X 27.09.2010 Indenrigs- og Socialministeriet har videresendt din henvendelse af 2. april 2009 vedrørende lovligheden af den af den kommunale myndighed i Læsø ydede garanti til Læsø Fonden. Kortfattet gengivelse af statsforvaltningens udtalelse: STATSFORVALTNINGEN NORDJYLLAND AALBORGHUS SLOT SLOTSPLADSEN 1 9000 AALBORG JOURNAL NR.: 2009-614/116 SAGSBEHANDLER: AGHNOR DIREKTE TELEFON: 7256 8729 Statsforvaltningen Nordjylland udtaler, at en kommunalbestyrelse ikke i henhold til lov om erhvervsfremme lovligt kan yde støtte til et anpartsselskab, uanset om selskabets aktiviteter ligger inden for det, som kommunalbestyrelsen lovligt ville kunne støtte i henhold til erhvervsfremmelovens 13, medmindre selskabets vedtægter eller lignende indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning. Eftersom vedtægten for Læsø Kur og Helse ApS ikke indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning, er den kommunale myndighed i Læsø i henhold til erhvervsfremmeloven afskåret fra at yde støtte til selskabet i form af garanti til Læsø Fonden. TELEFON: 7256 8700 TELEFAX: 9631 0020 GIRO: 3001 5557410 EAN- NR. 5798000362345 SE- NR. 29 37 62 98 nordjylland@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk Åbningstider: Mandag- onsdag 10-14 Torsdag 10-16 Fredag 10-12 Statsforvaltningen finder endvidere ikke, at den kommunale myndighed i Læsø i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne er berettiget til at yde støtte til Læsø Kur og Helse ApS, idet den af den Kommunale myndighed i Læsø stillede garanti til Læsø Fonden ikke er tilstrækkeligt øremærket til bestemte aktiviteter, der varetages af Læsø Kur og Helse ApS. Statsforvaltningen skal derfor anmode Læsø Kommunalbestyrelse om at udtale, hvad kommunalbestyrelsen herefter agter at gøre i sagen. En nærmere redegørelse for sagen samt begrundelse for
statsforvaltningens udtalelse fremgår nedenfor. Kopi af dette brev er sendt til Læsø Kommunalbestyrelse. Med Venlig Hilsen Statsforvaltningen Norjylland Anette Ravnholt Kontorchef Annemette Grøngaard Hansen Fuldmægtig SIDE 2
Sagsfremstilling: Statsforvaltningen har via Indenrigs- og Socialministeriet modtaget en henvendelse fra X vedrørende lovligheden af, at den kommunale myndighed i Læsø har ydet en garanti til Læsø Fonden. I skrivelse til statsforvaltningen af 25. november 2009 har den kommunale myndighed i Læsø udtalt følgende: Læsø Kommune har i en periode af ca. 6 år i samarbejde med Læsø Saltsyderi været med i udviklingen af en nu anerkendt psoriasisbehandling baseret på restlagen fra produktion af Læsø Sydesalt. Dette projekt har ført til, at Læsø Kommune og Læsø Saltsyderiet i samarbejde har rejst en økonomi til at gennemføre en ombygning af Vesterø havnekirke til et kursted. I forbindelse med projektet blev det klart, at det ikke kunne lykkedes at skaffe den nødvendige finansiering alene ved eksterne bidrag. Projektet anmodede således Læsø Kommune om en kommunegaranti, jf. vedlagte sagsfremstilling. Kommunalbestyrelsen gav i henhold til lånebekendtgørelsens regler (se 3 3) og 4) en kommunegaranti, således den nystartede Læsø Fond kunne gøre byggeriet af Læsø Kur færdigt. I Læsø Fondens bestyrelse sidder Læsø Kommunes borgmester som formand samt to repræsentanter udpeget af Læsø Kommunalbestyrelse. Se Indenrigs- og socialministeriets vejledning om Kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v. af 26. juni 2009 side 23 og 24. Læsø Kur indgår i arbejdet med Læsø Kommunes sundhedsstrategi og bruges i forbindelse med sundhedsfremme, senioraktiviteter, basistræning i forbindelse med vederlagsfri fysioterapi, mødefaciliteter mm. Kommunegarantien er for et Kommunekreditlån se vedlagte lånedokument. Læsø Kommune har deponeret et beløb svarende til garantien se kommunens regnskab side 21 gruppering 27 beløb 1.750.000 kr. [ ]. Vedlagt skrivelsen til statsforvaltningen var kommunalbestyrelsens beslutning af 21. november 2006 samt udkast til gældsbrev til Læsø Fonden af 26. maj 2008. Af det fremsendte materiale fremgår det, at Læsø Kommunalbestyrelse på møde den 21. november 2006 behandlede spørgsmålet om kommunegaranti til Læsø Kur- og Helse. Følgende fremgår af sagsfremstillingen: Projektet Læsø Kur- og Helse er nu så langt, at Læsøfonden forventedes stiftet inden udgangen af denne uge og prækvalifikation på projektet dermed kan udskrives. For at få de sidste SIDE 3
