Statsforvaltningens brev af 2. december 2011 til en kommune 02-12- 2011 På baggrund af en henvendelse fra Det Sociale Nævn har statsforvaltningen rejst en tilsynssag på spørgsmålet om, hvorvidt blandt andet Odense Kommune har delegeret sin myndighedskompetence inden for hjælpemiddelområdet til Center for Rehabilitering og Specialrådgivning, i det følgende alene omtalt som CRS. T I L S Y N E T M E D K O M M U N E R N E I R E G I O N S Y D D A N M A R K Ved strukturreformen overgik CRS pr. 1. januar 2007 fra at være en amtslig institution til at være en institution under Region Syddanmark. Perioden 1. januar 2007 til 11. oktober 2011 Det er statsforvaltningens opfattelse, at det ikke har v æ- ret i overensstemmelse med lovgivningen, at Odense Kommune har overladt det sagsforberedende arbejde til CRS, da samarbejdet, som det i hvert fald er beskrevet i notat af 20. januar 2009, medførte ulovlig delegation af myndighedskompetence. Odense Kommune har derfor, som det fremgår nedenfor, som udgangspunkt pligt til at genoptage behandlingen af de sager, hvor CRS har givet afslag på det ansøgte, og som ikke er blevet påklaget til Det Sociale Nævn. Kommunen anmodes om at oplyse, hvad den agter at for e- tage sig i den anledning. Perioden 11. oktober 2011 og fremefter Det er statsforvaltningens opfattelse, at Odense Komm u- ne, som arbejdsproceduren er beskrevet i notat af 11. o k- tober 2011, påtager sig sit myndighedsansvar, og en sagsbehandling i overensstemmelse med notatet af 11. oktober 2011 indebærer således ikke delegati on af myndighedskompetence. S T A T S F O R V A L T N I N G E N S Y D D A N M A R K S T O R E T O R V 1 0 6200 A A B E N R A A J O U R N A L N R. : 2 0 0 9-6 1 3 / 5 4 4 S A G S B E H A N D L E R : S B S O E D I R E K T E T E L E F O N : 7 2 5 6 7 9 8 2 T E L E F O N : 7 2 5 6 7 9 0 0 T E L E F A X : 7 4 6 2 8 4 0 9 E A N - N R. 5 7 9 8 0 0 0 3 6 2 2 9 1 SE- N R. 2 9 3 7 6 2 7 1 t i l s y n s y d @ s t a t s f o r v a l t n i n g. d k w w w. s t a t s f o r v a l t n i n g. d k E K S P E D I T I O N S T I D : M A N D A G - O N S D A G : 0 9. 0 0-1 4. 0 0 T O R S D A G : 0 9. 0 0-1 6. 0 0 F R E D A G : 0 9. 0 0-1 3. 0 0 T E L E F O N T I D : M A N D A G - O N S D A G : 0 8. 3 0-1 1. 0 0 o g 1 2. 0 0-1 3. 3 0 T O R S D A G : 1 1. 3 0-1 6. 0 0 F R E D A G : 0 8. 3 0-1 2. 3 0 Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund:
Foranlediget af en konkret klagesag, har Statsforvaltni n- gen Syddanmark, Det Sociale Nævn, den 15. maj 2009 orienteret det kommunale tilsyn om en praksis for behan d- lingen af sager om særlige synshjælpemidler, som blandt andet Odense Kommune anvender. Det fremgår af nævnets afgørelse af 7. maj 2009, at CRS traf afgørelse om afslag på hjælpemidlet den 1. sep tember 2008, og at eventuel klage ifølge klagevejledningen skulle sendes til CRS s Synsafdeling, der så ville genvurdere a f- gørelsen. Det fremgår endvidere, at Synsafdelingen har fastholdt afslaget, og at Odense Kommune har erklæret sig enig i denne afgørel se. I forbindelse med nævnets behandling af sagen, oplyste CRS, at der var udarbejdet en beskrivelse af synsafdeli n- gens arbejdsprocedure, og at synsafdelingen havde sa m- arbejde med alle 10 fynske kommuner, som abonnerede på ydelser fra afdelingen. Følgende fremgår af CRS s notat Om sagsbehandling / bevilling / afslag m.v. vedrørende særlige synshjælp e- midler af 20. januar 2009: Alle ti fynske komm uner [har] siden 1. jan. 2007 haft aftale med Center for Rehabilitering og Specialrådgi v- ning (CRS) om, at CRS varetager sagsbehandling, vurd e- ring / afprøvning, udlån m.v. i forbindelse med ansø g- ninger om de særlige syn shjælpemidler. Der er im idlertid visse formelle grænser for, hvilke o p- gaver i forbindelse med myndighedsudøvelse komm une r- ne kan delegere t il eksterne sam arbejdspartnere, fx CRS. På dialogmødet om IKT -hjælpemidler, afholdt på CRS - Mobilitet d. 11. febr. 2008, som netop handlede om procedurer for administration af udlån og afslag m.v., blev de særlige synshjælpemidler også nævnt, og det blev tilkendegivet fra kommunernes side, at den hidtid i- ge praksis fungerer upåklageligt. På baggrund af de juridiske forhold, som de er beskrevet i notatet fra KL om Ekstern delegation af forberedende opgaver i forbindelse med myndighedsudøvelse (sep. 2007), ønsker CRS imidlertid en konkret aftale med komm unerne om proceduren vedr. de særlige synshjæ l- pemidler. Procedure Med henblik på at sikre såvel en smidig og rat ionel sagsbehandling som en procedure, der respekterer S I D E 2
