HR Jura Forlaget Andersen 8.3 Urimelig/usaglig opsigelse Af Advokat Sofie Høeg Madsen, MAQS Law Firm shm@dk.maqs.com Indhold Denne artikel - angående urimelig/usaglig opsigelse - har følgende indhold: 1. Indledning 2. Urimelig/usaglig opsigelse a. Arbejdsgiverens forhold b. Medarbejderens forhold 3. Godtgørelse for usaglig opsigelse funktionærlovens 2b 4. Særligt om godtgørelse ved uberettiget bortvisning 5. Bevisbyrden 1. Indledning Det følger af funktionærloven, at en opsigelse skal være sagligt begrundet. En opsigelse kan være sagligt begrundet i enten arbejdsgiverens forhold (arbejdsmangel, stillingsbortfald, nedskæringer m.v.) eller medarbejderens forhold (samarbejdsvanskeligheder, lydighedsnægtelse, manglende performance m.v.). Som det fremgår nedenfor stilles der imidlertid visse krav til, at en opsigelse kan anses for sagligt begrundet i enten arbejdsgiverens eller den ansattes forhold. En usaglig opsigelse er ikke ugyldig eller ulovlig, men medarbejderen kan i sådanne tilfælde have ret til en godtgørelse for usaglig opsigelse. Som det fremgår af kap. 8.5. kan der i tillæg til funktionærloven gælde særlige regler og afskedigelsesbeskyttelse for visse kategorier af medarbejdere i medfør af kollektive overenskomster eller forskellige regelsæt (tillidsrepræsentanter, sikkerhedsrepræsentanter, medlemmer af SU og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer m.v.). Tilsvarende findes der en række antidiskriminationslove, der forbyder afskedigelse begrundet i graviditet/barsel/fædreorlov, alder, handicap, race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse m.v. Kapitel 8.3. Side 1/8. Oktober 2010
Det er normalt tilrådeligt, at søge advokat eller anden professionel rådgiver i tilfælde af en opsigelse eller andet ansættelsesophør. 2. Urimelig / usaglig opsigelse a. Arbejdsgiverens forhold Det følger af funktionærlovens 2 b, at opsigelse af en funktionær, som har været uafbrudt beskæftiget i mindst 1 år før opsigelsen, og som ikke kan anses for rimeligt begrundet i funktionærens eller virksomhedens forhold, berettiger den pågældende funktionær til en godtgørelse. Opsigelse begrundet i virksomhedens forhold kan skyldes arbejdsmangel eksempelvis som følge af dalende omsætning, besparelser eller omstruktureringer af virksomheden. Arbejdsgiveren kan som hovedregel udvælge, hvilke medarbejdere, der skal afskediges ud fra et forholdsvist frit skøn over, hvad der tjener virksomhedens tarv bedst. Vidste du: At Danmark er et af de få lande i Europa, hvor arbejdsgiveren er relativt fri til at vælge mellem ansatte i tilfælde af opsigelse begrundet i virksomhedens forhold? Der er ikke pligt til at afskedige efter anciennitet eller lignende objektive kriterier. Medarbejdere med meget høj anciennitet i virksomheden har dog krav på en særlig hensyntagen. Ved medarbejdere med anciennitet på mere end 25 år viser retspraksis således, at virksomheden skal være i stand til at godtgøre, at afgørende driftsmæssige hensyn har gjort det nødvendigt at afskedige den pågældende. Indskrænkninger og rationaliseringer hos en arbejdsgiver er ofte karakteriseret ved, at en eller flere stillinger forsvinder. For at anvende indskrænkningen eller rationaliseringen som begrundelse for afskedigelse kræves normalt: 1) at indskrænkningen/rationaliseringen rent faktisk gennemføres; og 2) at den afskedigede medarbejders stilling forsvinder fra virksomheden som en følge af ændringen Hvis flere medarbejdere bestrider den samme stilling, må virksomheden vurdere ud fra formålet med de ændringer, der skal gennemføres, hvem af de ansatte, der bedst kan undværes i virksomheden. Kapitel 8.3. Side 2/8. Oktober 2010