økonomiske og organisatoriske ting på plads har projektet brug for en kommunegaranti på 1.75 mio. kr. ud af et samlet projekt på 34,75 mio. kr. Det har ikke været muligt, at få de sidste midler på plads inden stiftelsen af fonden, der foregår stadig forhandlinger med blandt andet Lokale og Anlægsfonden. Læsø Kommunes borgmester bliver formand for Fonden og kommunalbestyrelsen har yderligere to repræsentanter i bestyrelsen. Læsø Kommune har interesse i at projektet åbnes for øens beboere til fritidsformål og sundhedsforebyggelse. Varetagelse af denne interesse kan blandt andet sikres ved at gå ind i projektet med en kommunegaranti. Ved at stille en kommunegaranti er det sandsynligt, at de sidste bidragsydere til projektet hurtigt vil falde på plads. Garantien vil blive reduceret i takt med at restfinansieringen falder på plads. Såfremt der gives kommunegaranti forventes det at projektet kan være klar til ibrugtagning til påsken 2008. På denne baggrund godkendte kommunalbestyrelsen borgmesterens forslag om at give en kommunegaranti på 1,75 mio. kr. til Læsø Fonden. Den kommunale myndighed har fremsendt vedtægten for Læsø Fonden, dateret 19. december 2006: VEDTÆGT 1. Navn og hjemsted 1.1 Fondens navn Læsø Fonden. 1.2 Fonden er stiftet af Læsø Kommune, Nordjyllands Amt og Nordjyske Bank A/S. 1.3 Fondens hjemsted er Læsø Kommune. 2. Formål 2.1. Fondens formål er: at arbejde for etablering og opretholdelse af Læsø Kur og Helse og aktiviteter der naturligt knytter sig hertil, at sikre videreførelse og opretholdelse af Læsø Salt/Læsø Saltsyderi og de aktiviteter, der naturligt knytter sig hertil, at igangsætte eller videreføre og opretholde andre aktiviteter, der kan være fremmende for Læsø, at eje eller leje faste ejendomme, og at udleje/fremleje sådanne ejendomme til aktiviteter, der er omfattet af fondens formål, SIDE 4
at støtte ethvert efter fondens bestyrelses skøn almennyttigt formål/aktivitet, der efter fondsbestyrelsens skøn er fremmende for Læsø og giver øget aktivitet på Læsø, at yde støtte til de ovennævnte formål, det være sig ved tilskud, lån, gave eller på anden måde. 2.2. Fonden kan være ejer og/eller lejer af de faste ejendomme, der er nævnt i 2.1. De aktiviteter, der igangsættes indenfor rammerne af fondens formål, kan etableres i fonden eller i dattervirksomheder, således at fonden virker som moderfond jf. lov om Erhvervsdrivende Fonde 2 og Aktieselskabslovens 2, stk. 2. Eje og leje af fast ejendom samt videreudlejning/fremleje af fast ejendom kan som anført i punkt 2.1 udføres af fonden, men kan også, hvis fondens bestyrelse finder det hensigtsmæssigt, etableres i dattervirksomhed. 2.3. Fondens aktiviteter skal ligge indenfor lovgivningen om kommuners og amters erhvervsvirksomhed. [.] 9. Ophør 9.1. Ved fondens eventuelle ophør anvendes fondens kapital efter fondsbestyrelsens bestemmelse indenfor rammerne af det i nærværende vedtægts punkt 2 nævnte formål. 9.2. Opløsning af fonden kan alene finde sted med fondsmyndighedens samtykke, og når samtlige bestyrelsesmedlemmer stemmer herfor. [ ] Af vedtægten for Læsø Kur og Helse ApS, dateret 26. november 2007 fremgår bl.a. følgende: 1. Navn og hjemsted 1.1. Selskabets navn er Læsø Kur og Helse ApS. 1.2. Selskabets hjemsted er Læsø Kommune 2. Formål 2.1. Selskabets formål er at drive kur og helsecenter, og anden i forbindelse hermed stående virksomhed [ ] 7. Ledelse 7.1. Selskabet ledes af en bestyrelse på 3-5 medlemmer, der vælges for et år ad gangen. Fratrådte medlemmer kan SIDE 5
