte havde fået»konkrete og klare oplysninger om såvel retsgrundlaget som de faktiske omstændigheder, der indgik i vurderingen efter sygedagpengelovens 24 sammenholdt med 27, stk. 1, nr. 1-7, og 28«. Højesteret afviste dette, idet dette var meddelt som følge af en kompetencemangel. Ankestyrelsen går dog langt videre og anfører en række eksempler, der medfører, at betingelserne for at modtage sygedagpenge ikke længere er til stede, hvor borgeren vidste eller burde vide dette, og borgeren har derfor ikke haft en berettiget forventning om fortsat at modtage sygedagpenge. At sygemeldte får stoppet sygedagpengene af en ugyldig afgørelse og derefter eksempelvis har»påbegyndt uddannelse«har intet med berettigede forventninger at gøre. Efter sygedagpengebekendtgørelsen 22 er modtagelse af sygedagpenge som udgangspunkt udelukket, hvis sygemeldte deltager i uddannelse ud over 6 timer ugentligt, deltagelse i uddannelse som led i kommunens opfølgning kan dog tillades efter en konkret vurdering. At sygemeldte ikke skulle være berettiget til sygedagpenge og heller ikke have en berettiget forventning herom, bliver dermed en fiktiv retlig subsumption forårsaget af kommunens ugyldige afgørelse. I relation til afgørelser med tilbagevirkende kraft kan der ligeledes stilles spørgsmål ved inddragelsen at borgerens berettigede forventning. Skal sådanne betragtninger overhovedet inddrages, må kravene til myndighedens vurdering af borgerens berettigede forventning være gan- 22. Jf. bekg. nr af 29. december 2015, 22. ske skrappe, henset til at bebyrdende afgørelser normalt ikke kan træffes med tilbagevirkende kraft, medmindre der er klar lovhjemmel. Formodningen er, at borgeren ikke har haft en forventning om, at ydelsen ophører, hvis afgørelsen herom ikke er meddelt, eller hvis afgørelsen er ophørt på baggrund af en ugyldig afgørelse. Ved vurderingen af ugyldighedsspørgsmålet har klageinstansen konstateret, at manglen har været væsentlig, og der ikke har været andre hensyn, som har betydet, at udgangspunktet må fraviges. Det er myndigheden, der skal løfte bevisbyrden for manglens konkrete uvæsentlighed for afgørelsens indhold. Især hvor der er tale om retssikkerhedsgarantier i form af partshøring og sagsoplysning. Ankestyrelsens praksis synes imidlertid ikke at understøtte en sådan streng bedømmelse ved fravigelse af det grundlæggende forvaltningsretlige krav om klar lovhjemmel, og stiller generelt ikke høje krav til vurderingen af borgens berettigede forventning. Mere nærliggende ville det være helt at afvise hensynet til borgerens berettigede forventning som relevant i vurderingen af adgangen til at træffe afgørelse med tilbagevirkende kraft, når en løbende forsørgelsesydelse er bragt til ophør af en ugyldig afgørelse. Det er en»fiktiv retlig subsumption«, når hensynet indgår i vurderingen. Borgeren har måske raskmeldt sig, fordi han har følt sig nødsaget hertil for at komme ind i A-kassesystemet eller modtage kontanthjælp. Her er der ikke nødvendigvis den samme retlige vurdering af borgerens forhold og den retlige vurdering af forholdene er heller ikke nødvendigvis korrekt. I principafgørelse , offentliggjort 22. december 2015 som supplement til principafgørelse 75-15, har Ankestyrelsen fastholdt, at udbetalingen af sygedagpenge kan standses med tilbagevirkende kraft, når sygemeldte f.eks. har raskmeldt sig eller stillet sig til rådighed for sin A-kasse. I den konkrete sag traf kommunen den 2. oktober 2014 afgørelse om ophør af udbetalingen af sygedagpenge med virkning fra den 30. september Sagen blev påklaget til Ankestyrelsen, kommunens afgørelse var ugyldig som følge af mangelfuldt oplysningsgrundlag. Kommunen