komm unens myndighedsudøvelse, er der i samarbejde mellem de fynske kommuner og CRS fast lagt følgende procedure vedr. sagsgang, administration af hjælpemidle r- ne (indkøb, service, lagerstyring), bevilling/udlån samt a f- slag på ansøgninger: 1. Henvendelse fra borger, pårørende eller kom mune til CRS-SYN 2. I alle t ilfælde indhenter CRS -Syn, efter samtykke fra borgeren, øjenlæge og evt. optiske oplysni n- ger, der kan afgøre, hvorvidt borgeren tilhører personkredsen, der er berettiget t il særlige opt i- ske hjælpemidler og/eller IKT -hjælpemidler til blinde og svagsynede. 3. Synsafdelingen udreder, vurderer, udvælger og afprøver- og beslutter, hvilket hjælpemiddel der skønnes at være det bedst egnede og billigste. 4. Herefter udlåner CRS -Syn på vegne af kommunen det pågældende hjælpemiddel. 5. Ca. 3 måneder efter udleveringen af hjælpemidlet følges der op på tilfredsheden med hjælpem idlet via en skriftlig henvendelse. 6. Kommunen modtager månedsvis rapportering i form af lister over borgere, der har modtaget hjælpemiddel/ -midler. Ved afslag: A. Hvis CRS-Syn på basis af Lov om Social Service og den dertil hørende bekendtgørelse og vejle d- ning samt Ankestyrelsens Principafgørelser vurderer, at ansøgningen ikke kan imødekom mes, orienterer CRS borgeren herom og tilbyder samt i- dig, at borgeren kan fremsende yderligere b e- grundelser for ansøgningen (part shøring). Hvis borgeren ikke reagerer inden 14 dage, me d- deler CRS borgeren, at afgørelsen fastholdes. B. Hvis borgeren sender yderligere oplysninger / b e- grundelser og fastholder sin ansøgning, skal sagen vurderes, og der gives afslag eller bevilling. I tilfælde af afslag udarbejder CRS udkast hertil og sender ansøgning, borgerens yderligere bem ær k- ninger samt udkastet til afslag til hjemkomm u- nen. Kommunen sender afslaget til borgeren. S I D E 3
C. Såfremt afslaget ankes, skal CRS revurdere s agen. Fastholdes afslaget, forbereder CRS alle p apirer og udfærdiger skrivelse til nævnet, hvorefter alt sendes til komm unen, som videresender til Det Sociale Nævn. D. Kommunen orienterer CRS om nævnets afgørelse. På baggrund af disse oplysninger, anmodede statsforval t- ningen Indenrigs- og Socialministeriet om en vejledende udtalelse. Følgende fremgår blandt andet af ministeriets besvarelse af 26. januar 2011: Efter 112 i lov om social service, skal kommunalb estyrelsen yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpem idlet 1) i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet eller 3) er nødvendig for, at den pågældende kan udføre et erhverv. Kommunalbestyrelsen kan efter 9, st k. 9, i lov om retssi k- kerhed og administ rat ion på det sociale om råde, der t rådte i kraft den 1. august 2010 delegere kompet ence efter lov om social service til kommunalbestyrelsen i borgerens o p- holdskommune i de tilfælde, der er nævnt i lovens 9, st k. 7. Herudover findes der ikke i den sociale lovgivning u d- trykkelig hjemmel til, at en kommunalbestyrelse kan overl a- de myndighedskompet ence efter 112 i lov om social se r- vice. Der er ikke - ud over i relation til retssikkerhedslovens 9, stk. 9, - i den sociale lovgivningen, herunder i forarbejderne til servicelovens 112 taget udt rykkelig stilling til spørg s- målet om delegation af sagsforberedelse. Den 11. oktober 2011 har Odense Kommune blandt andet oplyst følgende: St atsforvaltningen Syddanmark har ved brev af 31. marts 2011 fremsendt Socialministeriets udtalelse af 26. januar 2011. Statsforvaltningen har i den forbindelse anmodet om Odense Kommunes bemærkninger til udtalelsen sammen med oplysning om, hvorvidt Odense Kommune forsat b e- nytter CRS, som det fremgår af pkt. 1-6 og A-D i beskrivelsen af 20. januar 2009 om arbejdsproceduren. I mo d- S I D E 4
sat fald har Statsforvaltningen anmodet Odense Komm u- ne om nærmere at oplyse, h vorledes CRS benyttes, lig e- som kommunen anmodes om at indsende en event uel ny beskrivelse af arbejdsproceduren. Ved brev af 9. juli 2009 har Stat sforvaltningen tilkend e- givet over for Indenrigs - og Socialministeriet, at a r- bejdsbeskrivelsen af 20. januar 2009 mellem CRS og de 10 fynske kommuner, herunder Odense Kommune, ind e- bærer delegation af myndighedskompetence fra komm u- nerne til CRS i hvert fald for så vidt angår punkterne 2-4 og A-C. Det fremgår en dvidere, at såfremt der ikke i lovgivningen er hjemm el til overdragelse af myndighed s- kompetence, herunder heller i kke sagsforberedelsen e l- ler dele heraf, er det Statsforvaltningen opfattelse, at den omhandlede arbejdsprocedure indebærer en syst e- matisk tilsidesættelse af lovgivningen. Ved brev af 26. januar 2011 udtaler Socialministeriet, at der ikke - udover i relation til retssikkerhedslovens 9, stk. 9, - i den sociale lovgivning, herunder i forarbejde r- ne til servicelovens 112, er taget udtrykkelig stilling til spørgsm ålet om de legation af sagsforberedelse. I lyset af ovenstående har Odense Komm une tilrettet a r- bejdsproceduren mellem kommunen og CRS, og den frem sendes hermed vedhæftet som anmodet. Som det fremgår af arbejdsproceduren, vedrører de o p- gaver, CRS varet ager for Odens e Kommune, tilvejebri n- gelse af oplysningsgrundlaget for sagens afgørelse, der træffes af Odense Kom mune. Dette må anses for faktisk forvaltningsvirksomhed. Der afgives ikke nogen indsti