genvælges. Bestyrelsens honorar fastsættes af generalforsamlingen. [ ] 7.6. Bestyrelsen ansætter en direktion til at lede den daglige drift og fastsætter de nærmere vilkår for direktionens ansættelse samt reglerne for dennes kompetence [ ] På hjemmesiden for Læsø Kur og Helse fremgår det, at man på stedet kan benytte forskellige faciliteter såsom saltvandsbassin, saltbade, saltinhalation, dampbade, spabad og lignende. Endvidere tilbyder stedet en række behandlinger herunder massage, saltkur, lerindpakning, saltpeeling og lignende. Desuden tilbyder Læsø Kur og Helse forskellige psoriasisbehandlinger, i hvilken forbindelse der er tilknyttet sygeplejersker til stedet. Af det af KommuneKredit udstedte gældsbrev (kontrakt nr. 200833082) på kr. 1,750.000 er Læsø Fonden indsat som debitor og Læsø Kommune som garant. Følgende fremgår af skrivelse af 26. maj 2008 fra KommuneKredit til Læsø Fonden: Lån nr. 200833082 til finansiering af etablering af Læsø Kurog Helse. Under henvisning til skrivelse af 26. maj 2008 fremsendes vedlagt udkast til gældsbrev til Læsø Fonden stort DKK 1.750.000,00. Lånet udbetales den 10. juni 2008 med DKK 1.750.000,00. [ ] Kortfattet gengivelse af statsforvaltningens udtalelse: Indledningsvis bemærkes, at det tilsyn, der udøves af statsforvaltningen i henhold til kommunestyrelseslovens 47, stk. 1, er et retligt tilsyn. Statsforvaltningen fører således tilsyn med, at kommunalbestyrelserne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. kommunestyrelsesloven 48, stk. 1. Statsforvaltningen kan således ikke tage stilling til, om de kommunale myndigheders sagsbehandling er rimelig eller hensigtsmæssig, eller til spørgsmål vedrørende skønsudøvelse, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der er fastsat i lovgivningen. Statsforvaltningen kan heller ikke vurdere, om de kommunale myndigheders sagsbehandling er i overensstemmelse med god forvaltningsskik. SIDE 6
Din henvendelse giver statsforvaltningen anledning til at tage stilling til lovligheden af den af den kommunale myndighed i Læsø stillede garanti i forbindelse med lån ydet til Læsø Fonden. Kommunal virksomhed kræver lovhjemmel. Denne hjemmel kan typisk findes i lov eller regler udstedt med hjemmel i lov. Såfremt et område ikke er reguleret i den skrevne lovgivning, finder de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler, anvendelse. Spørgsmålet om, hvorvidt en kommunal myndighed lovligt kan yde garanti til en fond til dækning af udgifter i forbindelse med opførelse af et kur- og helsecenter, ses ikke reguleret i den skrevne lovgivning. Lovligheden heraf skal derfor afgøres efter kommunalfuldmagtsreglerne. De kommunale myndigheder har herefter adgang til at foretage visse dispositioner af økonomisk karakter uden lovhjemmel. Indenrigsministeriet har i brev af 23. december 2003 til et tilsynsråd bl.a. udtalt følgende vedrørende en kommunal myndigheds adgang til at yde støtte til en fond: Generelt udtalt, at en kommune uden lovhjemmel kan yde støtte til en fonds varetagelse af opgaver, som kommunen selv lovligt kunne varetage. Hvis fonden imidlertid også varetager ikkekommunale opgaver, skal kommunen sikre sig, at den kommunale støtte kun anvendes til varetagelsen af kommunale opgaver. En kommune kan endvidere yde støtte til dannelsen af en fond ved at yde tilskud til fondens grundkapital eller til andre etableringsudgifter. Det er dog en betingelse, at fonden udelukkende kan varetage opgaver, som kommunen selv kunne varetage. Dette skyldes, at et tilskud til en fonds grundkapital eller andre etableringsudgifter ikke som driftsstøtte kan forbeholdes udførelsen af en bestemt del af fondens virksomhed. Indenrigs- og Sundhedsministeriet bemærkede i den forbindelse, at 68 a i lov om kommuners styrelse giver kommunalbestyrelsen hjemmel til at udpege medlemmer af bestyrelsen for en fond, der varetager opgaver, som kommunen selv kan løse, uanset at fonden også varetager opgaver, som kommunenikke selv kan løse, såfremt kommunen har en interesse i den virksomhed, der udøves af fonden. Efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse giver bestemmelsen alene hjemmel til udpegning af medlemmer af bestyrelsen for fonde, der tillige varetager ikke-kommunale opgaver. Bestemmelsen kan således ikke efter ministeriets opfattelse antages at give hjemmel til, at kommunen tillige lovligt kan yde støtte til dannelsen af en sådan fond. Kommunen kan således alene yde støtte til en fonds grundkapital eller andre etableringsudgifter, hvis fonden alene varetager kommunale opgaver. SIDE 7