traf den 28. maj 2015 en afgørelse med tilbagevirkende kraft om ophør af udbetaling sygedagpengepenge med virkning fra den 30. september Ankestyrelsen stadfæstede kommunens afgørelse, men med et ændret standsningstidspunkt med ret til sygedagpenge til og med den 8. februar I sagen havde kommunen den 20. november 2015 oplyst overfor Ankestyrelsen, at sygemeldte havde raskmeldt sig med virkning fra den 9. februar Ankestyrelsens afgørelse var både på et andet retligt og et andet faktisk grundlag og uden nærmere prøvelse af, om pågældende faktisk kunne have været berettiget til sygedagpenge. Sygemeldte havde ikke»raskmeldt«sig i forhold til sygedagpengeberettigelsen. 7. Tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt En løbende forsørgelsesydelse, der er bragt til ophør af en ugyldig afgørelse, skal som udgangspunkt genoprettes, det vil sige, at borgeren har en ret til den løbende ydelse Juristen nr Side 46

8 som følge af en begunstigende forvaltningsakt. Spørgsmålet er derfor, hvornår den begunstigende forvaltningsakt kan tilbagekaldes og hvornår en tilbagekaldelse kan ske med tilbagevirkende kraft. Dette er en generel problemstilling, der også er behandlet i den almindelige forvaltningsretlige teori. Betingelserne for tilbagekaldelse er i udgangspunktet forholdsvis strenge. Om der i det konkrete tilfælde er hjemmel til tilbagekaldelse til ugunst for adressaten, beror på en afvejning af henholdsvis adressatens berettigede forventninger og de modstående normalt offentlige interesser i at få afgørelsen ophævet. Hensynet til adressatens berettigede forventninger indgår traditionelt med betydelig vægt. 23 Hvis der er tale om et løbende retsforhold, bliver denne hovedregel imidlertid fraveget. Ombudsmanden udtalte generelt i FOB , at adgangen til at tilbagekalde en forvaltningsakt til ugunst for borgeren er videre i løbende retsforhold end normalt,»for så vidt tilbagekaldelsen kun har virkning for fremtiden«. 24 Det måtte dog i almindelighed kræves, at tilbagekaldelsen skete med et rimeligt varsel. 25 Sagen vedrørte tilbagekaldelse af en afgørelse om forlængelse af sygedagpenge. Ombudsmanden fandt i den konkrete sag hvor kommunen havde truffet afgørelse den 27. november 1998, som borgeren først kunne have modtaget den 28. november 1998, om tilbagekaldelse med virkning fra den 30. november 1998 at der ikke var givet et rimeligt varsel. Hvis et indgreb i et løbende retsforhold også vedrører fortiden og dermed får tilbagevirkende kraft, er adgangen til tilbagekaldelse eller ændring imidlertid ganske snæver. 26 Søren H. Mørup har formuleret det således, at»tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft er som udgangspunkt ikke mulig«. 27 Situationen er omtalt i Ombudsmandens udtalelse (sag nr. 14/02260) om tilbagekaldelse af begunstigende afgørelse om fritagelse for kommunal grundskyld med tilbagevirkende kraft. I den konkrete sag fandt ombudsmanden dog, at der forelå sådanne særlige omstændigheder, som gjorde, at Ombudsmanden ikke fandt tilstrækkeligt grundlag for at henstille til kommunen at genoptage sagen og træffe en ny afgørelse for så vidt angik virkningstidspunktet,»til trods for det klare udgangspunkt om, at der heller ikke i løbende retsforhold kan ske tilbagekaldelse med tilbagevirkende kraft 23. Jf. Karsten Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 5. udgave, 2009, s. 500 ff. 24. Se også U H og Karsten Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 5. udgave, 2009, s Bent Christensen beskæftiger sig også med adgangen til at ændre overførselsindkomster for fremtiden i Prøvelse, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1994, s. 202 og Om varsel