Følgende momenter kan indgå i overvejelserne: Uddannelse Erfaring Anciennitet Særlige egenskaber (fx. IT, sprog m.v.) Hvis virksomheden kort tid efter genopretter den nedlagte stilling, eller viser det sig, at den aldrig blev nedlagt, vil der opstå en stærk formodning for, at den ændring, som afskedigelsen blev begrundet i, enten i realiteten aldrig blev gennemført, eller at begrundelsen i virkeligheden dækkede over en anden (eventuelt usaglig) begrundelse. Hvis begrundelsen viser sig at have været usaglig, kan der dermed foreligge en usaglig opsigelse. Det ses fx, at virksomheder opsiger en medarbejder begrundet i omstruktureringer eller tilsvarende, men umiddelbart herefter ansætter en ny anden medarbejder ude fra i den opsagte medarbejders stilling. I sådanne tilfælde skal arbejdsgiveren nærmere kunne begrunde, hvorfor virksomhedens forhold, herunder omstruktureringer betingede opsigelse af medarbejderen men samtidigt tillod ansættelsen af en anden. I disse tilfælde vil der ofte gælde en formodning for, at opsigelsen reelt var begrundet i medarbejderens og ikke arbejdsgiverens forhold. Vidste du: At ved nedlæggelse af en konkret stilling, er det ikke et krav, at medarbejderen tilbydes en anden stilling i virksomheden, uanset at der måtte være en ledig stilling, med mindre medarbejderen er særligt beskyttet eller har en høj anciennitet (typisk over 25 år). b. Medarbejderens forhold Ved opsigelse begrundet i medarbejderens forhold følger det af mangeårig praksis, at en sådan opsigelse normalt kræver en forudgående advarsel for at kunne blive anset for saglig efter funktionærloven. Der stilles ikke særlige formkrav til en advarsel, men advarslen bør være præcis og klart beskrive, hvori problemerne består og indeholde en instruks om, hvordan medarbejderen bør agere fremover. Det bør også stå i advarslen, at arbejdsgiveren betragter det som en misligholdelse af ansættelsesforholdet, hvis ikke problemerne ophører/adfærden ændres. Kapitel 8.3. Side 3/8. Oktober 2010
Advarslen bør også beskrive, hvad konsekvensen er, hvis ikke medarbejderen efterlever den eksempelvis opsigelse eller bortvisning. Det er af bevismæssige grunde tilrådeligt men dog ikke et krav - at en advarsel udarbejdes skriftligt og underskrives af begge parter. Det er dog ikke altid, at en advarsel er påkrævet. I visse tilfælde, hvor der er tale om et groft tillidsbrud eller anden illoyalitet vil forholdet i sig selv kunne være så groft, at det i sig selv bærer en saglig opsigelse. I sådanne tilfælde vil der tillige kunne være tale om bortvisningsgrund se nærmere herom nedenfor kap. 8.4. Tilsvarende er der visse forhold, hvor advarsel er vanskeligt at anvende. Det kan fx være svært at give en advarsel på grund af for meget sygefravær, da dette er et område, som er uden for medarbejderens rådighed. Arbejdsgiveren kan i den situation vælge at orientere medarbejderen om, at sygefraværet er markant, og at dette er til gene for virksomheden. Arbejdsgiveren kan samtidig oplyse, at såfremt sygefraværet ikke kan nedbringes fremover, så må ansættelsesforholdet ophøre, da dette er til gene og til hinder for en tilrettelæggelse af arbejdet i virksomheden. Der er visse særligt typiske opsigelsesgrunde relateret til medarbejderen. - særligt om samarbejdsproblemer Der kan være tale om samarbejdsproblemer mellem medarbejderne og mellem medarbejderne/den enkelte medarbejder og ledelsen. En opsigelse på dette grundlag er som udgangspunkt kun rimelig og saglig, hvis problemerne forinden opsigelsen er forsøgt løst, og problemerne primært kan bebrejdes den pågældende medarbejder, som bliver afskediget på grund af vanskelighederne. I disse sager vil der i typetilfældende normalt blive stillet krav om, at der er afgivet en advarsel forinden. Eksempel: Et eksempel fra retspraksis er en sag om en medarbejder, der havde fremsat krav om godtgørelse for urimelig afskedigelse efter funktionærlovens 2 b. Arbejdsgiveren blev frifundet, da retten ikke fandt at de samarbejdsproblemer, som havde eksisteret var begrundet i urimelige krav fra arbejdsgiverens side. - særligt om manglende performance Hvis arbejdsgiveren ønsker at opsige medarbejderen på grund af medarbejderens manglende indsats eller evner, må arbejdsgiveren påvise, at det rent faktisk er medarbejderens indsats, som er problemet og ikke en generel nedgang i salget eller andre udefrakommende begivenheder. Arbejdsgiveren skal sikre sig, at de forventninger som arbejdsgiveren har, stemmer overens med stillingens indhold, og hvad der sædvanligt kan forventes af en medarbejder i den stilling. Hvis der går en længere periode uden arbejdsgiveren påtaler forholdet eller afgiver advarsel, kan det være svært for arbejdsgiveren at påvise, at afskedigelsen er saglig. Kapitel 8.3. Side 4/8. Oktober 2010