l- ling fra CRS om, hvorvidt den pågældende ansøger vu r- deres til at være beret tiget til støtte til det ansøgte fo r- mål eller ej. Der henvises i det hele til Stat sforvaltni n- gen Hovedst adens udtalelse af 1. februar 2010 vedr ø- rende samarbejdsaft ale mellem Falck H jælpemidler A /S og Fredensborg Kommune. Følgende fremgår af notatet af 11. oktober 2011 om Forslag til ny procedure for samarbejdet mellem Odense Kommune og CRS inden for rammerne af serviceloven : Odense Kommune - ved henvendelse fra borgeren til kommunen se n- des ansøgningsskema med tilhørende samtykk e- erklæring til indh entelse af oplysninger ud til borgeren. Alternativt vejledes borgeren om at fi n- de og udfylde ansøgningsskem aet på kommunens hjemmeside samt sende det elekt ronisk. S I D E 5
- Såfremt borgeren indledningsvist henvender sig til CRS, vejledes borgeren om, at ansøgningssk ema skal udfyldes og sendes til kommunen. - Ved indkommen ansøgning med tilhørende sa m- tykkeerklæring, hvor kommunen vurderer, at der er behov for CRS konsulentydelser, sendes b e- kræftelse med oplysning om, at sagen viderese n- des til CRS med henblik på oplysnin g/udredning af sagen. - Ansøgning om samtykkeerklæring videresendes til CRS sammen med eventuelle sagsakter og andet relevant m ateriale. Alt i kopieret form. CRS - Kontakter borger vedrørende møde eller hjemm e- besøg. - Møde eller hjemmebesøg afsluttes med en o p- summering af oplysninger (partshøring), og det anføres i journalen/sagsakterne. - Indhenter alle relevant e oplysninger - Part shører borgeren vedrørende event uelle nye faktiske oplysninger m ed en frist på 14 dage. - Udarbejder funktionsbeskrivelse (objektiv sag s- frem stilling af de faktiske forhold uden indstilling eller tilkendegivelser i øvrigt). - CRS foretager i alle tilfælde praktisk afprøvning og indhenter tilbud med henblik på afklaring af det billigst og egnede hjælpemiddel og evt. sæ r- lig indretning heraf. - CRS udarbejder en rapport vedrørende result ate r- ne af afprøvningen (objektiv rapport indeholdende de faktiske resultater af afprøvning m.v., heru n- der en beskrivelse af den forventede effekt af borgerens brug af produktet uden indstilling eller tilkendegivelse i øvrigt.). - Fremsender alle sagsakter herunder funktionsb e- skrivelse og rapport vedrørende afprøvning af hjælpemiddel til Odense Komm une. Odense Kommune - Træffer afgørelse om bevilling eller afslag. - I tilfælde af bevilling t ræffes endvidere afgørelse om, h vilket hjælpemiddel der kan bevilliges. NB! Såfremt der er tale om en borger, der tidligere har fået en bevilling, og hvor Oden se Kommune på baggrund af det allerede eksisterende sagsm ateriale kan t ræffe afg ø- relse om bevilling på det foreliggende grundlag, sendes sagen til CRS med oplysning o m, at bevilling gives på ny. CRS kan herefter gå direkte til afprøvning og in d- S I D E 6
hentning af tilbud med henblik på afklaring af det bi l- ligst egnede hjælpemiddel. Statsforvaltningen konstaterer, at dette udkast indhold s- mæssigt svarer til den samarbejdsaftale, som Fredensborg Kommune har indgået med en privat aktør, som den er b e- skrevet i Statsforvaltningen Hovedstadens udtalelse af 1. februar 2010. Indenrigs- og Socialministeriet har den 6. juli 2009 blandt udtalt følgende om delegation til private til brug for Statsforvaltningen Hovedstadens behandling af en sag vedrørende Egedal Kommune om overladelse af det sag s- forberedende arbejde i bilsager til en privat aktør: [ ] Det er på denne baggrund Indenrigs- og Socialmin i- steriet s opfattelse, at ministeriet som øverste tilsyn s- myndighed alene kan bidrage med abst rakt vejledning vedrørende konkrete tvivlsspørgsmål inden for minister i- ets lovom råder, mens ministeriet ikke kan yde vejledning om lovligheden af konkrete kommunale dispositioner. Ministeriet kan endvidere i almindelighed ikke yde ve j- ledning om generelle, t værgående forvaltningsretlige spørgsmål, idet stat sforvaltnin gen vil have de fornødne forudsætninger for selv at vurdere disse spørgsmål. Det er Indenrigs - og Socialministeriet s opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en indstilling til en sags afg ø- relse må anses som m yndighedsudøvelse, må betragtes som et sådant generelt, t værgående forvalt ningsretligt spørgsmål. Inden for disse rammer kan ministeriet generelt udt ale: Indledningsvis bem ærkes, at komm unalbestyrelsen ikke ved at indgå aftaler med private kan fralægge sig ansv a- ret for opgavens udførelse. Det vil fortsat være komm u- nalbestyrelsen, der har ansvaret for, at lovgivningens krav til opgavens varetagelse opfyldes, jf. 2 i lov om komm unernes styrelse. Det er almindeligt antaget, at kommunalbestyrelsen ikke kan overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er klar lovhjemmel hertil. Om vendt vil der almind e- ligvis kunne ske udl icitering af opgaver, som har kara k- ter af faktisk forvaltningsvirksomhed, medmindre det fremgår af eller er forudsat i lovgivningen, at de pågæ l- dende opgaver skal udføres af personer, der er ansat i forvaltningen. Ved myndighedsudøvelse forstås bl.a. den del af den komm unale forvaltning, der best år i at regulere borge r- S I D E 7