se også U Ø, U Ø og Søren H. Mørup, Berettigede forventninger i forvaltningsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2005, s Se også Karsten Loiborg i Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, s Se bl.a. Karsten Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 5. udgave, 2009, s Søren H. Mørup, Berettigede forventninger i forvaltningsretten, Juristog Økonomforbundets Forlag, 2005, s af begunstigende forvaltningsakter«. Parten var bl.a. i flere tilfælde i løbet af 2011 blevet»varslet«om, at der ville blive truffet afgørelse om ophør af fritagelse for at betale grundskyld i 2012, da byrådet havde truffet en generel budgetbeslutning om at tidligere bevilgede fritagelser for kommunal grundskyld ville ophøre. Kommunen valgte at afvente en præcis beregning af grundskylden før de partshørte, men orienterede om dette i et brev i marts Selv om den endelige»afgørelse«rettelig først blev truffet i starten af 2012, og dermed fik tilbagevirkende kraft til 1. januar 2012, havde parten ifølge Ombudsmanden ikke kunne have en forventning om fortsat fritagelse for grundskyld. Ombudsmanden lagde i vurderingen vægt på, at kommunen kunne have partshørt allerede i marts eller givet en kortere partshøringsfrist og dermed helt undgået problemstillingen med tilbagevirkende kraft. Selv om den i sagen nævnte situation vedrører»et løbende retsforhold«og der er tale om tilbagekaldelse af en begunstigelse med tilbagevirkende kraft, er situationen ikke i øvrigt sammenlignelig med de omtalte sygedagpengesager. Hverken inddragelse af hensynet til borgerens berettigede forventning eller tilstrækkeligt varsel giver mening, hvor tilbagekaldelsen vedrører fortiden og begunstigelsen ikke har været udbetalt på grund af en ugyldig afgørelse om ophør. I hvilket omfang der kan ske tilbagekaldelse af en løbende forsørgelsesydelse med tilbagevirkende kraft må bero på en konkret individuel vurdering og det klare udgangspunktet er, at adgangen hertil er ganske snæver og vil nærmest begrænse sig til svigstilfælde. Hvor en løbende ydelse er bragt til ophør af en ugyldig afgørelse, vil der være situationer, hvor genoprettelse af ydelsen (i hele perioden) ikke vil have mening. Den fortsatte ret til sygedagpenge vil eksempelvis være er en nullitet, hvis sygemeldte har genoptaget arbejdet i fuldt omfang. 28 Ved visitation til fleksjob vil sygemeldte ikke længere blive anset for uarbejdsdygtig og sygedagpenge erstattes af ledighedsydelse. Tilkendelse af førtidspension vil ligeledes medføre ophør af retten til sygedagpenge. 29 Tilsvarende hvis sygemeldte ikke har oplyst forhold, der klart viser, at han ikke var uarbejdsdygtig. Dette er situationer, hvor retten til sygedagpenge utvivlsom ville være ophørt og det også for sygemeldte er åbenbart, at han ikke kunne have været berettiget, jf. i øvrigt nedenfor. Domstolene har gennem tildeling af erstatning en mulighed for at rette fejl på en måde, som de administrative klageinstanser er afskåret fra. I en dom fra Vestre Landsret, U V, blev det stadfæstet, at kommunens afgørelse om at standse sygedagpengeudbetalingen var ugyldig pga. manglende partshøring. Borgerens påstand 1 var:»sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til sygedagpenge med virkning fra den 31. oktober 1999 og frem til ny gyldig afgørelse træffes; subsidiært et tidligere tidspunkt efter rettens skøn.«heri fik sagsøger 28. Det vil sige i samme omfang som før sygemeldingen, jf. principafgørelse Jf. sygedagpengelovens 25. Juristen nr Side 47