- særligt omkring sygdom I henhold til funktionærloven og de fleste overenskomster er sygdom lovligt forfald, og medarbejderen vil således som udgangspunkt ikke kunne opsiges på grund af sygdommen. En undtagelse hertil er 120 dages reglen i funktionærloven se kap. 8.2 omkring denne regel. Derudover vil der kunne ske opsigelse på grund af sygdom, hvis denne er langvarig og til væsentlig gene/ulempe for arbejdsgiveren, herunder hvis den vanskeliggør en tilrettelæggelse af arbejde, og der ikke umiddelbart er udsigt til, at medarbejderen bliver rask og arbejdsdygtig. I disse tilfælde beror det dog altid på en konkret vurdering, om en opsigelse kan anses for berettiget eller ej. Det forhold, at sygefraværet skyldes en arbejdsskade, forhindrer ikke en opsigelse på grund af dette. Det må dog forventes, at arbejdsgiveren skal tåle en længere sygemelding, hvis sygdommen skyldes en arbejdsskade. Såfremt sygdommen er relateret til et handicap eller graviditet eller tilsvarende kan dette være omfattet af særlige beskyttelsesregler. Der rådes generelt til at søge rådgivning fra advokat eller anden professionel rådgiver ved opsigelse af sygemeldte. Eksempel: Der er et eksempel fra retspraksis, hvor en medarbejder havde komplikationer i forbindelse med sin graviditet. Som følge heraf var hun sygemeldt i lange perioder. Hun blev afskediget på grund af sygdommen. Da arbejdsgiveren var bekendt med at sygefraværet skyldtes graviditeten, fandtes afskedigelsen at være i strid med ligebehandlingsloven, og medarbejderen fik tilkendt en godtgørelse på kr. 15.000. 3. Godtgørelse for usaglig opsigelse funktionærlovens 2b Som nævnt følger det af funktionærlovens 2 b, at opsigelse af en funktionær, som har været uafbrudt beskæftiget i mindst 1 år før opsigelsen, og som ikke kan anses for rimeligt begrundet i funktionærens eller virksomhedens forhold, berettiger funktionæren til en godtgørelse. For overenskomstansatte, der ikke er omfattet af funktionærloven gælder der ofte i medfør af overenskomst tilsvarende regler. Fx følger det indenfor DA/LO-området, at den krænkede arbejdstager ved uretmæssig opsigelse kan tilkendes en godtgørelse, hvis afskedigelsen ikke er rimeligt begrundet, og at godtgørelsen kan udgøre indtil 52 ugers løn. Efter funktionærlovens 2b er det som nævnt et krav for at være berettiget til godtgørelse, at funktionæren har været ansat mindst 1 år på opsigelsestidspunktet. Det er selve opsigelsestidspunktet der er afgørende opsigelsesvarslet tælles altså ikke med i den 1-årige periode. I realiteten betyder dette, at arbejdsgiveren kan opsige uden saglig begrunde hele det første år af ansættelsen forudsat, at opsigelsen ikke strider mod de øvrige regelsæt og beskyttelsesregler, som fremgår af kap. 8.5. Kapitel 8.3. Side 5/8. Oktober 2010
Det følger af retspraksis, at det ved bedømmelsen af om en opsigelse er saglig eller ej, er nødvendigt at kigge på forholdene ved opsigelsestidspunktet. Foretager arbejdsgiveren en opsigelse på grund af økonomiske forhold, og forbedres de økonomiske forhold mærkbart kort herefter er arbejdsgiveren normalt berettiget til at ansætte en ny medarbejder, uden at den første opsigelse af den grund vil blive anset for usaglig. Godtgørelsesniveauet fastsættes under hensyn til medarbejderens ansættelsestid og sagens øvrige omstændigheder, men kan ikke overstige medarbejderens løn for en periode svarende til halvdelen af det opsigelsesvarsel, der tilkommer den pågældende i henhold til funktionærlovens regler. Er medarbejderen ved opsigelsen fyldt 30 år, kan godtgørelsen dog udgøre indtil 3 måneders løn. Såfremt en medarbejder ved opsigelsen har været uafbrudt beskæftiget i den pågældende virksomhed i mindst 10 år, kan godtgørelsen udgøre indtil 4 måneders løn. Efter 