nes retsforhold - t ypisk i form af meddelelse af forbud, påbud og tilladelser. Der findes ikke i den sociale lovgivning udt rykkelig hjemmel til, at en kommunalbestyrelse kan overlade myndighedskompetencen efter 114 i lov om social se r- vice til andre. Der er heller ikke i den sociale lovgivning taget udtrykk e- lig stilling t il, om indstillinger t il afgørelse af sager e f- ter 114 i lov om social service bet ragtes som myndi g- hedsudøvelse. Spørgsm ålet om, i hvilket om fang overladelse af sag s- forberedelse af en afgørelse efter servicelovens 114 kan ske til en privat virksomhed, må herefter afgøres ud fra almindelige forvalt ningsretlige grundsætninger. Ministeriet kan i den forbindelse efter omst ændighede r- ne supplerende oplyse følgende: Generelt lader en entydig afgrænsning af, hvilke sagsb e- handlingsskridt der ikke uden udtrykkelig lovhjemmel kan overlades til en privat, sig næppe foretage, men overladelse af sagsforberedende skridt til private k an ikke anses for udelukket, h vor det åbenbart er uden in d- flydelse på forvaltningsprocessen og på forvaltningsa k- tens indhold, om det pågældende led i sagsforberede l- sen udføres af forvaltningens ansatte eller andre. Det vil især kunne ske ved målinger og be regninger, hvor grundlaget er entydigt fastlagt enten i lovgivningen eller af forvaltningen. Kommunalbestyrelsen må i sådanne tilfælde sikre sig, at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan indg å umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse. Dette gælder såvel skrift ligt som mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er påkrævet, dels for at myndigheden som forudsat i det almindelige fo r- valtningsretlige sagsoplysningsprincip se lv kan kontrollere, at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreli g- ger, dels for at myndigheden kan sikre sig, at partsh ø- ring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser herom. Retsgrundlag: 112, stk. 1, og stk. 7, i lov om social service (nu lovb e- kendtgørelse nr. 81 af 4. februar 2011, som senest er ændret ved lov nr. 629 af 14. juni 2011), og 1, 3, stk. 1, og 4, stk. 1, 1. punktum, i hjælpemiddelbekendtg ø- S I D E 8
relsen (bekendtgørelse nr. 743 af 27. juni 2011 om hjælp til anskaffelse af hjælpemidler og forbrugsgoder efter se r- viceloven) lyder således: 112, st k. 1. Komm unalbestyrelsen skal yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpemidlet 1) i væsentlig grad k an afh jælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet eller 3) er nødvendigt for, at den pågældende kan udøve et erhverv. Stk. 7. Socialministeren kan i en bekendtgørelse fas t- sætte regler om 1) afgrænsningen af de hjælpem idler, hvortil der kan ydes støtte, og adgangen til genanskaffelse, 2) i hvilket om fang modtageren selv bet aler en del af udgiften til anskaffelse, reparation og drift af et hjæ l- pemiddel, 3) hvornår støtte til et hjælpemiddel kan ydes som udlån eller udleveres som nat uralydelse, 4) hvorvidt der skal gælde særlige betingelser for støtte til visse hjælpemidler, herunder m uligheden for udlev e- ring af visse hjælpemidler fra en offentlig inst itutio n, og 5) hvorvidt visse hjælpemidler kan stilles t il rådighed som led i et bot ilbud. 1. I henhold t il 112, st k. 1, i lov om social service skal kommunalbestyrelsen yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funkt i- onsevne, når hjælpemidlet 1) i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet, eller 3) er nødvendigt for, at den pågældende kan udøve et erhverv. 3. H jælp ydes til anskaffelse af det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Hjælpen kan ydes som udlån, kont antydelse eller udleveres som nat uralhjælp. 4. H jælp til reparat ion og udskiftning af bevilgede hjælpemidler samt reservehjælpemidler ydes efter b e- hov. Følgende fremgår af punkt 335 ff. i Socialministeriets ve j- ledning nr. 73 af 3. oktober 2006 om retssikkerhed og administration på det sociale område: Samarbejde mellem kommuner S I D E 9