9 ikke medhold, men tilkendt erstatning på kr., jf. påstand 2. Landsretten stadfæstede af de grunde, som byretten havde anført, at appellantens påstand 1 ikke kunne tages til følge. Byrettens begrundelse var»som anført af sagsøgte kunne der dog ikke være blevet udbetalt sygedagpenge fra oktober 1999 til i dag. Derfor kan sagsøgers påstand 1 ikke tages til følge.«det var utvivlsomt, at sagsøger ikke kunne have modtaget sygedagpenge fra oktober 1999 og 5 år frem. Sagsøger var bl.a. i denne periode visiteret til fleksjob. 8. Hjemmel til at træffe afgørelser med tilbagevirkende kraft i sygedagpengeloven I U H udtalte Højesteret,»at der ikke efter sygedagpengeloven eller efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger var grundlag for at tillægge afgørelsen virkning tilbage fra den 31. december 2009«. I principafgørelser offentliggjort 12. november 2015, anførte Ankestyrelsen alene, at»der er ikke hjemmel til at træffe afgørelse med tilbagevirkende kraft efter sygedagpengelovens 24, stk. 1, jf. 27, stk. 1«. I principafgørelse offentliggjort 22. december 2015 som supplement til principafgørelse har Ankestyrelsen lagt til grund, at sygedagpengelovens 7, stk. 5, 1. pkt., jf. stk. 1, indeholder hjemmel til at standse udbetalingen af sygedagpenge med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor det er dokumenteret, at pågældende ikke er uarbejdsdygtig i sygedagpengelovens forstand. Det fremgår af bestemmelsen, at»sygedagpengene ophører helt eller delvis den dag, hvor lønmodtageren eller den selvstændige erhvervsdrivende er helt eller delvis arbejdsdygtig, uanset om den pågældende genoptager arbejdet eller raskmelder sig«. Ankestyrelsen anfører videre, at det afhænger af en konkret vurdering, hvornår pågældende ikke længere er uarbejdsdygtig. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis kommunen vurderer, at der ud fra de lægelige oplysninger ikke er grundlag for fortsat sygemelding. Det samme gør sig gældende, hvis kommunen vurderer, at der ikke er grundlag for fortsat sygemelding med baggrund i en gennemført afklaring eller pågældendes egne tilkendegivelser om muligheden for at påbegynde arbejde.»udbetaling af sygedagpenge efter sygedagpengelovens 7 skal standses på det tidspunkt, hvor det er dokumenteret, at pågældende ikke længere er uarbejdsdygtig, selvom kommunens afgørelse tidligere har været hjemvist. Sygedagpengeudbetalingen kan dermed standses forud for kommunens gyldige afgørelse, når betingelserne for uarbejdsdygtighed ikke længere er opfyldte.«ankestyrelsens fortolkning af sygedagpengelovens 7, stk. 5, 1. pkt., jf. stk. 1, som (klar) hjemmel til at træffe afgørelser med tilbagevirkende kraft og dermed fravige de fundamentale forvaltningsretlige regler om pligt til partshøring, før der træffes afgørelse om standsning, og om meddelelse af afgørelsen, før den kan få virkning er overordentlig tvivlsom og synes nærmest at bero på en retsvildfarelse. Sygedagpengelovens 7, stk. 5, 1. pkt., er analog til 21, stk. 3, i forbindelse med bortfald af sygedagpenge. Det fremgår af sygedagpengelovens 21, stk. 3, at»retten til sygedagpenge ophører fra dagen efter det tidspunkt, hvor betingelserne for udbetaling ikke længere er opfyldt«. Ankestyrelsen har tidligere anset betingelsen om partshøring for opfyldt, hvis kommunen senest i afgørelsen om ophør af dagpenge gav den sygemeldte lejlighed til at komme med oplysninger om årsagen til den manglende medvirken. 30 Efter ombudsmandens opfattelse burde en sådan generel fravigelse af den fundamentale forvaltningsretlige regel om forudgående partshøring have hjemmel. 