Rentemestervej 8, 2400 København NV Tlf.: 7254 1000 Fax: 7254 1001 E-mail: nkn@nkn.dk Web: www.nkn.dk CVR: 18210932 12. november 2009 J.nr. NKN-131-00343 NKN-1322-00095 AUP Afgørelse i sagen om opfyldning med byggeaffald og jord i mose og indenfor åbeskyttelseslinje i Syddjurs Kommune Syddjurs Kommune har den 19. marts 2009 meddelt dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 og 16, til opfyldning med byggeaffald og jord i del af mose og have beliggende på matr.nr. 12a Mygind By, Mygind, på ejendommen Smedebakken 27. Danmarks Naturfredningsforening lokalafdeling Syddjurs har påklaget afgørelsen til Naturklagenævnet. Kommunen har efter en anonym anmeldelse den 4. februar 2008 besigtiget ejendommen og konstateret, at der var udlagt jord, asfalt og byggeaffald på et areal på ca. 1300 m 2 i et lag på ca. 1½ meters tykkelse. Kommunen har vurderet, at opfyldningen er sket på ca. 700 m 2 moseareal, der er beskyttet af naturbeskyttelseslovens 3. Det tilstødende areal ned mod åen var domineret af sumpplanter som kærstar, tagrør, kæmpebjørneklo og høj sødgræs og er B-målsat af Århus Amt ved besigtigelse den 4. juli 2005. Opfyldningen er desuden sket indenfor åbeskyttelseslinjen til Rosenholm Å. Ejeren har oplyst, at opfyldningen er sket i vinteren 2007-2008 for at imødegå høj vandstand i åen, som fandt sted vinteren før, hvor åvandet stod ca. 3 m fra huset. Ejeren finder, at han har handlet i god tro efter forespørgsel hos entreprenøren, der har udført opgaven. Ejeren har skønnet, at det vil koste 2-400.000 kr. at fjerne opfyldningen, og han vil gå fallit, hvis materialet skal fjernes. Syddjurs Kommune har den 20. februar 2008 foreløbig vurderet, at der ikke kan meddeles dispensation til opfyldningen og har varslet påbud om fjernelse og retablering af området. Kommunen har vurderet, at ejeren ikke har handlet i god tro, da lovgrundlaget er klart, og ejeren ikke har modtaget misvisende rådgivning fra en relevant myndighed. Rådgivning fra en privat entre-
2 prenør er efter kommunens vurdering ikke nok til at være i god tro. Kommunen har videre vurderet, at retableringsomkostningerne ikke er uforholdsmæssige store i forhold til den forvoldte skade. Endelig bemærker kommunen, at der er uklarheder om opfyldningens sammensætning, da der ved besigtigelse er konstateret mineraluld, asfalt og leca-nødder, udover ejerens oplysninger om jord, sand og brokker. En uklarhed om sammensætningen taler derfor klart imod at meddele dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 og 16. Ejerens advokat har efterfølgende den 31. marts 2008 oplyst, at ejeren har pålagt vognmanden at bortskaffe det forurenende materiale, der er udlagt ved en fejl. Opfyldningen er sket for at forhindre formueskade på ejendommen. Kommunen har i mail af 28. april 2008 kommenteret, at det ikke kan være første gang, at vandstanden er høj i området husets alder taget i betragtning. Kommunen har videre oplyst, at der skal foreligge en konsulentrapport, der klart påpeger, at der i de senere år er øget risiko for skader på bygninger, før en dispensation eventuel vil være realistisk. Kommunen har givet en frist til 12. maj 2008 for udarbejdelse af rapport. Advokaten oplyser den 15. maj 2008, at der er truffet aftale med et ingeniørfirma om udarbejdelse af rapport. Kommunen rykkede den 17. juli, 25. august og 1. september 2008 for ingeniørrapporten og oplyste, at der medio september ville blive meddelt endeligt afslag på dispensation og påbud om retablering. Ejeren indhentede i september 3 tilbud om fjernelse af opfyldningen på henholdsvis 1.676.000, 1.059.000 og 810.000 kr. ex. moms. Ejerne har videre oplyst, at han har fjernet lecanødder, mineraluld og slagger. Ejeren har foreslået, at dele af opfyldningen trækkes tættere på huset, så mest muligt af mosen bevares og huset er beskyttet. Ejeren har tilbudt, at der tages vandprøver fra f.eks. 10 steder i en passende tid for at undersøge for mulige forureninger. Kommunen har vurderet, at ejerens vurdering af mængden af det deponeret materiale er overvurderet og bør reduceres med ca. 30 %. Derfor bør omkostningerne reduceres til 1.173.000, 741.000 og 567.000 kr. ex. moms. Kommunen har vurderet, at opfyldningen i mosen udgør 2/3 af den samlede mængde, svarende til priser på hhv. 782.000, 494.000 og 378.000 kr. ex. moms. Syddjurs Kommune har den 19. marts 2009 meddelt dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 og 16 på vilkår af, at opfyldningen udjævnes mest mulig, at skrænten gøres så lav som muligt, og at der ikke sker beplantning på det opfyldte område beliggende i mosen. Kommunen har begrundet dispensationen med, at skaden på naturværdierne er begrænsede, men dog klart så omfattende, at der ikke under nogen omstændigheder ville være givet dispensation, hvis der var an-