335. Kommuner kan samarbejde om den faktiske fo rvaltningsvirksomhed (udførelsen af opgaverne). Et sådant samarbejde forudsætter ikke en speciel hjem mel, og de særlige regler, der er om samarbejde på forskellige o m- råder, skal ikke opfatt es som udtømmende. Om dette er tilfældet, vil først og fremmest bero på en konkret fo r- tolkning af den pågældende regel. Er der im idlertid tale om tværkommunalt samarbejde vedrørende myndighed s- udøvelse, skal der foreligge en specifik hjemm el. Eksempel: For at st yrke effektiviteten i opgaveløsningen og forøge kvaliteten i borgerbet jeningen kan to komm u- ner fx beslutte at styrke samarbejdet mellem medarbe j- derne på hjælpemiddelområdet. Hjemmelen for den komm unale opgave er her servicelovens 112-114. Sam arbejdet kan bestå i, at medarbejderne for det fø r- ste løbende udveksler viden og erfaringer med kolleger i en anden kommune, og at medarbejderne kan aflaste hinanden ved fravær eller t ravlhed. Et m ål kan også v æ- re at give medarbejderne bedre m ulighed for specialis e- ring og dermed opnå en bedre vejledning af borgerne samt kon kret kollegial bist and på t værs af forvaltninge r- ne i fo rbindelse med konkrete bevillingssager. Der sker ikke organisatoriske ændringer, men der skal ske en k o- ordinering af komm unernes telefon - og edb-systemer, idet det skal være m uligt at besvare henvendelser fra såvel komm unens egne som den anden kommunes borg e- re. Dette skal underst øttes af en vis adgang til den a n- den kommunes persondata, hvilket forudsæt ter, at bo r- geren giver samtykke hertil efter 28 i forvaltningsl o- ven. Der skal også ske en koordinering af generelle v i- densudveksling ssystem er fx konferencer, int ranet m.v. Endvidere aft ales det, at der skal etableres en fælles indkøbscent ral for hjælpemidler, som også skal opbev a- re, distribuere og vedligeholde hjælpemidlerne. Jo mere ensartet man har fastlagt retningslinierne for generel information i komm unerne på dette område, jo mere effektivt vil sam arbejdet foregå. H vis en medarbe j- der er opt aget af en personlig ekspedit ion i den ene komm une, kan en simpel telefonisk forespørgsel håndt e- res af en ledig medarbejder i den anden kommune. En sådan generel vejledning, der har sit lovgrundlag i fo r- valtningslovens 7, st k. 1, kan ske på t værs af komm u- negrænserne. Bliver der derimod tale om behandling af en konkret ansøgning, skal denne behandles af en me d- arbejder fra borgerens hjemkommune. Der er heller intet til hinder for, at kommunerne kan etablere en fælles hjælpemiddelcentral, der skal forest å indkøb, distribuering og vedligeholdelse m.v. på grun d- lag af retningslinier fastsat i en aft ale mellem de to e l- ler flere kommuner. Forudsætter rå dgivning af borgerne på t værs af komm u- negrænsen kendskab til konkrete oplysninger om den S I D E 10
enkelte borger om fx handicap, formueforhold, boligfo r- hold m.v., m å bestem melserne om indhentning eller v i- deregivelse af følsomme oplysninger i forvalt ningslovens afsnit 8 og persondat aloven iagttages. ( Se afsnit XII og forvaltningslovens kapitel 8 og persondat aloven) Selve tildelingen af hjælpemidler kræver en konkret ind i- viduel visitation, der kun kan foret ages af ansatte i den komm une, hvor borgeren hører hjemme, id et en vis bistand til sagsoplysning fra medarbejdere i den anden komm une dog antagelig må anses for lovlig. Selve den forvaltningsakt/beslutning, hvorved tildelingen sker, kan kun foretages af medarbejdere ansat i den kompetente komm une. Kommunerne kan der for i princippet godt h a- ve forskellige retningslinier for tildeling af hjælpemidler, selvom de i øvrigt sam arbejder t æt på om rådet. Myndighedsudøvelse og faktisk forvaltningsvirksomhed 338. De følgende punkter beskriver reglerne om, i hvi l- ket om fang kommuner kan overlade det til organisat i o- ner m.v. uden for m yndighedens eget regi at varetage en social opgave. I de enkelte sociale love er det fastlagt, hvilke myndi g- heder der har pligt til at varet age en opgave. Fx fremgår det af lov om aktiv socialpol it ik, at det er komm unen, som afgør, om en person er berettiget til kontanthjælp, og af serviceloven, at komm unen har forsyningsansvaret i forhold t il borgeren og dermed skal sørge for, at der er det nødvendige antal pladser i boformer efter servicel o- vens kapitel 20. Regionen har en forsyningsaftale i fo r- hold til komm unen og komm uner og region kan derfor i den årlige rammeaft ale aftale, at regionen skal sørge for pladser til opfyldelse af det komm unale forsyningsa n- svar. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorv idt en kommune kan overlade sociale opgaver til andre, må der skelnes mellem på den ene side myndighedsudøvelse, og på den anden side hvordan en bevilget hjælp sættes i værk og udføres, dvs. faktisk forvaltningsvirksomhed. Myndi g- hedsudøvelse er kom munens o pgave. Den faktiske fo r- valtningsvirksomhed kan overlades til andre, se punkt 341-358. Sondringen mellem kommunalbestyrelsens myndighed s- opgaver og driftsopgaver ( faktisk forvaltningsvirkso m- hed) beskrives traditionelt således, at myndighedsopg a- ver først og fremmest vedrører den del af den komm un a- le forvaltning, der består i at regulere de enkelte borg e- res retsforhold gennem udstedelse af konkrete forval t- ningsakter typisk i form af meddelelse af forbud, p å- bud og afgørelser om tilkendelse af ydelser samt til ladelser. Som eksem pler kan nævnes tildeling af ført id s- pension og tildeling af børnehavepladser. Men der for e- ligger også myndighedsudøvelse, når komm unen udfæ r- S I D E 11