31 Ankestyrelsen mente, at kommunerne kunne træffe en afgørelse uden forudgående partshøring, da der efter Ankestyrelsens opfattelse ikke var hjemmel til at udbetale sygedagpenge, når en person er udeblevet fra en opfølgningssamtale. Ankestyrelsen mente, at det fulgte af reglen om, at retten til sygedagpenge ophører, dagen efter at betingelserne for udbetaling ikke længere er opfyldt. Ombudsmanden var ikke enig med Ankestyrelsen i denne retsopfattelse. Ombudsmanden rejste det hjemmelsmæssige spørgsmål i mere generel form over for Beskæftigelsesministeriet, hvilket resulterede i ændring af 21, stk Lovændringen indebar en tilføjelse til 21, stk. 3»Afgørelse om ophør af retten til sygedagpenge kan tidligst træffes, når den sygemeldte har haft lejlighed til at udtale sig om de oplysninger om sagens faktiske omstændigheder, der efter kommunens opfattelse fører til, at betingelserne for at modtage sygedagpenge ikke længere er opfyldt.«endvidere blev der i sygedagpengelovens 71 indsat et nyt stykke, hvorefter»en person, hvis ret til sygedagpenge er ophørt efter 21, stk. 1, skal tilbagebetale det beløb, der er udbetalt fra den dag, hvor retten til sygedagpenge er ophørt, og indtil udbetalingen af sygedagpenge er standset«. For så vidt angår andre bestemmelser i sygedagpengeloven end 21 om standsning af udbetalingen af sygedagpenge var det i lovforslaget 33 lagt til grund»at kommunerne som hidtil er undergivet de almindelige regler i forvaltningsloven om pligt til partshøring, før der træffes afgørelse om standsning, og om meddelelse af afgørelsen, før den kan få virkning.«afgørelser efter sygedagpengelovens 7 beror på en skønpræget vurdering, hvor både retsgrundlaget og den konkrete subsumtion kan være ganske vanskelig, dette taler også afgørende imod at fravige de almindelige forvaltningsretlige regler og grundsætninger. At netop sygedagpengelovens 7 og den konkrete subsumption kan være vanskelig ses bl.a. i de ankesager, der er behandlet af Ankestyrelsen. I 2014 omgjorde Ankestyrelsen 37 pct. af de påklagede afgørelser vedrørende 7 (af realitetsbehandlede sager blev 539 omgjort, heraf 162 hjemviste). Når en borger klager over en kommunes afgørelse, skal 30. Jf. Ankestyrelsens Praksisundersøgelse, februar 2008,»Sagsbehandlingen i sager om bortfald af sygedagpenge«, punkt 3.2.7, s Jf , J.nr Jf. lov nr. 701 af 25/ Jf. L , alm. bem. pkt Juristen nr Side 48

10 kommunen revurdere og behandle sagen igen. Det er altså kun, hvis kommunen fastholder afgørelsen, at klagen går videre til Ankestyrelsen. Som følge af kommunens forpligtelse til genvurdering kan der være grund til at antage, at der er mindst lige så mange forkerte og fejlbehæftede afgørelser blandt de sager, der ikke bliver påklaget. Uanset at sygedagpengene ikke er standset af en gyldig afgørelse, vil der være situationer, hvor det er åbenbart, at sygemeldte ikke er berettiget. Hvis sygedagpengene ikke er standset af en gyldig afgørelse, er spørgsmålet dog, om der er hjemmel til at træffe afgørelser med tilbagevirkende kraft, og om problemet skal løses på denne måde. Hvis der træffes en afgørelse med tilbagevirkende kraft, vil dette ske på grundlag af en fiktiv forestilling om, at afgørelsen blev truffet oprindeligt og ud fra de oplysninger, der burde være tilvejebragt og partshørt om oprindeligt. Konsekvensen vil reelt blive, at sygemeldte bærer risikoen for, at den oprindelige afgørelse var ugyldig og dermed risikoen for, at det efterfølgende kan dokumenteres, at han opfyldte betingelserne for sygedagpenge. Hvis den fortsatte ret til sygedagpenge er en nullitet, eksempelvis fordi pågældende har genoptaget arbejdet på fuld tid, skal der naturligvis ikke ske efterbetaling, dette er dog ikke fordi der træffes en afgørelse med tilbagevirkende kraft, men fordi den fortsatte ret til sygedagpenge er en nullitet. 