3 søgt inden opfyldningen. Kommunen har imidlertid vurderet, at omkostningerne ved fjernelse er så høje, at det efter kommunens vurdering vil være urimeligt at påbyde fjernelse. Kommunen har vurderet, at det biologiske tab i mosen ved opfyldningen er begrænset, da vegetationen udgøres af almindelige plantearter. Der er kun sket mindre skade på mosens funktion som spredningskorridor langs åen, da korridorens smalleste sted er reduceret fra 15 m til 13 m. Kommunen har videre vurderet, at opfyldningen næppe opleves landskabeligt skæmmende, da den er delvis skjult bag bevoksning og bygninger. Endelig har kommunen vurderet, at der ikke er mulighed for at udlægge en erstatningsbiotop på ejendommen. DN s lokalafdeling Syddjurs har gjort gældende, at det ikke kan være relevant, at fysisk lovliggørelse vil være for omkostningskrævende, når der forud for opfyldningen må være sparet et tilsvarende beløb til deponering. Klager står derfor uforstående overfor kommunens lovliggørelse af henkastning af byggeaffald og opfyldning i ådal og mose. Klager finder, at dispensation bør ændres til et afslag på dispensation og påbud om retablering. Ejeren har anført, at opfyldningen er foretaget for at hindre vandindtrængen fra åen i at nå op til huset. Opfyldningen har kun aflivet en omfangsrig bjørneklosplantage, som ejeren har forsøgt at bekæmpe siden huset blev købt. Opfyldningen overskrider ikke det af kommunen indtegnede haveareal. Opfyldningen har ikke fjernet vegetation med en dominans af planter som kærstar, men i stedet fjernet bjørneklo. Den høje bortskaffelsesomkostning er særdeles relevant, da den vil betyde personlig konkurs. Afgørelse I sagens behandling har deltaget Naturklagenævnets 10 medlemmer: Lars Busck (formand), Ole Pilgaard Andersen, Martin Glerup, Leif Herman, Mogens Mikkelsen, Marion Pedersen, Anders Stenild, Poul Søgaard, Jens Vibjerg og Henrik Waaben. I medfør af naturbeskyttelseslovens 16, stk. 1, må der inden for en afstand af 150 m fra de vandløb, der er registreret med en beskyttelseslinje i henhold til den tidligere lovgivning, ikke placeres bebyggelse, foretages ændringer i terrænet m.v. Kommunalbestyrelsen kan gøre undtagelse fra forbuddet, jfr. Naturbeskyttelseslovens 65, stk. 2. Hovedformålet med åbeskyttelseslinjen er at sikre åer som værdifulde landskabselementer og som levesteder og spredningskorridorer for plante- og dyrelivet. Det fremgår af vejledningen til
4 naturbeskyttelsesloven, at omgivelsernes karakter, herunder for eksempel en uberørt ådal eller andre følsomme omgivelser, vil kunne betinge en forholdsvis restriktiv praksis. Efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2, nr. 2, må der ikke foretages ændring i tilstanden af mose og lignende, når sådan naturtype enkeltvis eller sammen med andre naturtyper er større end 2.500 m 2. Moser forekommer, hvor grundvandsspejlet ofte står så højt, at jorden er vandmættet - men ikke så højt, at jordoverfladen til stadighed er vanddækket. Vandmætningen kan give anledning til tørvedannelse. Moser har et naturligt plantedække af urter, buske og træer, tilknyttet den høje fugtighed. Efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, kan der i særlige tilfælde meddeles dispensation fra forbuddet i 3. Det følger af lovens bemærkninger, at der skal foreligge særlige omstændigheder, før der kan meddeles dispensation til foranstaltninger, som ændrer tilstanden i de beskyttede naturtyper, når ændringerne er væsentlige eller i strid med ønsket om at opretholde de pågældende naturtyper som sådanne, idet reglerne er udtryk for en generel samfundsmæssig interesse i, at de beskyttede naturtyper opretholdes. En almindelig økonomisk interesse er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde en dispensation. Der må, for at et indgreb i områdets tilstand eventuelt kan accepteres, tillige være tale om et område, som ud fra naturbeskyttelseshensyn vurderes som uden særlig interesse, eller om et indgreb, der i sig selv ikke skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden i området. Derudover forudsættes det, at en dispensation ikke vil skabe en uheldig og uønsket præcedens for den fremtidige administration af 3-beskyttelsen i området. Naturklagenævnets praksis er - i overensstemmelse med lovens ordlyd - restriktiv. Spørgsmålet, om dispensation til en allerede gennemført tilstandsændring bør meddeles, skal som udgangspunkt behandles, som om tilstandsændringen ikke havde fundet sted. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at opfyldningen og terrænændringen er sket i et beskyttet naturområde og indenfor åbeskyttelseslinjen, hvilket kræver en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 og 16. Syddjurs Kommune har begrundet dispensationen fra naturbeskyttelseslovens 3 med, at omkostningerne ved fjernelse er så høje, at det efter kommunens vurdering vil være urimeligt at påbyde fjernelse (proportionalitetsprincippet). Kommunen har vurderet, at skaden på naturværdi-
5 erne er begrænsede, men dog klart så omfattende, at der ikke under nogen omstændigheder ville være givet dispensation, hvis der var ansøgt inden opfyldningen. Kommunen finder ikke, at klageren har været i god tro. Naturklagenævnet er enig med kommunen i, at der ikke ville være meddelt dispensation til opfyldningen, hvis der var søgt forud for opfyldningens gennemførelse. Det af kommunen anførte, om mosens begrænsede værdi og at opfyldningen næppe er landskabelig skæmmende, kan ikke føre til et andet resultat. Omkostningerne ved fjernelse af opfyldningen fra mosen er vurderet af kommunen til at udgøre mellem 378.000 og 782.000 kr. ex. moms, mens fjernelse af hele opfyldningen indenfor åbeskyttelseslinjen udgør mellem 567.000 og 1.173.000kr. ex. moms. Afgørelsen om fysisk kontra retlig lovliggørelse skal foretages under afvejning af hensynet til de naturmæssige værdier mv. og til den effektive håndhævelse af naturbeskyttelseslovens regler over for hensynet til ejeren af ejendommen, herunder eventuel god tro, det samfundsmæssige værdispild og proportionalitetsprincippet. Det lægges til grund, at ejeren ikke har foretaget opfyldningen i god tro, da ejeren ikke har sikret sig, at opfyldningen er lovlig i forhold til naturbeskyttelseslovens regler, og da han overfor myndighederne må bære ansvaret for evt. fejlagtig rådgivning fra entreprenørens side. Nævnet finder det meget betænkeligt at retligt lovliggøre opfyldning med byggematerialer og jord i et beskyttet naturområde med henvisning til proportionalitetsbetragtninger. En dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 vil være i strid med nævnets normalt restriktive praksis på området og dermed skabe en uheldig og uønsket præcedens for den fremtidige administration af naturbeskyttelseslovens 3. Om ejeren eventuelt vil kunne gøre et erstatningskrav gældende overfor den entreprenør, der har tilkørt og udført opfyldningen må afgøres ved domstolene. Nævnet finder derimod, at ændringen af terrænet udenfor det beskyttet naturområde kan bibeholdes, da opfyldningen er placeret indenfor ejendommens haveareal og ikke er landskabeligt skæmmende, da den er delvis skjult bag bevoksning og bygninger. Endelig bemærker nævnet, at der ikke i nærværende sag er taget stilling til, om opfyldningen uden for 3 området kræver tilladelse fra anden lovgivning, herunder miljøbeskyttelsesloven og jordforureningsloven.
6 Naturklagenævnet ændrer på denne baggrund Syddjurs Kommunes dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 til opfyldning med byggematerialer og jord i beskyttet mose til et afslag, mens kommunens dispensation fra naturbeskyttelseslovens 16 til bibeholdelse af opfyldningen udenfor beskyttet naturområde stadfæstes med vilkår om, at opfyldningens skrænt mod det beskyttede naturområde gøres så lav som muligt. Syddjurs Kommune meddeler, som tilsynsmyndighed, en frist for fjernelse af byggeaffald i det beskyttede naturområde, jf. naturbeskyttelseslovens 73. På Naturklagenævnets vegne Anna-Grethe Underlien Pedersen Fuldmægtig Afgørelsen er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. naturbeskyttelseslovens 82. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. lovens 88, stk. 1.