diger generelle ret sakter, fx regulativer og planer, der vedrører alle borgere. Drift sopgaver ell er faktisk forvaltningsvirksomhed er navnlig opgaver, der alene vedrører selve udførelsen af en konkret opgave, fx udførelse af rengøring, kantinedrift, tøjvask, bort kørsel af affald m.v. Myndighedsudøvelse 339. Ved myndighedsudøvelse forstås beslut ninge r, som går ud på at afgøre, om en person har ret til en bestemt hjælp, eller om der skal ske ændringer i en bevilget hjælp, fx at hjælpen skal reduceres, øges eller ophøre. Myndighedsudøvelse består altså i at t ræffe beslutni n- ger, der går ud på at stifte r et t il hjælp eller i at fora n- dre en bevilget hjælp. Hjemmel til at overføre myndighedsudøvelse 340. Til forskel fra den faktiske forvaltningsudøvelse kræver det en særlig hjemmel, for at en kommune kan overføre de beføjelser til myndighedsudøvelse, som d e har fået tillagt i loven, til andre uden for myndighedens eget regi, fx en anden offent lig myndighed eller en sel v- ejende institut ion. Faktisk forvaltningsvirksomhed 341. Når der er truffet afgørelse om at tildele hjælp (myndighedsudøvelse), skal denne afgørelse føres ud i livet. Det arbejde, de ansatte udfører for at udfylde a f- gørelserne, kaldes fakt isk forvaltningsvirksomhed. Der er fx tale om faktisk forvaltningsvirksomhed, når hjemmehjælperen eller pædagogen udfører sit arbejde i et hjem eller i en daginstitution. Inden for det sociale område kaldes fakt isk forvaltning s- virksomhed ofte bistandsudøvelse (tidligere forsorgens udøvelse). Det begreb anvendes især, når der er tale om konkrete beslutninger, der udfylder en afgørelse. Et e k- sempel er beslutn ingen om, hvilken boform en person konkret får tilbudt. Statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne ove r- holder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i lov om kommunernes s tyrelse (styrelsesloven nu lovbekendtgørelse nr. 1440 af 1. november 2010, som senest er ændret ved 1 i lov nr. 606 af 14. juni 2011). Perioden 11. oktober 2011 og fremefter Som det fremgår ovenfor, vedrører myndighedsopgaver først og fremmest den del af den kommunale forvaltning, der består i at regulere de enkelte borgeres retsforhold gennem udstedelse af konkrete forvaltningsakter. S I D E 12
Som det også fremgår, forstås ved myndighedsudøvelse beslutninger, der går ud på at stifte ret til hjælp eller i at forandre en bevilget hjælp. Kommunerne kan ikke overlade sin myndighedsudøvelse til andre uden klar lovhjemmel hertil. Statsforvaltningen konstaterer, at en sådan hjemmel ikke eksisterer i den sociale lovgivning vedrørende hjælpemi d- ler. Statsforvaltningen må endvidere konstatere, at det ikke fremgår af den sociale lovgivning, hvorvidt sagsforber e- delse i sig selv er at anse som myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed. Efter statsforvaltningens opfattelse indtager sagsforbe redelsen - under et betragtet - en mellemstilling, da der hverken er tale om myndighedsudøvelse eller faktisk fo r- valtningsvirksomhed. Der kan derfor efter statsforvaltningens opfattelse næppe opstilles et absolut krav om lovhjemmel eller det modsa t- te, det vil sige, at det ikke kan antages, at myndigheden står helt frit ved stillingtagen til spørgsmålet. Om ekstern delegation, kan der blandt andet henvises til Hans Ga m- meltoft-hansen, Forvaltningsret, 2002, side 145 og 487, og Jens Garde m.fl., Forvaltningsret - Sagsbehandling, 2007, side 64 ff. Statsforvaltningen har noteret sig, at Indenrigs - og Socialministeriet den 6. juli 2009 udtaler sig om lovligh e- den, hvor sagsforberedelsen åbenbart er uden indflydelse på forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, som for eksempel ved målinger og beregninger. Denne retsopfattelse kommer ligeledes til udtryk i den juridiske litteratur, som ministeriet henviser til i sin udtalelse. Som statsforvaltningen forstår udtalelsen, forholder I n- denrigs- og Socialministeriet sig ikke konkret til lovligh e- den af sagsforberedende skridt i form af privates indsti l- linger til en myndighed, eller sagsforberedende skridt der består af mere end blot målinger og beregninger, men i k- ke indeholder indstillinger, som for eksempel b edømmelsen af, hvilke oplysninger der skal indhentes, og hvilke hjælpemidler der er billigst og egnede. Statsforvaltningen anser det for tvivlsomt, om minister i- ets udtalelse kan tages til indtægt for, at der skal foret a- ges en modsætningsslutning, således at forstå, at overladelse af andre end rent tekniske sagsforberedende skridt vil være i strid med lovgivningen. S I D E 13