9. Forældelse Som følge af højesteretsdommen og Ankestyrelsens praksisændring som følge af retsvildfarelsen vil et betydeligt antal sager skulle genoptages. I en del af de genoptagne sager vil der opstå krav om efterbetaling af sygedagpenge. Denne efterbetaling handler om sygedagpenge, der må anses for forfaldet på de tidspunkter, hvor de i givet fald skulle have været betalt. Dermed opstår spørgsmålet, om kravet på efterbetaling helt eller delvis er forældet. Ankestyrelsen har om forældelsesproblematikken anført: 34»Når en myndighed behandler sager om genoptagelse, skal den også overveje, om sagen er forældet. En myndighed skal ved behandling af en sag om genoptagelse tage stilling til spørgsmålet om forældelse. Det skal ske efter reglerne i lov om forældelse af fordringer. De enkelte månedlige udbetalinger af sygedagpenge forældes løbende efter 3 år. Myndigheden skal afgøre spørgsmål om forældelse konkret i hver enkelt sag. Myndigheden skal i den forbindelse undersøge, om forældelsesfristen er blevet afbrudt (suspenderet). Forældelsesfristen afbrydes foreløbigt, hvis en borger for eksempel klager over kommunens afgørelse. Forældelsesfristen afbrydes endeligt, hvis borgeren indbringer sagen for domstolene.«det centrale spørgsmål er, om forældelsesfristen er blevet suspenderet. Lige efter årtusindeskiftet opstod en lignende situation, hvor Ankestyrelsen ændrede praksis efter at være blevet underkendt af Højesteret. 35 I denne forbindelse blev forældelsesfristen også aktuel i forhold til efterbetaling af førtidspension, og Højesteret tog stilling til 34. Jf Jf. U H. dette i en konkret sag, jf. U H. I 1988 blev A tilkendt mellemste førtidspension, fra 1. februar A påklagede afgørelsen til Ankestyrelsen, der i 1989 tiltrådte, at hun ikke havde krav på højeste førtidspension. Denne afgørelse indbragte A ikke for domstolene. I 1989 og 1990 anmodede A Ankestyrelsen om at genoptage sagen, men styrelsen afslog dette, senest ved en afgørelse i I 1990 ansøgte A om forhøjelse af førtidspensionen, men fik afslag i 1992, og Ankestyrelsen stadfæstede afgørelsen i I 1994 ansøgte A igen om forhøjelse og fik igen i 1996 afslag på anmodningen, men Ankestyrelsen traf den 23. oktober 1996 afgørelse om, at A var berettiget til højeste førtidspension fra den 1. juni Den 24. januar 2003 anlagde A retssag med krav om betaling af yderligere pension for perioden 1. februar 1987 til 31. maj Højesteret fastslog, at et eventuelt krav på yderligere førtidspension var omfattet af forældelseslovens 5-årige forældelsesregel, og at samtlige de ydelser, som A påstod sig tillagt, måtte anses for forfaldet på de tidspunkter, hvor de i givet fald skulle have været betalt. Disse lå alle mere end 5 år forud for sagsanlægget. A s anmodninger om genoptagelse kunne ikke sidestilles med retslige skridt, der afbrød forældelsesfristen, jf forældelseslovens 2, 2. pkt. Betingelserne i forældelseslovens 3 for at anse forældelsesfristen for suspenderet var heller ikke opfyldt. A s krav var derfor forældet, og Ankestyrelsen havde ikke handlet i strid med den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning ved at gøre forældelse gældende. Ankestyrelsen har forud for udsendelse af principafgørelse 75-15, den 11. november 2015 systematisk i adskillige principafgørelser vejledt om, at sygedagpengeudbetalingen altid og automatisk vil ophøre ved varighedsbegrænsningens indtræden eller ved udløbet af en forlængelsesperiode medmindre der er truffet en gyldig afgørelse om forlængelse. Hvis afgørelsen om ophør af sygedagpenge er ugyldig, har Ankestyrelsen også i adskillige principafgørelser vejledt om, at en afgørelse om ophør af sygedagpenge om afslag på forlængelse kan træffes med tilbagevirkende kraft. 