Det er således en betingelse for kommunal støtte til fonde, at samtlige de aktiviteter, som varetages af fonden, lovligt ville kunne udføres af den kommunale myndighed selv, eller at støtten alene gives til de aktiviteter, som den kommunale myndighed lovligt selv ville kunne varetage. Af kontrakt nr. 200833082 fremgår det, at KommuneKredit har udstedt gældsbrev til Læsø Fonden på kr. 1.750.000 med Læsø Kommune som garant. Gældsbrevet vedrører således umiddelbart samtlige Læsø Fondens aktiviteter. Af skrivelse fra KommuneKredtit til Læsø Fonden af 26. maj 2008 fremgår det imidlertid, at lånet er optaget til finansiering af etablering af Læsø Kur og Helse. Under henvisning til skrivelsen fra KommuneKredit finder statsforvaltningen, at den af den kommunale myndighed i Læsø stillede garanti er tilstrækkeligt øremærket til alene at vedrøre anpartsselskabet Læsø Kur og Helse. Spørgsmålet er herefter, om Læsø Kur og Helse ApS er en aktivitet, som den kommunale myndighed i Læsø lovligt kan støtte. Det fremgår, at Læsø Kur og Helse er et anpartsselskab, hvis formål er at drive kur- og helsecenter og anden i forbindelse hermed stående virksomhed. 12 og 13 i lov om erhvervsfremme har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 602 af 24. juni 2005: 12. Kommunerne kan gennemføre og finansiere erhvervsserviceaktiviteter over for en åben kreds af iværksættere og virksomheder. Stk. 2. Den kommunale erhvervsservice kan bestå af information og vejledning om start, drift og udvikling af virksomhed samt virksomhedsoverdragelse. Endvidere kan afholdes netværksmøder, kurser og lignende kollektive arrangementer. Ydelserne må ikke virke konkurrenceforvridende i forhold til den rådgivning og de andre aktiviteter, der tilbydes af private rådgivere og kursusudbydere. Stk. 3. Kommunerne kan drive erhvervsservice som en del af kommunens forvaltning eller i regi af selvstændige juridiske enheder. 13. Kommunerne kan iværksætte erhvervsudviklingsaktiviteter, bl.a. inden for 1) innovation, videndeling og videnopbygning, 2) anvendelse af ny teknologi, 3) etablering og udvikling af nye virksomheder, SIDE 8
4) udvikling af menneskelige ressourcer, herunder udvikling af regionale kompetencer, 5) vækst og udvikling i turismeerhvervet og 6) udviklingsaktiviteter i yderområderne. Stk. 2. Aktiviteterne skal iværksættes i overensstemmel se med 9, stk. 4 og 6. Aktiviteterne kan gennemføres i regi af selvstændige juridiske enheder. Stk. 2. Aktiviteterne skal iværksættes i overensstemmelse med 9, stk. 4 og 6. Aktiviteterne kan gennemføres i regi af selvstændige juridiske enheder. Med hjemmel i 13 i lov om erhvervsfremme kan kommunalbestyrelsen iværksætte erhvervsudviklingsaktiviteter. Erhvervsudviklingsaktiviteten skal være til gavn for en åben kreds af erhvervslivet i kommunen og må ikke virke konkurrenceforvridende i forhold til det private erhvervsliv, ligesom der ikke må ydes direkte finansiel støtte til enkelte erhvervsvirksomheder. Erhvervs- og Byggestyrelsen har den 27. maj 2010 afgivet en vejledende udtalelse i forbindelse med statsforvaltningens behandling af en anden sag. Styrelsen udtalte i den forbindelse, at en kommunalbestyrelse ikke lovligt kan yde (øremærket) støtte til et aktieselskab, uanset om selskabets aktiviteter ligger inden for det, som kommunalbestyrelsen lovligt ville kunne støtte i henhold til lov om erhvervsfremme 13. Begrundelsen herfor er, at i de tilfælde, hvor aktiviteterne varetages i aktieselskabsform, må det på baggrund