Det er derfor også statsforvaltningens opfattelse, at det er tvivlsomt, om man uden andre holdepunkter uden videre kan fastslå at overladelse a f andre end rent tekniske sag s- forberedende skridt til andre aktører, herunder også hvilke oplysninger, der skal indhentes og hvilke hjælpemidler der er billigst og egnede, er i strid med lovgivningen. Efter statsforvaltningens opfattelse må der foretages en konkret vurdering af, hvorvidt sagsforberedelsen må a n- ses for åbenbart at være uden indflydelse på forvaltning s- processen og forvaltningsaktens indhold. Dette må a f- hænge af, hvorledes sagsbehandlingen konkret er tilrett e- lagt hos myndigheden, når den modt ager sagerne fra den, der har forestået sagsforberedelsen. Statsforvaltningen har noteret sig, at det af vejledningen fremgår, at en vis bistand til sagsoplysning antagelig må anses for lovlig. Det er dog ikke nærmere angivet, hvori denne sagsoplysning be står. Statsforvaltningen har endvidere noteret sig, som det o g- så fremgår af Indenrigs- og Socialministeriets udtalelse af 6. juli 2009, at det forudsættes i de tilfælde, hvor en sagsforberedelse lovligt kan overlades til andre uden lo v- hjemmel, at kommunalbestyrelsen sikrer sig, at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse. Dette gælder s å- vel skriftligt som mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er påkrævet, dels for at myndigheden som forudsat i det almindelige forvaltningsretlige sagso p- lysningsprincip selv kan kontrollere, at de fornødne o p- lysninger for afgørelsen foreligger, dels at myndigheden kan sikre sig, at partshøring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser he r- om. Statsforvaltningen kan supplerende bemærke, at en sti l- lingtagen til, om der er hjemmel til at bevilge en ansøgt ydelse, afhænger af hjemmelsgrundlaget. Hjemmelsgrun d- laget i forbindelse med konkrete afgørelser varierer me l- lem to yderpunkter: Fra de fuldt lovbundne til de udpr æ- gede skønsmæssige afgørelser. I relation til det førs t- nævnte udgangspunkt vil selve afgørelsen have karakter af en konkret subsumption (en henføring af et bestemt faktum til en bestemt retsregel), mens der i sidstnævnte u d- gangspunkt vil være tale om en efter omstændighederne ganske kompliceret afgrænsning af lovlige kriterier samt i forlængelse heraf inddragelse og afvejning af sådanne. Der henvises til H ans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2002, side 542. S I D E 14
For at sikre sig, at sagsforberedelsen, som andre end kommunen har foretaget, åbenbart er uden indflydelse på forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, skal myndigheden således forestå en selvstændig sagsbehan d- ling, når den modtager oplysningerne fra andre. Som statsforvaltningen forstår forslaget til ny arbejdspr o- cedure af 11. oktober 2011, foretager CRS det sagsforb e- redende arbejde, der består i afdækning af de faktiske forhold, og partshøring i den forbindelse. CRS foretager endvidere en bedømmelse af, hvilke relevante - oplysninger der skal indhentes, ligesom CRS bedømmer, hvilke hjælpemidler der er billigst og egnede. Isoleret betragtet kan disse vurderinger efter statsforval t- ningens opfattelse - ikke uden andre holdepunkter - ikke antages at være åbenbart uden indflydelse på forval t- ningsprocessen og forvaltningsaktens indhold. Statsforvaltningen har imidlertid noteret sig, at CRS ikke afgiver indstilling til kommunen om sagen s resultat, men at CRS afleverer alle sagens oplysninger til kommunen med henblik på, at kommunen selv træffer afgørelse i s a- gen. Statsforvaltningen lægger i den forbindelse til grund, at Odense Kommune som følge heraf foretager en selvstæ n- dig sagsbehandling, og forholder sig kritisk til sagens o p- lysninger, og herunder blandt andet kontrollerer, at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreligger, foretager en afvejning af modsatrettede hensyn og foretager en selvstændig prøvelse af om betingelserne for a t bevilge den ansøgte ydelse er tilstede. Det er derfor også statsforvaltningens opfattelse, at Odense Kommune under disse forudsætninger påtager sig sit myndighedsansvar, og en sagsbehandling i overen s- stemmelse med notatet af 11. oktober 2011 indebærer således ikke delegation af myndighedskompetence. Perioden 1. januar 2007 til 11. oktober 2011 Som statsforvaltningen forstår oplysningerne i sagen, har Odense Kommune siden 1. januar 2007 i henhold til a r- bejdsproceduren, som den i hvert fald fremgår af no tatet af 20. januar 2009, overladt det sagsforberedende arbe j- de til CRS, hvilket har været ensbetydende med, at ko m- munen i alle sager, der er behandlet af CRS i henhold til arbejdsproceduren, ulovligt har delegeret sin myndi g- hedskompetence. S I D E 15