36 Der er tale om vejledning, der beroede på en klar retsvildfarelse. Spørgsmålet er, om dette kan medføre en suspension af forældelsesfristen. Forældelseslovens 3 giver som altovervejende hovedregel ikke mulighed for at anse forældelsen for suspenderet som følge af retsvildfarelse hos fordringshaveren. Forældelsesloven bygger på betænkning nr. 1460/2005 og svarer til lovudkastet i denne, det fremgår af s.142, at»en undtagelse fra dette udgangspunkt gælder formentlig ved fejl begået ved professionel rådgivning eller bistand i juridiske spørgsmål, jf. U Ø, og muligvis også i tilfælde, hvor en myndighed i et konkret tilfælde har handlet i strid med en i øvrigt anerkendt fortolkning eller administrativ praksis, jf. U Ø«. I U Ø blev det efter bevisførelsen lagt til grund, at A først i begyndelsen af september 1997 i kraft af den vejledning, han fik af socialforvaltningen i Århus Kom- 36. Jf. principafgørelserne , 48-10, , , og Juristen nr Side 49

11 mune, blev bekendt med, at hans helbredsmæssige forhold sandsynligvis medførte, at han var berettiget til invaliditetsydelse. Landsretten fandt på denne baggrund, at A ikke havde anledning til at undersøge, om han skulle være berettiget til andre løbende sociale ydelser end den, han hidtil havde modtaget fra Trundholm Kommune. Han måtte tværtimod på baggrund af den indgående rådgivning, han havde modtaget af kommunens forvaltning, med føje have kunnet gå ud fra, at dette ikke var tilfældet. Herefter fandtes A som følge af utilregnelig uvidenhed om sit krav indtil september 1997 at have været ude af stand til at gøre dette gældende, jf. forældelseslovens 3, hvorfor ingen del af hans krav kunne anses for forældet. I forhold til de aktuelle genoptagelsessager er en række borgere på baggrund af den rådgivning, de har modtaget, dels fra kommuner og dels via Ankestyrelsens principafgørelser, med føje gået ud fra, at det var udelukket, at sygedagpengene kunne fortsætte ud over varighedsbegrænsningen, medmindre der var truffet en gyldig afgørelse om forlængelse. Der er tilsvarende en række borgere, der på baggrund af den rådgivning, de har modtaget, med føje er gået ud fra, at det var ubetænkeligt, når kommunen og Ankestyrelsen traf afgørelser med tilbagevirkende kraft. Der er dermed gode argumenter for, at de pågældende har været i utilregnelig uvidenhed om deres krav indtil Højesterets dom af 10. september 2015 og Ankestyrelsens principafgørelse af 11. november De har dermed været ude af stand til at gøre kravet gældende, jf. forældelseslovens 3, stk. 2, hvorfor ingen del af kravene skal anses for forældet. 10. Sammenfatning På baggrund af Højesterets dom i U H har Ankestyrelsen erkendt, at den tidligere praksis må anses for at være baseret på en retsvildfarelse. Højesteretsdommen er ganske vidtrækkende og formentlig også mere vidtrækkende end Ankestyrelsens praksisændring. Ankestyrelsen har fastholdt (og muligvis udvidet) en meget tvivlsom praksis for afgørelser med tilbagevirkende kraft. Ankestyrelsen har ikke anerkendt, at højesteretsdommen også har betydning for andre ydelser, hvor der er forudsat en helhedsvurdering inden ydelsen kan ophøre. Hvis ikke Ankestyrelsen foretager en mere generel justering og præcisering af sin praksis som følge af Højesterets dom, må det forventes, at flere sager vil ende ved domstolene. Ankestyrelsens praksis som fastlagt med principafgørelse og suppleret med principafgørelse , og er medvirkende til at skabe så stor retlig usikkerhed, at det nok nærmest kommer til at bero på tilfældigheder, hvordan det store antal sager, der skal genoptages, bliver behandlet af kommunerne. Juristen nr Side 50