15 års uafbrudt beskæftigelse i virksomheden kan godtgørelsen udgøre indtil 6 måneders løn. De maksimale 2b-godtgørelser i loven kan illustreres som følger: Max. godtgørelse 1,5 mdr. 2mdr. 2,5 mdr. 3 mdr. 4 mdr. 6 mdr. Max. godtgørelse (halvdelen af funktionærlovens opsigelsesvarsel) Hvis medarbejderen er fyldt 30 år Hvis ansat i 10 år Hvis ansat i 15 år Godtgørelsens niveau beror altså på domstolenes skøn, hvor ancienniteten og grovheden af forholdet indgår som væsentlige momenter. Som tommelfingerregel fastsættes godtgørelsen ved korttidsansættelser (ikke over 10 år) normalt til et sted mellem 1 og 2 måneders løn. I tilfælde af høj anciennitet på 8 år eller mere fastsættes godtgørelserne typiske på mellem ²/₃ ¾ af maximum men det beror på en konkret vurdering. Kapitel 8.3. Side 6/8. Oktober 2010
Godtgørelsen efter funktionærlovens 2b beregnes på grundlag af funktionærens indtægt ved fratrædelsen inkl. medarbejderens sædvanlige tantieme, gratiale og bonus. Feriegodtgørelse medregnes ikke. Værdien af fri kost og bolig, fri telefon og ret til privat kørsel i firmabil medregnes. Ligeledes medregnes fast påregnelige ekstraindtægter vedr. overarbejde, aften- og natarbejde, søn- og helligdagsarbejde, ulempetillæg m.v. Eksempel: Fratrædelsesgodtgørelsen skal i tilfælde, hvor medarbejderen gennem en årrække har arbejdet i en fast turnus - på deltid 8 måneder om året og på fuld tid resten af året - beregnes som et årsgennemsnit baseret på medarbejderens seneste månedsløn på fuld tid og seneste månedsløn på deltid før fratrædelsen og under hensyn til antallet af måneder med henholdsvis fuldtids- og deltidsbeskæftigelse. Eksempel: Som et eksempel fra retspraksis kan også nævnes en sag om en medarbejder, der blev opsagt med forlænget opsigelsesvarsel og i den forlængede periode fik lønforhøjelse. Landsretten anså den midlertidige lønforhøjelse for en del af månedslønnen på fratrædelsestidspunktet. Den skulle herefter indgå i grundlaget for beregning af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a, og dermed formentlig også i opgørelsen af en godtgørelse efter funktionærlovens 2b. 4. Særligt om godtgørelse ved uberettiget bortvisning Det følger af funktionærlovens 2b, stk. 3, at funktionæren ligeledes har krav på godtgørelse ved uberettiget bortvisning. I tilfælde, hvor der sker bortvisning uden forudgående opsigelse berettiger dette kun til en godtgørelse, hvis en opsigelse med normalt varsel i stedet for opsigelsen heller ikke ville have været saglig. Hvis en allerede opsagt medarbejder er opsagt sagligt men efterfølgende bortvises, vil godtgørelse efter 2b fortsat være aktuel, hvis den efterfølgende bortvisning isoleret betragtet skete på grund af omstændigheder, der ikke ville have berettiget en opsigelse. Retspraksis tyder dog på, at der vil kunne ske nedsættelse af godtgørelse efter funktionærlovens 2b, såfremt medarbejderen ved bortvisningen sad i opsagt stilling. 5. Bevisbyrden Bevisbyrden, for at der foreligger en urimelig afskedigelse, påhviler formelt funktionæren, men praksis synes dog at rette beviskravet mod den, der har den mest naturlige eller lette adgang til at dokumentere de særlige forhold, der påberåbes. Der er en vis tendens til, at bevisbyrden for berettigelsen af opsigelser begrundet i medarbejderens forhold påhviler arbejdsgiveren. Omvendt er der en tendens til, at bevisbyrden for at en opsigelse begrundet i virksomhedens forhold ikke er saglig påhviler medarbejderen. Kapitel 8.3. Side 7/8. Oktober 2010
Sofie Høeg Madsen er født i 1979 og er advokat i MAQS Law Firm med speciale i arbejds- og ansættelsesret samt selskabsret/m&a og familieret. Sofie har læst Human Ressource på New York University i USA. Sofie har bl.a. fungeret som ekstern lektor i familieret på Københavns Universitet og har undervist indenfor såvel arbejds- og ansættelsesret som selskabsret. Sofie er bl.a. medlem af Ansættelsesadvokater og Dansk forening for Arbejdsret, og er medforfatter på bogen Age Discrimination Law in Europe fra Kluwer Law International. Kapitel 8.3. Side 8/8. Oktober 2010