Statsforvaltningen har endvidere noteret sig, at kompete n- cemanglen i den konkrete sag, der blev behandlet i Det Sociale Nævn indebar, at afgørelsen blev anset for ugy l- dig. Statsforvaltningen lægger til grund, at Odense Kommune efterfølgende har truffet afgørelse i den konkrete sag, som blev behandlet i nævnet. Spørgsmålet som denne sag rejser er, om Odense Ko m- mune skal genoptage behandlingen af andre lignende s a- ger, og i bekræftende fald om genoptagelse skal ske på eget initiativ eller efter anmodning fra de berørte bo rgere. Det bemærkes, at spørgsmålet om pligten til genoptage l- se af andre lignende sager, som følge af en afgørelse tru f- fet af en højere instans, ses ikke reguleret i den sociale lovgivning. To særlige spørgsmål opstår, når en forvaltningsmyndi g- heds retsanvendelse (fortolkning eller udfyldning) eller praksis underkendes (i en for borgerne gunstig retning) af en højere administrativ myndighed eller domstolene. For det første opstår spørgsmålet, om forvaltningsmy n- digheden overhovedet er forpligtet til at ge noptage andre sager end den sag, der gav anledning til underkendelse af forvaltningens retsanvendelse eller praksis og i bekræ f- tende fald, hvor langt tilbage i tiden forvaltningen er fo r- pligtet til at genoptage sager. For det andet opstår spørgsmålet, om forvaltningsmyndigheden er forpligtet til af egen drift af genoptage s a- gerne og eventuelt tilbagekalde de tidligere trufne afg ø- relser, eller om det kun skal ske efter partens begæring. Det må antages, at en pligt til genoptagelse af egen drift modsat pligten til genoptagelse efter begæring kun findes i relation til sager, hvor forvaltningen samtidig vil være forpligtet til at omgøre afgørelsen (tilbagekalde den oprindelige afgørelse og træffe en ny, for borgeren begu n- stigende afgørelse). Ved besvarelsen af spørgsmål om, hvornår forvaltningen er forpligtet til af egen drift at omgøre en afgørelse, må der formentlig lægges vægt på to kriterier. For det første, om forvaltningens tidligere retsanvendelse eller praksis har været udtryk for en mere eller mi ndre klar ulovlighed (om der i den ene ende af skalaen er tru f- fet ugyldige afgørelser eller har været tale om en ufo r- S I D E 16
svarlig og efter omstændighederne erstatningspådra gende forvaltning eller der i den anden ende af skalaen har været tale om en undskyld elig retsvildfarelse eller et valg mellem to for så vidt lige gode retsopfattelser). Og for det andet, om en genoptagelse af sagerne af egen drift vil vo l- de større eller mindre administrative vanskeligheder (om der i den ene ende af skalaen vil være faktis k umuligt eller dog særdeles vanskeligt og overordentligt ressourcekr æ- vende at finde frem til de relevante sager, eller der i den anden ende af skalaen vil være forholdsmæssigt ukompl i- ceret på baggrund af de oplysninger og registreringss y- stemer, myndighede n har til at finde frem til sagerne). Det kan derudover tilføjes, at det antages, at der foreli g- ger en pligt for myndighederne til at informere offentligt om muligheden for at begære genoptagelse af sagen i de tilfælde, hvor der ikke skal ske genoptagels e af egen drift på grund af myndighedernes vanskeligheder ved selv at finde frem til de relevante sager. Der kan om genoptagelse blandt andet henvises til Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2002, side 923 ff. og side 946 ff., Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, 2009, side 531, Lis Sejr og Jens Ve d- sted-hansen, Anke og genoptagelse i principielle sociale sager, 1990, side 199 ff., og til en udtalelse gengivet i Folketingets Ombudsmand s beretning, FOB 2003 side 357. For så vidt angår de sager, hvor CRS har truffet afgørelse om bevilling af det ansøgte (begunstigende forvaltning s- akter), har statsforvaltningen ingen bemærkninger til, at Odense Kommune ikke tilbagekalder de afgørelser, som CRS har truffet til gunst for adressaten. Begrundelsen er, at tilbagekaldelse af en begunstigende forvaltningsakt normalt er et dybere indgreb over for adressaten, som typisk har indrettet sig på og disponeret i tillid til den begunstigende forvaltningsakt. For så vidt angår de sager, hvor CRS har afslået det a n- søgte, er spørgsmålet, om Odense Kommune har pligt til af egen drift at genoptage de afgørelser, hvor CRS har a f- slået ansøgningen. Da der ikke foreligger hjemmel til, at CRS på kommunens vegne kan træffe afgørelser om hjælpemidler, og de r således foreligger en klar ulovlighed, vil Odense Kommune som udgangspunkt være forpligtet til at genoptage b e- handlingen af de sager, hvor CRS har meddelt afslag på det ansøgte, og som ikke er blevet påklaget til Det Sociale Nævn. S I D E 17
Udgangspunktet kan dog fraviges, hvis det vil være faktisk umuligt eller dog særdeles vanskeligt og overordentligt ressourcekrævende at finde frem til de relevante sager. Da det ikke foreligger oplyst, om det vil være forbundet med administrative vanskeligheder at genoptage de sager, hvor CRS har meddelt afslag, bedes kommunen nærmere redegøre for, om dette er tilfældet, hvis kommunen er af den opfattelse, at den ikke vil genoptage sagerne af egen drift. I øvrigt: Det Sociale Nævn og Social- og Integrationsministeriet har modtaget en kopi af dette brev. Udtalelsen vil snarest blive gjort tilgængelig på statsfo r- valtningens hjemmeside på internettet (www.statsforvaltning.dk). Med venlig hilsen Michael D. Pedersen kontorchef /Stella Bøttger specialkonsulent S I D E 18