af aktieselskabslovens 1 forudsættes, at aktiviteterne udøves med fortjeneste for øje, medmindre f.eks. selskabets vedtægter eller en aktionæroverenskomst indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning. Det er således en betingelse, at selskabet ikke har nogen tilskyndelse til at tjene penge, hvilket kun vil være opfyldt, hvis selskabets udbyttebetaling højst svarer til almindelig låneforrentning af den indskudte kapital. Se hertil Indenrigsministeriets udtalelse 2005 pkt. 3.2. Det fremgår, at Læsø Kur og Helse er registreret som et ApS. Under henvisning til at lov nr. 470 af 12.06.2009 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) i 1 sidestiller aktie- og anpartsselskaber som kapitalselskaber, er det statsforvaltningens opfattelse, at Læsø Kur og Helse ApS udøver aktiviteterne med fortjeneste for øje. Idet der henses til, at vedtægterne for Læsø Kur og Helse ApS ikke indeholder bestemmelser om udbyttebegræns- SIDE 9
ning, finder statsforvaltningen, at der ikke kan ydes støtte til Læsø Kur og Helse ApS med hjemmel i lov om erhvervsfremme 13. Spørgsmålet er herefter om der uden lovhjemmel kan ydes støtte til Læsø Kur og Helse ApS efter kommunalfuldmagtsreglerne. En kommunal myndighed kan kun udføre eller støtte en aktivitet i det omfang, der er en kommunal interesse i aktiviteten, dvs. at den imødekommer et fælles behov i kommunen. Se hertil Kommunalret, 2002 af Jens Garde og Karsten Revsbech side 18 f. Det er endvidere almindeligt antaget, at kommunalfuldmagtsreglerne afgrænses af, hvad der traditionelt er betegnet som et almennyttekriterium. Dette kriterium indebærer, at en kommunal myndighed som udgangspunkt kun kan gennemføre foranstaltninger, der kommer det kommunale fællesskab til gode. Dette udgangspunkt indebærer, at den kommunale myndighed normalt ikke uden lovhjemmel kan gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er motiveret i varetagelse af individuelle interesser hos enkeltpersoner eller grupper af enkeltpersoner. Se hertil Indenrigsministeriets udtalelse 2006 pkt. 3.1. Det følger af kommunalfuldmagtsreglerne, at en kommune ikke uden lovhjemmel kan yde individuel støtte til erhvervsvirksomheder i form af tilskud, lån, garantistillelse og lignende. Det er fast antaget at indirekte støtte til private virksomheder - f.eks. ved en kommunes indskydelse af økonomiske midler i en erhvervsfond eller lignende, som har ydet lån, givet tilskud eller stillet garanti for en eller flere virksomheder i forbindelse med deres optagelse af lån - er ulovlig i samme omfang, som direkte økonomisk støtte ville være det. Se hertil Jens Garde og Karsten Revsbech i Kommunalret, 2002, side 66 ff. Det er således afgørende, om støtten ydes til en virksomheds aktiviteter eller til selve virksomheden. Hvis den kommunale myndighed ønsker at yde støtte til aktiviteter, som den kommunale myndighed i øvrigt lovligt kan støtte, skal det derfor påses, at støtten ikke går til andet end den pågældende aktivitet og dermed indebærer en indirekte støtte til virksomheden i sin helhed. Dette krav opfyldes, såfremt den kommunale myndighed yder støtte øremærket til bestemte aktiviteter. Den kommunale myndigheds støtte til Læsø Kur og Helse ApS i form af garanti til Læsø Fonden er øremærket til SIDE 10
selve anpartsselskabet. Derimod er støtten ikke øremærket til visse af selskabets nærmere angivne aktiviteter. Statsforvaltningen finder herefter, at Læsø kommunalbestyrelse har ydet støtte til en enkelt virksomhed i sin helhed og ikke alene bestemte aktiviteter, som varetages af virksomheden. Statsforvaltningen skal herefter udtale, at den kommunale myndighed i Læsø ikke var berettiget til at yde den omhandlede garanti til Læsø Fonden. Statsforvaltningen skal anmode Læsø kommunalbestyrelse om at udtale, hvad kommunalbestyrelsen herefter agter at gøre i sagen. Det bemærkes, at en mulig løsning kunne være, at indføre bestemmelser om udbyttebegrænsning i vedtægten for Læsø Kur og Helse ApS. SIDE 11